Р
Е Ш Е Н И Е
№ 236/07.03.2023 година, град
Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Бургас, II-ри състав, в открито съдебно заседание на 08.02.2023
г. в състав
Съдия: Константин Григоров
Секретар: Д.
Д.
като
разгледа докладваното от съдия Григоров административно дело № 1688 по описа на съда за 2022 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на реда на чл.145
и следващите от АПК, във връзка с чл.27 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм.
ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас,
кв. Победа, ул. „Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г.Й.Т., чрез адв. С.Д.
***, със съдебен адрес *** пл. „Света Неделя“ № 4, ет.4 срещу решение от 31.08.2022
г. (л.54) на ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на:
- 5% по договор ЗОП – 30/25.05.2022 г., за изпълнение
на обособена позиция №2, с изпълнител ДЗЗД „Аква ню“, на стойност 9 633
845,69 лв. без ДДС, по обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти:
Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; гр. Айтос и Деривация Камчия-Юг,
по следните обособени позиции: Обособена позиция 1 - Реконструкция на ВиК
мрежата на гр. Карнобат; Обособена позиция 2 - Реконструкция на ВиК мрежата на
гр. Айтос; Обособена позиция 3 - Реконструкция на Деривация Камчия-Юг при с. Черноград“;
- 5% по договор ЗОП – 35/08.06.2022 г., за изпълнение
на обособена позиция №3, с изпълнител ДЗЗД „Аква юг“, на стойност 3 170
310,69 лв. без ДДС, по обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти:
Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; гр. Айтос и Деривация Камчия-Юг,
по следните обособени позиции: Обособена позиция 1 - Реконструкция на ВиК
мрежата на гр. Карнобат; Обособена позиция 2 - Реконструкция на ВиК мрежата на
гр. Айтос; Обособена позиция 3 - Реконструкция на Деривация Камчия-Юг при с. Черноград“.
Жалбоподателят намира решението за постановено при
неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и противоречие с материалноправните
разпоредби на закона. Сочи се липса на мотиви за нарушение на посочените правни
норми, вътрешна противоречивост, необоснованост на постановения административен
акт и липса на обсъждане на възраженията на възложителя. Счита, че критериите
за подбор са в съответствие със сложността и предмета на обществената поръчка и
не представляват ограничително условие. Твърди, че въведената методика за
оценка е законосъобразна и е в пълно съответствие с чл.70, ал.5 и чл.70, ал. 2,
т.2 и т.3, б. Б от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т. 2 от ЗОП. За да достигне до
извод за допуснато нарушение на ЗОП, УО на ОПОС неправилно и противно на
съдържанието на методиката за оценка интерпретирал заложените показатели за
оценка самостоятелно и изолирано от изискванията на възложителя. Твърди се, че
не бил обоснован същественият елемент на понятието нередност, свързан с
нанасянето на вреда. Иска се отмяна на решението като незаконосъобразно и се претендират
разноски.
В съдебно заседание, процесуалният представител
поддържа жалбата и излага допълнителни аргументи. С писмени бележки изразява
становище по съществото на спора, като заявява, че не е доказано
законосъобразното започване на административното производство по издаване на
оспорения акт, което е самостоятелно основание за неговата отмяна.
Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на
програма „Околна среда 2014-2020“, редовно уведомен, в съдебно заседание, чрез
процесуален представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена.
Иска присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на разноските,
претендирани от жалбоподателя.
Факти:
Съдът намира за необходимо да уточни, че онези
документи от административната преписка, които са представени по делото,
заверени на хартиен носител ще бъдат посочвани с номера на съответния лист от
делото. Онези, които не са посочени с номер на лист, се намират на представения
с преписката електронен носител – флаш памет (фп) или на https://app.eop.bg/today/85683.
Между Министъра на околната среда и водите, като ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и началник
отдел „Финансова дейност” в главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда”
и „ВиК“ ЕАД, гр. Бургас като бенефициент бил сключен административен договор №
Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011
„Интегриран воден обект за област Бургас“ (фп).
Въз връзка със сключения договор и по реда на чл.132,
във връзка с чл.18, ал.1, т.1 и чл.20, ал.1, т.3 от ЗОП, „ВиК“ ЕАД провел процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обекти:
Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; гр. Айтос и Деривация Камчия-Юг,
по следните обособени позиции: Обособена позиция 1 - Реконструкция на ВиК
мрежата на гр. Карнобат; Обособена позиция 2 - Реконструкция на ВиК мрежата на
гр. Айтос; Обособена позиция 3 - Реконструкция на Деривация Камчия-Юг при с.
Черноград“. Процедурата била открита с решение изх. № ОП-76-2/09.10.2020 г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД (фп). Обявлението за
обществената поръчка е публикувано в Регистъра за обществените поръчки,
администриран от АОП ( https://app.eop.bg/today/85683 ).
Със заповед Заповед № PД-09-1021-1/24.11.2020 г., изп.
директор на „ВиК“ ЕАД назначил комисия с поименно посочен състав, която да
разгледа офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично
състояние и на критериите за подбор, и да провери за съответствието на
предложенията с обявените условия. Възложено е комисията да разгледа
допуснатите оферти и да ги оцени съобразно методиката за оценка, след което да
ги класира.
С доклад, утвърден на 04.02.2022 г. за дейността на
назначената комисия, утвърден от изп. директор на „ВиК“ ЕАД ( https://app.eop.bg/today/85683 ) и протоколи, неразделна част от него, били установени
13 постъпили оферти по обособена позиция 2, като до разглеждане на ценовите
оферти били допуснати 7 оферти.
Въз основа на критерий за възлагане „Оптимално
съотношение качество/цена“ комисията класирала участниците по комплексна
оценка, като на първо място с 98 т. е класиран участникът – ДЗЗД „Аква ню“. Комисията направила предложение за обособена
позиция 2 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Айтос“ да бъде сключен договор с
участника, класиран на първо място.
С решение № РД-09-1021-3/07.02.2022 г. (фп) за определяне на изпълнител на обществена поръчка е
обявено крайното класиране за обособена позиция 2 и е определен за изпълнител.
Решението е изпратено до участниците с писмо изх. № ОП-76-76/07.02.2022 г. (фп).
Въз основа на класирането бил сключен договор №
ЗОП-30/25.05.2022 г. между ВиК ЕАД Бургас възложител и обединение „Аква ню“ ДЗЗД – изпълнител (фп).
С доклад, утвърден на 08.03.2022 г. за дейността на
назначената комисия, утвърден от изп. директор на „ВиК“ ЕАД ( https://app.eop.bg/today/85683 ) и протоколи, неразделна част от него, били установени
10 постъпили оферти по обособена позиция 3, като до разглеждане на ценовите
оферти били допуснати 7 оферти.
Въз основа на критерий за възлагане „Оптимално
съотношение качество/цена“ комисията класирала участниците по комплексна
оценка, като на първо място с 92 т. е класиран участникът – ДЗЗД „Аква юг“. Комисията направила предложение за обособена
позиция 3 „Реконструкция на Деривация Камчия-Юг при с. Черноград“ да бъде
сключен договор с участника класиран на първо място.
С решение № РД-09-1021-4/09.03.2022 г. (фп) за определяне на изпълнител на обществена поръчка е
обявено крайното класиране за обособена позиция 3 и е определен за изпълнител.
Решението е изпратено до участниците с писмо изх. № ОП-76-88/09.03.2022 г. (фп).
Въз основа на класирането бил сключен договор №
ЗОП-35/08.06.2022 г. между ВиК ЕАД Бургас възложител и „Аква юг“ ДЗЗД – изпълнител
(фп).
Във връзка с регистрирани сигнали за нередност № №
1067 и 1068 и в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност
на проведената открита процедура са установени нарушения, които отговарят на
определението за сигнал за нередност, като за тях с писмо изх.
№1-016-0011-4-284/11.08.2022 г. (л.89) е уведомен ръководителят на УО.
За резултатите от проверката
бенефициентът „ВиК“ ЕАД бил уведомен с писмо изх. №
1-016-0011-2-614/12.08.2022 г. по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ (фп)
за констатирани две нарушения, както следва:
- нарушение на чл.59, ал.2, вр. с
чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП, изразяващо се във формулирано условие в критерий за подбор,
което необосновано ограничава участието на лица в процедурата;
- нарушение на чл.70, ал.5 и
чл.70, ал. 7, т.3, б. Б от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, изразяващо
се във формулирани показатели за оценка в методиката за оценка, които
необосновано ограничават участието на лицата в процедурата.
На основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. В срока било депозирано възражение с изх. № МП-03-ПК-1/2/26.08.2022
г. (фп).
Било издадено процесното решение (л.54-63). За да
определи финансовата корекция, УО обсъдил възражението, депозирано от
бенефициента и приел следното:
1. По отношение на установено
нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП – формулирано
условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата, в оспореното решение е възприето, че съгласно изискванията на възложителя по обособена позиция
№1 и обособена позиция №2 за технически и професионални способности, посочени в
обявлението и документацията за участие: „Участникът следва да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, включващ проектантски екип за изготвяне на работен
инвестиционен проект”. В забележка, за проектантския екип е записано
следното: „При участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат
предложени различни проектантски екипи за всяка ОП.“ Според УО поставеното
изискване при участие за повече от една обособена позиция, да бъдат предложени
различни проектантски екипи е незаконосъобразно и необосновано ограничава
участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка. Същото
не е съобразено с чл.59, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
Въведеното изискване за предложени различни проектантски екипи за всяка
обособена позиция, необосновано ограничавало достъпа до участие, след като
създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират голям
брой персонал/ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични
дейности/услуги по проектиране, които могат да бъдат реализирани от едни и същи
лица.
УО на ОПОС не е приел
изложените във възражението аргументи, като посочил,
че чл.59, ал.1 от ЗОП, дава възможност на възложителя да определи по отношение на участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: (1) годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; (2) икономическото и финансовото
състояние; (3) техническите и професионалните способности. Въвеждането на
критерии за подбор по отношение на технически и професионални способности е
предвидено в чл.63 и чл.64 от ЗОП, като в оперативната си самостоятелност,
възложителят съобразно цитираните разпоредби определя съответните изисквания
към участниците, но в рамките и на императивното изискване на чл.59, ал.2 от
ЗОП, а именно – поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Също така, възложителят следвало да има
предвид, че е длъжен стриктно да се придържа към приложното поле на чл.2, ал.2
от ЗОП и да осигури свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, което не е направено в настоящия случай видно от документацията
за участие.
УО на ОПОС не приел и аргументите
относно постъпилия брой оферти, който според бенефициента сочел липса на
ограничителен характер на заложеното условие за екипа от проектанти в критерия
за подбор. Постъпилият брой оферти по обособена позиция №2 и обособена позиция
№3, според УО не обезсилвал ограничителния характер на изискването в критерия
за подбор. Този фактор, отчетен от бенефициента, минимизира процента на
финансовата корекция, но не придава тежест, която да отмени същата.
В тази връзка УО на ОПОС е приел,
че заложеното условие в критерия за подбор, че при участие за повече обособени
позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски екипи за всяка
обособена позиция, обосновава налагането на финансова корекция от стойността на
разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
2. По
отношение на установено нарушение на чл.70, ал.5 и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.
„б“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП – формулирани показатели за
оценка в методика за оценка, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата, УО на ОПОС е отчел факта, че оценяването и класирането на офертите по
предмета на процедурата се извършва по комплексна оценка (КО), съдържаща три
показателя, изчислена по формула: КО = П1 + П2 + ПЗ.
По отношение на показател 1 (П1)
- „Мерки за установяване и
отстраняване на констатирани дефекти“ с максимален брой точки 20, възложителят
е посочил следното:
„Основен
фактор, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената
поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на
дефекти по съответния ред. За присъждане на точки по този показател, участникът
следва в Образец „Предложение за изпълнение на поръчката“, Раздел 2.2
„Предложение за проектиране и строителство“, освен задължителното съдържание,
да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и
2.2.2 в същия раздел:
А.
Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване
на дефекти –
участник, предложил конкретни действия
(мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за
съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;
Б.
Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на
дефекти – участник, предложил конкретни действия
(мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на
дефекти, получава оценка 10 точки.
Всяка
една от мерките следва да съдържа минимум: същност и обхват на мярката;
систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се
извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран
с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от
едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при
изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението
на конкретната мярка.
Всички
предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа, предмет на
поръчката, и да са насочени към настоящата обществена поръчка, а не да са мерки
от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия
обхват и специфични особености“.
Във връзка с гореизложеното, в оспореното
решение е възприето, че начинът за определяне на оценка по показател П1 е в
противоречие с волята на законодателя по чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП.
Същият не е в съответствие с чл.70, ал.5 от ЗОП. В методиката за оценка липсват
елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки А и
Б от показател П1, тъй като изначално възложителят е предвидил срока за
отговорност по време на периода за съобщаване на дефекти – 90 календарни дни,
считано от датата на издаване на Сертификат за приемане от инженера до датата
на издаване на сертификат за изпълнение от инженера, включително снабдяване с разрешение
за ползване. Тоест възложителят по отношение тази част от осъществяване на
строителния процес не е поставил специфични изисквания, респ. не изисква
конкретно посочване на начини/подходи за изпълнение на конкретни действия,
които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти като
базово изискване. Нито в Техническата спецификация, нито в указанията към
методиката фигурирали указания и изисквания към определени действия от страна
на участниците, които да гарантират спазване на базов критерий по качествено и
срочно отстраняване на дефекти, чието надграждане да се оценява с мерки за
установяване текущо състояние на обекта и/или съответно мерки за отстраняване
на констатирани дефекти – всичките в срока за съобщаване на дефекти. В тази
връзка, не било ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат
„надграждащи елементи“, доколкото липсват базови такива, освен изрично
разписаното в образеца на техническо предложение като срок за отстраняване на
дефекти, отговорност за което се носи от участника, избран за изпълнител. Не бил
определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на
техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на
конкретната мярка А и/или Б. В тази част в своите технически предложения от
участниците се изисквало да извършат описание с конкретно минимално съдържание,
но същевременно по никакъв начин не можело да бъде гарантирано по-високо
качествено изпълнение, доколкото изначално участниците се съгласяват срокът, в
който ще носят отговорност за отстраняването на дефекти да бъде фиксиран на 90
календарни дни. Наличието/липсата на мерки по никакъв начин не би могло да
промени нито срока за съобщаване на дефекти, нито оферирания срок за
изпълнение, нито да увеличи/намали отговорността на изпълнителя. Това от друга
страна не давало и увереност на възложителя за по-качествено изпълнение на
поръчката, доколкото самият той не е поставил като базово изискване конкретно
поведение, което да се съблюдава от участниците през този период.
Според УО на ОПОС не е ясно какво
ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на
възложителя и при какви предварително определени качествени особености,
последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки
поради наличие на мерки по А и/или съответно по Б от показател П1, освен
описанието, пълнотата и начина на представяне на техническото предложение в
тази му част.
Прието е, че самата дейност по
идентифициране, респ. отстраняване на дефекти била евентуална и хипотетична,
обусловена от нивото и качеството на изпълнение на главната и основна такава по
строително-ремонтни работи. В този смисъл за да се получат допълнителен брой
точки по мярката по б. Б, участниците по свое усмотрение трябвало да разпишат
мерки за отстраняване на констатиран дефект, но точно какъв е или би могъл да
бъде дефектът, не е указано, не е предвидено и не е идентифицирано от
възложителя. Този факт е от съществено значение, тъй като конкретни действия,
които ще се извършат при прилагане и изпълнение на мярката, съответно експерт,
ангажиран с изпълнение на дейностите по прилагане на мярката, както се изисква
да се разпише в техническите предложения в тази им част съгласно методиката, са
обусловени от констатиран конкретен дефект.
На следващо място, по отношение
на показател 2 (П2) - Мерки за
ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности“ с
максимален брой точки 20, възложителя е посочил следното:
„Предвид
обхвата и спецификата на поръчката, аспектите на ежедневието и
нормалното функциониране на съществуващите ВиК системи на територията на
интервенция са важен елемент от планирането и изпълнението на строителните
дейности. Технологията на изпълнение предполага временно нарушаване на
водоподаването, възможно засягане на обществената инфраструктура и др.
Минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие на строителните
дейности върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги на
база предвидените в техническите спецификации дейности е съществена част от
управлението на изпълнението и организацията на строителството. С оглед
изложеното, за присъждане на точки по този показател, участникът следва в
Образец „Предложение за изпълнение на поръчката“, Раздел 2.4 „Предложение за
проектиране и строителство освен задължителното съдържание, да е предложил една
или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и 2.4.2 в същия раздел:
А.
Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено
водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и
други) – участник, предложил конкретни действия
(мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено
водоподаването, получава оценка 10 точки;
Б.
Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа
инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели,
проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия
(мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на
съответната авария, получава оценка 10 точки.
Всяка
една от мерките следва да съдържа минимум: същност и обхват на мярката;
систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се
извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран
с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от
едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при
изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението
на конкретната мярка“.
Аналогично с показател П1, е
възприето, че начинът за определяне на оценка по показател П2 е в противоречие
с волята на законодателя по чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП. Същият не е
в съответствие с чл.70, ал.5 от ЗОП. Видно от изложеното, възложителят изисква
от участниците предложение за „конкретни действия (мерки) за максимално
намаляване на времетраенето“. Липсвала информация в какво се изразява
максималното намаляване на времетраенето и как комисията ще прецени, че
предложените от участника конкретни действия постигат въпросното максимално
намаляване на времетраенето, с оглед достигане на желания резултат, а именно:
минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие на строителните
дейности върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги.
Възложителят изрично акцентирал,
че въпросните мерки са съществена част от управлението на изпълнението и
организацията на строителството. В тази връзка, не ставало ясно според УО на
ОПОС как ще бъде преценено от комисията за максимално намаляване на
времетраенето например за времето, през което на крайните получатели на ВиК
услуги не се осъществява водоподаване в оферта, която реализира въпросната
мярка във времеви период, различен от офертата на друг участник. В този смисъл,
не ставало ясно за кои от предложените от участниците действия ще се счита, че
покриват поставеното условие от възложителя за получаване на точки и кои не, с
оглед на факта, че липсва основа, върху която да изградят своите предложения,
като по този начин се създава и нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, поради
факта, че не се предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите на участниците.
В резултат на изложеното, УО на
ОПОС приел, че констатираните по-горе отклонения по отделно и в своята
съвкупност представляват нарушение на чл.70, ал.5 и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.
„б“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като методиката за оценка е явява
неясна, подлежаща на различна интерпретация и предполага незаконосъобразност
при оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при
сформиране на техническите предложения от страна на участниците.
В оспореното решение е посочено,
че при определяне размера на финансовата корекция на констатираните нарушения,
в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредбата е отчетен характера и тежестта на
същите и финансовите им отражения, като е взет предвид и факта, че е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са повече от 2 оферти, които
отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор. В настоящият случай
за обособена позиция № 2 са получени 13 оферти, 7 от които отговарят на
поставените критерии за подбор, докато за обособена позиция № 3 са получени 10
оферти, 7 от които отговарят на поставените критерии за подбор. Имайки предвид
чл.3, ал.2 от Наредбата, че размерът на финансовата корекция се определя чрез
прилагане на диференциален или на пропорционален метод и отчитайки
обстоятелството, че в конкретния случай не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
предоставената финансова помощ по договора, т.е. диференциалният подход е
неприложим, и в тази връзка е приложен пропорционалния метод при определяне на
финансовата корекция. В конкретния случай констатираното нарушение е от такова
естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение
върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При този вид нарушение не би
могло да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес
да подадат оферти в случай, че заложените условия в методиката за оценка са
съобразени със ЗОП. Това е дало основание да се приложи пропорционалния метод
при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано
по-горе нарушение на националното законодателство.
Въз
основа на направените констатации е изведено заключението, че са идентифицирани
нарушения, които обосновават налагане на финансова корекция на основание т.11,
буква „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март
2020г. При констатирани два или повече случая на нередност посочени в
приложение № 1 от Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент приложен за всяко от тях. Поради това с решението била определена финансова
корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Правни изводи:
Решението е издадено на 31.08.2022 г. и обжалвано
с жалба вх. № Ж-195/13.09.2022 г. (л.7), поради което съдът приема, че жалбата
е в срока по чл.149, ал.1 от АПК. Същата е подадена от лице – адресат на акта.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Според чл.9, ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), ръководител на УО е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът
или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата
на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове,
Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на
Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и
донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти.
Със заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната
среда и водите (л.4), Г. С. – Главен директор на Главна дирекция Оперативна
програма „Околна среда“ в МОСВ е оправомощена за Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., поради което обжалваното
решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му
правомощия.
Съдът не констатира допуснати, в хода на
административното производство, съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, които да са довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), преди издаването на решението по ал.1, управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. В ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
По делото е приложено писмо изх. №
1-016-0011-2-614/12.08.2022 г. (фп) по реда чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), с което, във връзка с осъществяване
на последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП, за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; гр.
Айтос и Деривация Камчия-Юг“, „ВиК“ ЕАД е уведомен за установени нарушения с финансов ефект. В писмото изрично е посочено, че са идентифицирани
нарушения, което обосновават налагане на финансова корекция на основание т.11,
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и
в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ
е предоставен четиринадесет дневен срок за представяне на писмени
възражения и доказателства по основателността и размера на финансовата корекция.
В определения срок е постъпило писмено възражение от бенефициента с изх. № МП-03-ПК-1/2/26.08.2022
г. (фп),
като в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) било издадено обжалваното решение, в което
възраженията на жалбоподателя са подробно обсъдени от административния орган.
Обжалваното решение е издадено в предвидената писмена форма,
при наличието на предвидените материалноправни предпоставки.
Същото е мотивирано с оглед изложените фактически и правни основания.
По отношение на направеното възражение за добавяне на
правна квалификация на нарушението, която не е посочена в писмото за уведомяване
за установените нарушения, настоящият състав счита, че същото не представлява
съществено процесуално нарушение на административнопроизводствени
правила, доколкото в писмото за искане на обяснения подробно са посочени
констатираните в обществената поръчка нарушения, по които жалбоподателя е имал
възможност да даде възражения и в този смисъл не му е нарушено правото на
защита, още повече, че същото се реализира и в настоящото производство.
Определените от УО на ОПОС нарушения се извеждат от
документацията на обществената поръчка и от методиката за определяне на оценка,
които са общи за всички обособени позиции и в този смисъл е неоснователно
възражението, че посочването на „обособена позиция 1“ в решението опорочава
неговото издаване. В писмо с изх. № 1-016-0011-2-614/12.08.2022 г. ръководителят
на УО на ОПОС изрично посочва, че обособена позиция 1 не е предмет на настоящия
контрол, с оглед липсата на сключен договор за обществена поръчка.
Действително в документацията липсва текст: „При
участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни
проектантски екипи за всяка обособена позиция“, но това не е съществено
нарушение на административнопроизводствените правила,
поради установеното наличие в документацията на текст, със следното съдържание:
„При участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени
различни проектантски и технически екипи за всяка обособена позиция“. Предвид
факта, че установеното нарушение се отнася само до проектантските екипи,
логично в оспореното решение е посочен текст, касаещ само тях, с оглед
избягване на неточности.
Настоящият състав не споделя твърденията, че УО на
ОПОС не е обсъдил и анализирал направените от възложителя възражения. Същите са
обсъдени в процесния акт, поради което изложените в обратния смисъл възражения
са неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за
издаване на решението.
Неоснователни са и възраженията на касатора
касаещи не представянето от страна на УО на ОПОС на сигналите за нередност и съставените от проверяващите органи
контролни листи. Настоящият състав счита, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция се
реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, като сигналите на други лица относно евентуални
нередности, са извън процедурата по определяне на финансова корекция, като не
представляват нито констатации на РУО, нито етап от процедурата по определяне
на финансова корекция. Съгласно чл.4, ал.2 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението
на програми и проекти, съфинансирани от ЕСИФ. Това означава, че лицето не
следва да има определена професионална компетентност или да притежава
определени знания или опит. Чл.8, чл.9 и следващите от Наредбата за
администриране на нередности, регламентират реда за извършване на проверка по сигнала и техническото администриране на същия.
Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на финансова
корекция са регламентираните в чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ задължения на ръководителя на управляващия
орган да осигури възможност на бенефициера по
програмата за възражения по констатациите, а не движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия. Отношенията
между служителите, на които се възлага извършване на проверка по сигнала и ръководителя на управляващия орган са
извън процедурата по определяне на корекцията (Решение № 309 от 14.01.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 7310/2021 г., VII о.)
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от
09.06.2020 г.), финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно
ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1,
т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ – Наредбата).
За да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ
(сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от
09.06.2020 г.), е необходимо кумулативно да са налице следните
предпоставки:
1. нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента
2. да има или да би могла да
има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на предпоставките следва
да бъде доказано от административния орган, което в случая е сторено.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към
която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), дава определение на понятието „нередност“
→ всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на
финансова корекция.
Според
Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, т.11, б.“б“, с
която УО е обосновал естеството на установеното нарушение, вид нередност е използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, с описание на нередността – случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Административният орган приел,
че в случая са налице две нарушения, квалифицирани като нередност по т.11,
б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
за което се установява съставомерност: нарушени са
разпоредбите:
- на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във
вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Прието е, че възложителят е поставил условие
за критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата;
- на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП,
във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, като възложителят е поставил показатели за оценка
в методиката за оценка, които поставят ограничителни условия.
Според чл.2, ал.1 от ЗОП обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност
и прозрачност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП
определя, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съгласно разпоредбата на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
По приложението на материалния
закон съдът намира следното:
По отношение на първото
нарушение настоящият състав счита, че поставянето на условие при участие за
повече обособени позиции да бъдат предложени различни проектантски екипи за
всяка обособена позиция е ограничаващо участието на лицата в процедурата.
Не може да бъде възприето
твърдението на жалбоподателя, че изискването за всяка обособена позиция да е
наличен различен проектантски екип било продиктувано от наличието на различни
строителни обекти, на които следвало да се работи паралелно при осигурен
достатъчен квалифициран човешки ресурс.
В съответствие с принципите за свободна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани в чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, както и чл.59, ал.2 от същия закон, критериите
за подбор трябва да осигуряват равнопоставеност на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на свободна
конкуренция. Същевременно законодателят е предоставил възможност на възложителя
свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че
ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на
нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на
чл.2 от ЗОП и при спазване на забраната условията или
изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да
ограничават участието на лица. Следователно тази възможност не е неограничена,
а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно
въведеното условие, каквато в настоящия случай не се доказва от жалбоподателя.
Настоящият състав не споделя тезата,
че наличието на различни проектантски екипи би довело до срочното и качествено
изпълнение на възложеното строителство. При подаване на офертата в обществената
поръчка участниците следва сами да преценят наличния си човешки ресурс и
предвидените срокове за изпълнение и в случай, че считат, че отговарят на тях
да подадат оферта. Неоправдано е поставянето на условие за различни
проектантски екипи, при положение, че липсва законово изискване за това. В
случай, че един проектантски екип е в състояние да изготви изискваната
документация по всички обособени позиции и това се декларира на етап подаване
на оферта, условието за налични повече проектантски екипи се явява ограничаващо
участието на лицата в процедурата. УО на ОПОС коректно е направил разграничение
на изискването за проектантски и технически екип, като за втория не е намерил,
поставеното условие за различни екипи да е ограничително. При изпълнението на
строително-монтажни работи е задължително наличието на технически ръководител,
който е част от технически екип за обекта по арг. на
чл.163а, ал.4, предложение първо от ЗУТ, както и лице с опит в специализирано
техническо ръководство на отделни СМР, съгласно чл.163а, ал.4, предложение
второ от ЗУТ и специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“, съгласно
изискванията на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни дейности.
Естеството на работата на проектантския екип не изисква ежедневно участие в
строителните дейности и в този смисъл не може да се възприеме твърдението, че
наличието на отделни проектантски екипи се налага поради паралелната работа на
различни обекти.
Безспорно поставените
изисквания за отделни проектантски екипи не са нормативно установени. Обемът и
сложността на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за придобит
опит, но не и за наличие на отделни експерти за всеки обект.
На следващо място
обстоятелството, че са подадени оферти за участие в процедурата, не опровергава
само по себе си извода на административния орган, за формулирано условие в
критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лицата в
процедурата, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти
биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако този
критерий не беше формулиран по този начин. Броят на подадените оферти не оборва
извода за ограничителния ефект формулираното условие.
По отношение на второто
нарушение установено е, че в утвърдената от възложителя методика за оценка на
офертите, критерий за възлагане на поръчката е икономически най-изгодната
оферта, която се определя въз основа оптимално съотношение качество/цена, като
оценяването и класирането на офертите по предмета на процедурата следва да се
извърши по комплексна оценка (КО), съдържаща четири показателя и да се изчисли
по формулата: КО=П1+П2+П3, с максимална
възможна стойност 100 точки.
По отношение на П1 в методиката
е указано, че за присъждане на точки участникът следва в подточки 2.2.1 и 2.2.2
от Образец „Предложение за изпълнение на поръчката“ да е предложил една или
няколко от мерките по б. А и Б. По отношение на П2 е предвидено присъждане на
точки когато участникът в подточка 2.4.1 и 2.4.2. от Образец „Предложение за
изпълнение на поръчката“ е предложил една или няколко от мерките по б. А и Б.
Видно е, че за целите на оценяването е дадено минимално изискуемо съдържание на
мерките и сформиращите ги елементи. Така въведените компоненти за показателите
П1 и П2, представляват надграждащи компоненти на останалите и нямат
задължителен характер, като те са за установяване на преимущества на
предложенията, освен задължителното съдържание на другите два компонента. Видно
от съдържанието на показателите П1 и П2, в мeтодиката
за оценка липсват специфични изисквания и възложителят не поставя конкретни
такива, както и не посочва какво представляват мерките за установяване и
отстраняване на констатирани дефекти и мерки за ограничаване на отрицателното
въздействие на строителните дейности. Така направеното описание води до
неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и
разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение
елементи. Освен това резултатът, който следва да постигнат участниците при
подготовка на техническите им предложения не е определен за да се приеме, че е
налице ефект от изпълнението на конкретните мерки. По този начин е предоставена
свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри,
поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно
избраните от тях елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите
участници, и съответно как конкретно ще бъдат оценени от комисията. Така
оценяването на офертите е оставено на свободната и субективна преценка на
комисията. В случая неяснотата се дължи и на обстоятелството, че не е определен
резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на
техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на
конкретната мярка.
Неоснователни са изложените в
жалбата възражения, според които в методиката за оценка ясно и недвусмислено
били посочени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което не
можело да се приеме, че липсвали елементи, както и че изводът направен от УО на
ОПОС не бил в съответствие със заложената методика за оценка, доколкото в нея
поставянето на съответния брой точки не било обвързано с базови и надграждащи
изисквания. Посочи се, че възложителят е въвел задължително минимално
съдържание по показатели, като с показателите П1 и П2 е въвел изисквания, които
имат надграждащ характер и съответно липсата им при някой участник би довела до
по-ниска оценка. С въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната
реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се
гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Липсата на яснота относно
механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели би могла да
доведе до отказ от подаване на оферта от потенциални кандидати, поради което е
ограничено участието на неопределен кръг заинтересовани лица, съответно – ограничена
конкуренция.
Съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне
на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на
изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи
в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат. Съдът намира, че в конкретния случай, на оценка по процесните два
показателя би подлежало именно описанието на информацията, което е недопустимо
с оглед посочената правна норма. Неяснотата на въведените изисквания за
присъждане на точки по мерките по показатели П1 и П2 създава възможност за
субективизъм при тълкуването на тяхното съдържание и при преценката относно
тяхното изпълнение, което пък безспорно създава предпоставки за неравно
третиране на участниците. Процедирайки по този начин, възложителят е
предоставил свобода на помощния орган при тълкуването и прилагането на
методиката и поставянето на съответните оценки на офертите. Преценката дали
предложената допълнителна мярка ще се счете за такава подпомагаща постигането
на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални
възприятия на всеки член на комисията.
Не може да бъде споделено и възражението
за липсата на мотиви за нарушение на посочените от органа норми, а същият само
е цитирал съответните текстове от ЗОП. В оспореното решение е извършен анализ
на допълнителните условия на мерките по показатели П1 и П2, както и съдържащите
се в тях понятия, съпоставено със съдържанието на минималните изисквания за
допустимост и с целта, за която са въведени, а именно присъждане на
допълнително точки за изпълнение над минимално изискуемото за допустимост в
процедурата.
На следващо място
обстоятелството, че са подадени оферти за участие в процедурата, също не оборва
извода на административния орган, че формулираните показатели за оценка в
методиката за оценка, които необосновано ограничават участието на лице в
процедурата, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти
биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако тези
изисквания не бяха формулирани по този начин. Броят на подадените оферти не
променя факта на извършеното нарушение.
По отношение на втората от
предпоставките предвидени в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от 09.06.2020 г.), действително не е установено наличието на
финансово отражение от констатираното нарушение, но нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. В чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г. е посочено, че „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета. Това тълкуване е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза
се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува
разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че „неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“.
В случая, нарушенията на
националното право свързано с правото на Съюза, обективно са довели до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация и те създават
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
възложителят не бе допуснал описаните нарушения, би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, а общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, следователно и разходите на Съюза биха
били по-малки.
С оглед на изложеното правилно
е прието в обжалваното решение, че в случая са налице предпоставките за
приложение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от 09.06.2020 г.). Поради спецификата на разглежданите
нарушения, не е възможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на основните
принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може
да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). Ето защо, при определяне на размера на
финансовата корекция, органът правилно е използвал пропорционалния подход,
предвид характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно
финансово отражение. Процентният размер на финансовата корекция – 5%, е
правилно определен съобразно предвиденото в т. 11, буква "б" от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, след като е отчетено, че е налице
минимално ниво на конкуренция, с оглед постъпилите оферти в процедурата.
Предвид изложеното жалбата на ВиК
ЕАД против решение от 31.08.2022 г. на ръководител на Управляващия орган на
програма „Околна среда 2014-2020“, е неоснователна и на основание чл.172, ал.2 от АПК следва да бъде отхвърлена, а в полза на
ответника да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер от 540 лв.,
определено по реда на чл.37, ал.1 от ЗПП, във вр. с чл.25, ал.2 от НЗПП.
Предвид изложеното,
Административен съд – Бургас, II-ри състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г.Й.Т., срещу
решение от 31.08.2022 г. на ръководител на Управляващия орган на програма
„Околна среда 2014-2020“.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г.Й.Т. да заплати в
полза на Министерството на околната среда и водите разноски по делото за
настоящата съдебна инстанция в размер на 540 лв.
Решението подлежи на обжалване
с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок, от съобщаването на страните.
Съдия: