РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№
гр.Пловдив, 17 . 07 . 2023г.
Административен
съд – Пловдив, VI състав, в закрито заседание на седемнадесети юли през две
хиляди и двадесета година в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
като
разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 1580 / 2023г.,
за да се произнесе, взе предвид следното :
П.С. ***, представляван от адв.А.Т., обжалва уведомление - отказ с рег.№
З-857/30.05.2023г. на Командир на военно формирование 42000 /в.ф./ – Карлово,
подполковник П.Генов, с който е отказано да издаде заповед за отмяна на своя
Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. относно прекратяване на договор за военна
служба и освобождаване от длъжност и зачисляване на жалбоподателя в запаса.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита уведомлението –
отказ за неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Посочено е, че с Определение
№ 4642/03.05.2023г. по адм.д.№ 3491/2023г. по описа
на ВАС е отменено Определение № 269/31.01.2023г., постановено по адм.д.№ 2189/2022г. на АС – Пловдив и е отменен отказ по
чл.103 ал.3 АПК, отразен в писмо рег.№ З-1433/14.07.2022г. на Командира на в.ф.
42000-Карлово. При новото произнасяне по искането за отмяна на Заповед №
ЗЛС-28/05.05.2023г. е издаден обжалвания административен акт, с който
административният орган отново не е отменил своята заповед, като не е взел
предвид указанията и тълкуването на закона от страна на ВАС. Административният
орган не е взел предвид, че няма налице влязъл в сила акт, който да е
установил, че П.С. е негоден за военна служба. В обжалваното уведомление е
цитирана разпоредбата на чл.16 т.2 от Наредбата за военно медицинската
експертиза, съгласно която експертните решения по ал.1 подлежат на обжалване по
реда на АПК в 14 дн.срок от съобщаването им пред съответния административен съд
по постоянен адрес на посочения в акта адресат. Административният орган твърди,
че тази разпоредба е в сила от 05.08.2022г., тоест преди тази дата за него не
съществува задължение да изчака влизането в сила на Експертното решение /ЕР/.
Заявено е, че дори и да така, това няма релевантно отношение към спора, тъй
като разпоредбата урежда единствено и само реда за обжалване на ЕР, а не дали
има значение или не влязъл ли е в сила актът, с който се обявява негодност за
военна служба. Отново не е взето предвид, че за издаване на заповедта за
освобождаване от длъжност и зачисляване в запаса на жалбоподателя, липсва обективирано по надлежен начин правно основание, годно да
позволи на административния орган да вземе процесното
решение. Оспореното уведомление се явява незаконосъобразно, тъй като не е взето
предвид, че за издаване на заповедта за освобождаване от военна служба като
негоден, липсва валидно правно основание. В тази вр.
се поддържа, че е налице основание по чл.99 т.1 АПК. Посочено е, че съгласно
чл.166 ал.1 АПК оспорването спира изпълнението на административния акт и чрез
тази норма законодателят гарантира крайната цел на защитата, която оспорващият
търси, а именно да не бъдат осъществени правните последици от незаконосъобразен
административен акт, поради което именно е поискано от Командира на в.ф.42000 –
Карлово да отмени заповедта. С позоваване на критериите за нищожност и
по-конкретно при порока материална незаконосъобразност – когато нарушението на
материалния закон нарушава особено съществени изисквания на приложимата правна
норма, които могат да бъдат относими както до
правното основание, така и до съществени елементи и изисквания на правната
норма /Решение № 4752/2008г. по д.№ 772/2007г., ВАС/, се поддържа, че в случая
е налице хипотезата на противоречие с материалния закон. Налице е причина за
обявяване на недействителност на административния акт – когато
административният орган е действал извън пределите на обвързаната
компетентност, без да съобрази липсата на влязло в сила ЕРГВС издава заповед за
прекратяване на договора за военна служба. Посочено е още, че се касае до отказ
от изменение/отмяна на нищожен индивидуален административен акт. Твърди се, че
след като има образувано дело № 2782/2022г., 10 състав, АС – Пловдив с предмет
– оспорване на ЕР на ЦВМК и направеното искане, командирът е следвало на
основание чл.99 т.1 АПК вр. с чл.166 АПК да отмени
своята нищожна заповед. Независимо, че юридическият факт, даващ правното
основание за освобождаване на жалбоподателя от ВС по медицински причини не се е
осъществил – Решението на ЦВМК не е потвърдено и не е влязло в сила, в правния
мир е обективиран административен акт, за който към
момента липсва валидно правно основание, което позволява издаването му.
Поискано е да се обяви за нищожна
Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. и алтернативно – да се отмени Уведомление рег.№
З-857/30.05.2023г. с връщане преписката за ново разглеждане с отмяна на
издадената заповед, ведно с присъждане на направените разноски /адвокатско
възнаграждение – 1200лв., договор на л.6 и 10 лв. държавна такса/.
- Ответникът Командир на военно
формирование 42000 /в.ф./ – Карлово, подполковник П.Генов с процесуален
представител гл.юрисконсулт А.Бозали моли жалбата да бъде оставена без
разглеждане, алтернативно – да бъде отхвърлена като неоснователна. Поддържа, че
при издаване на обжалваното уведомление административният орган е спазвал
стриктно задължителните указания в Определение № 4642/03.05.2023г. на ВАС. Въз
основа на това административният орган подробно и обстойно е разгледал и
обсъдил всички хипотези на чл.99 АПК и е издал мотивиран отказ, обективиран в обжалваното уведомление. Твърди се, че в
настоящия случай жалбата няма суспензивен ефект, тъй
като към момента на издаване на заповедта за прекратяване на договора за военна
служба са спазени всички действащи към онзи момент разпоредби, вкл. и тази по
чл.77 ал.5 от Правилника за прилагане на Закона за отбраната и въоръжените сили
на Република България /ППЗОВСРБ/ - ал.5 е отменена с бр.95 от 2022г. на ДВ,
като отмяната е влязла в сила, считано от 29.11.2022г. Заповедта за
прекратяване на договора за военна служба и освобождаване от военна служба на
жалбоподателя е издадена не по-късно от 30 дни от датата на издаване на
експертното решение, съгласно изискването на чл.77 ал.5 ППЗОВСРБ, действала към
момента на издаването й. Също така към разпоредбата на чл.16 от Наредба №
Н-6/13.02.2018г. за военномедицинската експертиза е създадена нова ал.2 /в сила
от 05.08.2022г./, указваща реда и срока за обжалване на експертното решение.
Заповедта за прекратяване на договора за военна служба е издадена на
05.05.2022г., което ясно показва, че разпоредбата на ал.2 от чл.16 на Наредба №
Н-6/13.02.2018г. не е относима към производството по
издаване на прекратителната заповед, респект. и неотносима към случая. Поддържа се, че следвайки правната
логика и дадената оперативна самостоятелност на командира на в.ф. 42
000-Карлово, същият не може да отмени своята заповед на никакво друго
основание, освен на основание влязъл в законна сила съдебен акт, с който се
отменя основанието за издаване на необжалвания и породил последици индивидуален
административен акт за прекратяване на правоотношението. Счита се въз основа на
изложеното, че правилно е приложен закона, както и свързаните с него
подзаконови нормативни актове, като същевременно са спазени задължителните
указания на ВАС.
Според данни от представената преписка
оспореният акт е съобщен на 02.06.2023г. /изрично посочено в опис на
документацията/, а жалбата е изпратена по поща на 16.06.2023г. – копие от плик
с пощенско клеймо от 16.06.2023г. Оспорването е осъществено в 14 дн.срок от
адресат на неблагоприятен акт – отказ. В обжалваното уведомление – отказ не е
посочено в какъв срок може да се обжалва и пред кой орган, поради което е
приложима нормата на чл.140 ал.1 АПК.
1. Производството е по реда на чл.197 АПК вр. с чл.103 ал.3 АПК и чл.202 т.1 АПК : „Отказът
да се допусне възобновяване може да се оспорва по реда на глава десета, раздел IV.”, тъй като обжалваният акт е
издаден по молба за отмяна на Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. С посочената
заповед на основание чл.146 т.3, чл.161 т.3 и чл.162 т.3 ЗОВСРБ, чл.72 т.3,
чл.73 и чл.77 ал.1, ал.2 и ал.5 ППЗОВСРБ – във вр. с
Експертно решение по годността за военна служба /ЕРГВС/ в доброволния резерв с
№ ВС-807/19.04.2022г. от ЦВМК на ВМА – гр.София, е прекратен договора за военна
служба и е освободен от длъжност и от военна служба и зачислен в запаса
ефрейтор 2 клас П.С.. Заповедта не е обжалвана. С експертното решение от
19.04.2022г. е прието, е С. е негоден за военна служба. С молба вх.номер от
13.07.2022г. С. поискал на основание образувано адм.д.№
4319/2022г. пред АССГ по оспорване на ЕРГВС № ВС-807/19.04.2022г. и в
изпълнение на чл.166 ал.1 АПК, да бъде отменена Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г.
Във вр. с молбата е отговорено
писмено /рег.№ З – 1433/14.07.2022г./, че нормата на чл.166 ал.1 АПК не се
явява самостоятелно основание за отмяна на заповедта от 05.05.2022г. и същата
може да бъде отменена само на основание влязъл в сила съдебен акт, с който се
постановява отмяна на експертното решение – като издадена на отпаднало
основание.
В Определение № 4642/03.05.2023г. по адм.д.№ 3491/2023г. на ВАС е прието вр.
с Определение № 92/05.01.2023г. по адм.д.№
11186/2022г., ВАС, че отговорът с рег.№ З – 1433/14.07.2022г. представлява
отказ по чл.103 ал.3 АПК и ВАС отменил Определение № 269/31.01.2023г., постановено
по адм. д. 2189/2022г. по описа на Административен
съд-Пловдив, с което жалбата против отказа е отхвърлена. ВАС отменил отказа по чл. 103 ал. 3 АПК,
отразен в писмо рег. № 3-1433/14.07.2022г. на командира на в.ф.42000-Карлово и изпратил преписката на командира на
в.ф. 42000-Карлово за ново произнасяне по искането на П. С. за отмяна на
Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022 г. на командира на в.ф. 42000-Карлово.
В Определение № 4642/03.05.2023г. по адм.д.№ 3491/2023г. на ВАС е посочено, че във вр. с указания в определение № 92/05.01.2023г., постановено
по адм.д. 11186/2022г. по описа на ВАС - в писмото от
14.07.2022г. е материализиран отказ да бъде уважено искане за възобновяване на
административното производство по издаване на неоспорен по съдебен ред
индивидуален административен акт. Предвид правните основания за издаване на
Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. - чл.146 т.3, чл.161 т.3 и чл.162 т.3 ЗОВСРБ,
чл.72 т.3, чл.73 и чл.77 ал.1, ал.2 и ал.5 ППЗОВСРБ – във вр.
с Експертно решение по годността за военна служба, ВАС е приел, че „от значение
за правилното приложение на материалния закон е наличието на подлежащ на
изпълнение акт, с който е установена настъпила негодност за военна служба или
психологична непригодност”. В тази насока според ВАС : „АС-Пловдив е приел за
установено, че цитираното експертно решение е обжалвано и е налице висящ
съдебен спор, поради което не е налице хипотезата на чл. 99, т. 4 от АПК, но е
игнорирал обстоятелството, че се налага да бъде изследвано доколко е проявен суспензивният ефект на жалбата, респективно изпълнен ли е
бил фактическия състав на приложената от административния орган разпоредба на
материалния закон (чл. 162, т. 3 от ЗОВСРБ), послужила за издаване на
заповедта, с която е приключило производството, чието възобновяване се иска от
П. С.. Тази преценка, както и обсъждане на обстоятелствата по чл. 99, т. 4 от АПК са еднакво възможни в производството по Глава Седма от АПК при наличие на
искане за възобновяване на производството, за което трябва да се провери дали е
подадено в сроковете по чл. 102 от АПК, различни в различните хипотези. Изрично
трябва да бъде посочено, че възобновеното производство е възможно да приключи
както с нов акт с различно съдържание, така и с отказ да бъде издаден нов акт,
но след като бъдат разгледани всичките относими
хипотези на чл. 99 от АПК и се осигури правилно приложение на закона.”.
При описаните данни и във вр. с указанията на ВАС е издаден оспорения отказ, в който
е посочено, че молбата от 13.07.2022г. е подадена в рамките на срока по чл.102 вр. с чл.100 АПК. Обсъдени са хипотезите на чл.99 АПК : По
т.1 е прието, че заповедта е издадена при спазване на всички нормативни
изисквания и е обърнато внимание на чл.16 от Наредба № Н-6/13.02.2018г. за
военномедицинската експертиза, в която е създадена нова ал.2 – в сила от
05.08.2022г., указваща реда и срока за обжалване на ЕР. Тоест, преди дата
05.08.2022г. е счетено, че за командира не е съществувало нормативно задължение
да изчаква и да се съобразява с изхода от производството по обжалване на ЕР.;
По т.2 и т.3 са отхвърлени за налични предпоставките, визирани в двете точки;
По т.4 е препратено към съображенията по т.1 и е посочено, че ако при командира
постъпят писмени данни, че ЕР е отменено с влязъл в сила съдебен акт, то тогава
и заповедта следва да бъде отменена като издадена на отпаднало основание; По
т.5, т.6 и т.7 също са отхвърлени предпоставките от тези хипотези.
2. Няма спор по отношение наличието на
предпоставката по чл.99 АПК - Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. не е обжалвана
пред съда. Правното основание за издаването й е чл.162 т.3 ЗОВСРБ : „(Изм. - ДВ, бр. 16 от 2010 г., в сила от
26.02.2010 г.) Договорът за военна служба се прекратява и военнослужещият се
освобождава от военна служба, без която и да е от страните да дължи
предизвестие: 3. (изм. - ДВ, бр. 16 от 2010 г., в сила от 26.02.2010 г.) при
настъпила негодност за военна служба или психологична непригодност, установена
от военномедицинските органи, съответно от органите по чл. 141, ал. 3;”. Макар в закона да не е
посочено изрично дали установената непригодност от военномедицинските органи
следва да е с влязъл в сила административен акт или само с издаден административен
акт, за да бъде фактическо основание за издаване на заповед за прекратяване на
договор за военна служба и освобождаване на военнослужещият от военна служба,
установената негодност за военна служба или психологична непригодност, следва
да представлява фактическа констатация с влязъл в сила административен акт. В
Раздел втори от Глава седма – „Военна служба, Приемане, изпълнение и освобождаване от военна служба”, не е
регламентирана възможност за отмяна на заповед за прекратяване на договор за
военна служба и освобождаване от военна служба при отпаднало основание и в
частност – при отмяна на експертно решение по годност за военна служба. Когато
заповед за прекратяване на договор за военна служба и освобождаване от военна
служба е основана на експертно решение по годност за военна служба – отмяната
му ориентира към възможност по см. на чл.99 т.4 АПК / „Влязъл в сила индивидуален или общ административен
акт, който не е бил оспорен пред съда, може да бъде отменен или изменен от
непосредствено по-горестоящия административен орган,
а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред - от органа,
който го е издал, когато: 4. административният акт е основан на документ, който
по надлежния съдебен ред е признат за подправен, или на акт на съд или на друго
държавно учреждение, който впоследствие е бил
отменен;”/. Хипотезата е приложима когато не е налице основанието по см. на
чл.99 т.1 АПК – „съществено е нарушено някое от изискванията за
законосъобразността му;”. При съобразяване с указанията на ВАС - „от значение за правилното приложение
на материалния закон е наличието на подлежащ на изпълнение акт, с който е
установена настъпила негодност за военна служба или психологична непригодност”,
следва, че при обжалване на експертното решение, за което са представени
доказателства пред административния орган, същият без основание не е приел
действителните факти и по-конкретно – отсъствие на подлежащ на изпълнение акт,
тъй като жалбата против експертното решение е спряла изпълнението му. В тази вр. и съгласно чл.16 ал.1 от Наредба № Н-6/13.02.2018г. за
военномедицинската експертиза : „Решенията на ЦВМК и ФВМК по годността за
военна служба, за служба в доброволния резерв, летателна и плавателна длъжност,
за военновременна служба и заключението за характера и степента на увреждане
(телесна повреда) на военнослужещ/резервист не
подлежат на обжалване по административен ред.”, което не означава, че не
подлежат на обжалване по съдебен ред, арг. за който
извод произтича и от нормата на чл.77 ал.1 ПП ЗОВСРБ. Добавянето на ал.2 към
чл.16 от наредбата – в сила от 05.08.2022г., след издаване на заповедта от
05.05.2022г. : „Експертните решения по ал. 1 подлежат на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс
в 14-дневен срок от съобщаването им пред съответния административен съд по
постоянен адрес на посочения в акта адресат.”, не променя съществуващата
процесуална възможност за съдебно обжалване на експертното решение. Дори
изрично да не е посочено в наредбата до 05.08.2022г. – експертното решение в
хипотезата на неблагоприятен акт с ограничителни последици за адресата си, въз
основа на чл.120 ал.2 от Конституцията на РБ, е подлежало на съдебно обжалване,
което не е изключено от разпоредбата на чл.16 ал.1 от наредбата. При отсъствие
на специален процесуален ред за съдебното оспорване на експертното решение са
приложими изцяло нормите на АПК /с прилагане и на чл. 46 ал.2 от Закона за
нормативните актове/, вкл. относно действието на жалбата. След като не е
придадена предварителна изпълняемост по силата на
закона на експертното решение – жалбата е спряла изпълнението му на основание
чл.166 ал.1 АПК, при което към момента на издаване на заповедта експертното
решение не е било в сила. Експертното решение е изпратено и постъпило при
Командира на в.ф. 42000 – Карлово на 26.04.2022г., при което административният
орган преди издаване на заповедта е следвало да се осведоми дали експертното
решение е обжалвано и влязло ли е в сила.
Ведно с посоченото и предвид
указанията на ВАС в частта – „изпълнен ли е бил фактическия състав на
приложената от административния орган разпоредба на материалния закон (чл. 162,
т. 3 от ЗОВСРБ), послужила за издаване на заповедта“, се съобрази отразеното в
заповедта правно основание от ППЗОВСРБ и в частност – чл.77 ал.1 : „Прекратяване
на договора за военна служба и освобождаване от военна служба на основание чл. 162, т. 3
от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (при
настъпила негодност за военна служба или психологична непригодност) се извършва
въз основа на влязло в сила експертно решение на военномедицинските органи или заключение на органите по чл. 141, ал.
3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България.”.
Вярно е, че към дата на издаване на Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г., според
чл.77 ал.5 ППЗОВСРБ : „Заповедта за прекратяване на договора за военна служба и
освобождаване от военна служба се издава от министъра на отбраната или от оправомощено от него длъжностно лице не по-късно от 30 дни от
датата на издаване на експертното решение или заключението по ал. 1.”.
Несъответствието между ал.1 и ал.5 от чл.77 ППЗОВСРБ е преодоляно с отмяната на
ал.5 - ДВ бр. 95 от 2022г., в сила от
29.11.2022г. –
след издаване на заповедта от 05.05.2022г. Независимо от това и с оглед нормата
на чл.162 т.3 ЗОВСРБ, при съобразяване с необходимостта от стабилизирането на
административен акт, който е основание за издаване на друг административен акт,
както и с приоритета на нормата от закона спрямо норма от правилника за
прилагането му, следва извод за неприлагане на ал.5 от чл.77 ППЗОВСРБ и преди
отмяната му. В конкретния случай административният орган е следвало да прецени
и съотношението между ал.1 спрямо ал.5 от чл.77 ППЗОВСРБ във вр. със
съдържанието на чл.162 т.3 ЗОВСРБ и по см. на чл.46 ал.1 от Закона за нормативните
актове.
Предвид изложеното следва извод за
незаконосъобразност на отказа по чл.103 ал.3 АПК, обективиран
в писмено уведомление рег.№ 3-857/30.05.2023г. – налице е била предпоставката
по чл.99 т.1 АПК. Отказът следва да бъде отменен с изпращане преписката на командира
на в.ф. 42000-Карлово за ново произнасяне по искането на П. С. за отмяна на Заповед
№ ЗЛС-28/05.05.2022г. на командира на в.ф. 42000 -Карлово, при съобразяване с
мотивите на съдебния акт - за решаване на искането по същество с отмяна на
заповедта, в 14 дневен срок за произнасяне от постъпване на преписката.
Административният орган следва да съобрази чл.201 АПК „Действие на определението“.
В допълнение се отбелязва, че по адм.д.№ 2782/2022г. на АС – Пловдив е постановено решение
на 03.07.2023г., с което експертното решение е отменено. Съдебният акт подлежи
на обжалване пред ВАС.
Искането за обявяване нищожността на
Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. не е в обхвата на жалбата, насочена против
уведомление с рег.№ З-857/30.05.2023г., поради което съдът не дължи произнасяне
по него. Жалбоподателят е могъл да оспори заповедта като нищожна без
ограничение във времето, но това би отрекло предпоставката по чл.99 АПК –
индивидуалният административен акт да не е оспорен пред съда.
Жалбата се приема за основателна
поради което и на основание чл.200 ал.1 и ал.2 АПК , съдът
О П Р Е Д Е Л И :
Отменя уведомление - отказ с рег.№
З-857/30.05.2023г. на Командира на военно формирование 42000 – Карлово,
подполковник П.Генов.
Връща преписката на Командир на
военно формирование 42000 /в.ф./ – Карлово, подполковник П.Генов за произнасяне
по искането на П.С. за отмяна на Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. с акт по
същество съобразно мотивите в определението, в 14 дневен срок от постъпване на
преписката.
Осъжда Министерството на отбраната да
заплати на П.С.С., ЕГН **********,*** - 1210лв.
съдебни разноски.
Определението може да бъде обжалвано
с частна жалба пред Върховен административен съд в 7 дневен срок от получаване
на съобщение за постановяването му – от страните, участващи в административното
производство.
Препис от определението да се изпрати
на жалбоподателите и на Командир на военно формирование 42000 – Карлово,
подполковник П.Генов.
Административен
съдия :