Решение по дело №264/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба, подадена от З. Д. Б. в качеството си на Директор на „ЮЖНОЦЕНТРАЛНО ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ” [населено място], с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], общ. Смолян, обл. Смолян, [улица], чрез пълномощника си К. В. Г. - юрисконсулт в Териториално поделение „Държавно горско стопанство - Пазарджик”, срещу Решение от 06.10.2023 г. на Г. С. - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, за налагане на финансова корекция, във връзка със сключени Договор № 11/23.12.2022г. и Договор № 10/23.12.2022г. с ЕТ „Д. Г.“.

В жалбата се твърди, че с обжалваното Решение от 06.10.2023 г., Управляващият орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 е допуснал нарушения на материалния и процесуалния закон. Констатациите на УО не обосновавали извод, че отстраняването на „Картач 1" ЕООД представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Загл. Изм. - дв, чр. 51 от 2022г.), приета с ПМС № 57/2017г.), за която следва да се определи финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на сключен Договор за ОП2 № 10/23.12.2022г. с ЕТ "Д. Г." - 31 598,42 лв. без ДДС и за Договор за ОПЗ № 11/23.12.2022г. с ЕТ "Д. Г." - 31 023,29 лв. без ДДС.

По изложените в жалбата съображения молят да се отмени Решение от 06.10.2023г. на Управляващия орган на Оперативна програма околна среда, с което е наложена финансовата корекция в размер на 25% /двадесет и пет процента/ по сключен Договор № 11/23.12.2022 г. и финансова корекция в размер на 25% /двадесет и пет процента/ по сключен Договор № 10/23.12.2022 г., с изпълнител ЕТ „Д. Г.“. Претендират се разноски и юрисконсултско възнаграждение в определен от съда размер.

В съдебно заседание страните, р.пр. не изпращат процесуален представител. Депозирани са писмени бележки от юриск. Г.- процесуален представител на жалбоподателя и юриск. Д.- процесуален представител на ответника.

След преценка на събраните по делото доказателства, като взе предвид становищата на страните и обсъди мотивите на оспореното по съдебен ред решение на административния орган, АССм в настоящия си съдебен състав направи следните фактически и правни изводи:

По допустимостта на жалбата: Подадена е в преклузивния срок за оспорване на постановеното решение от надлежна страна, при наличие на правен интерес от търсената защита, срещу годен за съдебно оспорване индивидуален административен акт. Налице са всички процесуални предпоставки да упражняване правото на оспорване и отсъстват отрицателни такива. Спорът е родово и функционално подсъден на Административен съд-Смолян. Преценена така, подадената жалба е процесуално допустима и по нея се дължи произнасяне по същество.

Разгледана по същество, жалбата е основателна. Оспореното решение е незаконосъобразно, постановено в противоречие с нормата на чл. 67 ЗОП, вр. т.14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ Това е така по следните съображения:

По фактите:

1. От страна на ръководителя на УО на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена ОП чрез открита процедура със следния предмет: „ Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии-държавна собственост с териториален обхват на ЮЦДП [населено място], като предмет на обсъждане в настоящото производство са две обособени позиции: №2-„ Почвоподготовка и почистване на площи за залесяване за нуждите на ТП „ДГС-Алабак“ за обект №3 и обособена позиция № 3: „Залесяване и отглеждане на култури за нуждите на ТП „ДГС-Алабак“ за обект №1.

2. По отношение на обособена позиция №2 е сключен Договор № 10/23.12.2022г. с ЕТ „Д. Г.“, [ЕИК]. В протокол №1 (л. 16 от делото) комисия, определена със Заповед № З-16-226 от 14.10.2022г. е констатирала, че „Картач 1“ ЕООД в част ІІІ, раздел Б е посочил, че информацията е публично достъпна, но не е посочил къде. Прието е, че поради обстоятелството, че тази информация е достъпна безплатно на органите от база данни в държава- член на ЕС на адрес [интернет адрес], това е следвало да бъде посочено. На основание чл. 104, ал.4 ЗОП и чл. 54, ал.9 ППЗОП комисията е приела решение да даде на участника възможност в срок от 5 работни дни да отстрани установения порок на подадения ЕЕДОП.

3. По отношение на обособена позиция №3 е налице сходен порок. Договор №11/23.12.2022г. също е сключен с ЕТ „Д. Г.“, [ЕИК]. В същия Протокол №1, разглеждайки подадените от кандидатите документи комисията отново е установила, че „Картач 1“ ЕООД в част ІІІ, раздел А е декларирал, че за него не са налице основанията, свързани с посочената информация, но на въпроса дали информацията е публично достъпна е отговорил „НЕ“, без да посочи къде тя е достъпна. Отново на участника е предоставен на основание чл. 104, ал.4 ЗОП и чл. 54, ал.9 ППЗОП срок от 5 работни дни да отстрани установения порок на подадения ЕЕДОП.

4. На второто работно заседание комисията е констатирала, че участникът не е отстранил изцяло констатираните несъответствия, посочени в протокол №1 и е приела решение да предложи на възложителя да отстрани дружеството от по-нататъшно участие в процедурата.

5. След отстраняване на това дружество и сключване на договорите с посочения по-горе търговец, е постановено оспореното решение, с което тези действия са квалифицирани като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Определен е размер на корекцията 25% от стойността на двата договора.

6. За да постанови оспореното решение УО е приел, че в случая е налице противоправно поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство. Не е посочено която точно правна норма е нарушена, като от „Картач1“ ЕООД е поискано да представи коректен ЕЕДОП, отговарящ на изискванията на чл. 67 ЗОП.

По правото:

Оспорено Решение от 06.10.2023г. (л. 155 от приложеното адм.д. № 270) е издадено в предвидената от закона форма, от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. ( Компетентността на органа не се оспорва в производството.)

В решението като основание за налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи е прието, че от възложителя е отстранен незаконосъобразно участник в процедурата по Обособена Позиция №2 и №3.

Доколко изложените в решението фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, като са направени възражения по отношение на нарушенията (л. 135 от приложеното адм.д. № 270/2023г.). Спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила в този контекст.

По отношение на съответствието на оспорения административен акт с материалния закон съдът направи следните правни изводи:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно е по делото, че ЮЦДП, [ЕИК] има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура, от което следва, че следва да носи отговорност за допуснатите нарушения при възлагане на обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в цитираната норма основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. По аргумент от противното, след като определено действие не е посочено от законодателя като основание, обуславящо налагане на финансова корекция, то е недопустимо административният орган да извежда собствени основания за налагане на такава.

На органа е възложена доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, той трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл. 49, ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Точка 14, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата сочи като причина за определяне на нередност хипотеза, при която отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. Тази разпоредба е посочена от АО като правна квалификация на нарушението. Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Резултата от оспорването в случая минава през преценката да се установи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. По отношение на посоченото нарушение съдът съобразява следното: Нарушението според решението се изразява в това, че бенефициента е отстранил по двете обособени позиции (№2 и №3 ) „Картач 1 „ ЕООД при използване на формални основания при условие, че помощният орган е бил наясно къде се намира посочената информация в част ІІІ, Раздел „А“ и в част ІІІ, раздел „В“. В първия случай тази информация е достъпна безплатно за органите на адрес [интернет адрес], а във втория- на адрес [интернет адрес] – нарушение по чл. 107, т.1, предл. първо ЗОП.

Съгласно разпоредбата на 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Текста на ал. 8 гласи, че възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки.

От цитираните текстове става ясно, че нормата на чл. 67, ал.1 не разграничава хипотезата, в която възложителят е наясно къде се съдържа тази информация от хипотезата, в която не е наясно. Законодателят не е вложил смисъл в нея, че , когато възложителят е наясно къде се съдържа информацията, кандидатът за ОП не посочва националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която той е установен, са длъжни да предоставят информация. Възложителят няма право да изисква такива документи, но не и посочване на електронния адрес, където се съдържа информацията. Двете хипотези са различни и административния орган неправилно е приложил в случая аналогия от ал.8 за да приеме, че „КАРТАЧ 1“ ЕООД е отстранен неправилно. Няма правна норма, която да дава право на възложителя за приемане на противоположно решение. След като на това дружество е дадена възможност в срок от 5 работни дни от получаване на Протокол 1 да представи нов или допълнен ЕЕДОП съгласно посочените констатации на комисията, и в този срок е налице бездействие, решението на възложителя за неговото отстраняване не попада в хипотезата на т. 14 от Приложение №1 защото публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации в случая са били спазени и по обособена позиция втора и по позиция трета. В случая изобщо не е допуснато нарушение на правилата на ЗОП, за да се квалифицира извършеното действие в коя хипотеза попада.

При тези мотиви оспореното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Като последица от това следва на жалбоподателя да бъдат присъдени деловодни разноски- юриск. възнаграждение в размер на 120 лв. и ДТ в размер на 50 лв.

Мотивиран от горното АССм в настоящия си съдебен състав

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по оспорване на „ЮЖНОЦЕНТРАЛНО ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ” [населено място], с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], общ. Смолян, обл. Смолян, [улица], чрез пълномощника си К. В. Г. - юрисконсулт в Териториално поделение „Държавно горско стопанство - Пазарджик”, Решение от 06.10.2023 г. на Г. С. - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, за налагане на финансова корекция, във връзка със сключени Договор № 11/23.12.2022г. и Договор № 10/23.12.2022г. с ЕТ „Д. Г.“.

ОСЪЖДА МОСВ ДА ЗАПЛАТИ на „ЮЦДП“ [населено място] деловодни разноски в производството в размер на 170 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок, считано от съобщението на страните.