Производството е във връзка с обжалване на НП, по чл. 129, ал.1 ЗОбП. Обжалвано е НП № 11011022/14.10.2008г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ - София. Жалбоподателят твърди в жалбата си, че не е доволен от горепосоченото наказателно постановление, поради което го обжалва с молба за отмяна, като неправилно и незаконосъобразно издадено. Същото е издадено въз основа на АУАН № 11011022/11.06.2008г. от Георги Найденов Гочев – главен финансов инспектор в АДФИ, като е посочено, че в качеството си на кмет на Община Неделино и ръководител на възложителя по смисъла на чл. 8, ал.1 от Закона за обществените поръчки ( ЗОбП), на 23.12.2005г. сключил Анекс към Договор № 251/11.12.2004г., с определения за изпълнител ЕТ „Любомир Кехайов” с. Кочани, общ. Неделино, обл. Смолян, като страна по договора, с който е удължен срока на договора до 30.06.2006г. Твърдят, че с анекса бил променил основния договор – удължен е срока на договора, а от това е последвало и увеличение на обема и стойността на предоставените услуги, което е недопустимо. Посочено е още, че срокът на действие на основния договор е за период от 01.01.2005г. до 31.12.2005г., както и това, че договорът е бил сключен след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Превоз на ученици по линията гр. Неделино-с. Еленка”, съгласно утвърдено маршрутно разписание”. Ангажираните доказателства в НП са Договор № 251/11.12.2004г. с ЕТ „Любомир Кехайов” с. Кочани, общ. Неделино, обл. Смолян и Анекс към същия. Наказващият орган е приел, че са нарушени разпоредбите на чл. 43, ал. 1 от ЗОбП, като нарушението е извършено за първи път, поради което и на осн. чл. 129, ал.1 ЗОбП му е наложена „Глоба” в размер на 1000.00 лв. Твърди, че наказващият орган е следвало да съобрази, че от субективна страна не е извършил вмененото му нарушение. Правилото, изразено в разпоредбата на чл. 43, ал.1 ЗОбП е в противоречие с разпоредбата на чл.20а, ал.2 ЗЗД, повеляваща, че договорите могат да бъдат изменени само по взаимно съгласие на страните или на основани, предвидени в закона. Смисъла на забраната на изменение на сключените договори за обществени поръчки, следва да се търси във връзка с основната цел на закона, изразена в чл. 1 ЗОбП – осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните средства. По този начин забраната на чл. 43, ал. 1 ЗОбП се явява гаранция срещу евентуални злоупотреби с бюджетни средства от страна на възложителите чрез последващи изменения на договорите, при които се стига до по-неблагоприятни за възложителя от финансова гледна точка условия от първоначално договорените. Твърди, че разпоредбата на чл. 43, ал.1 ЗОбП не може да представлява пречка за изменение в изпълнението на договора, когато няма съмнение, че то предвижда по-благоприятни финансови условия за възложителя, което съответства на основната цел на ЗОбП за ефективно разходване на бюджетните и извънбюджетните средства и на такива, свързани с извършване на определените в закона дейности. Освен това твърди, че следва да се отбележи, че основателността на извършеното изменение и съответствието му с целта на закона, трябва да се обоснове пред контролните органи, при наличие на следното изпълнено условия: С изменението на договора, не се променя предмета на поръчката спрямо този, определен от възложителя при откриване на процедурата. Освен това изпълнителите по договорите имат право да искат от възложителя изменение на договорите, включително по отношение на цената и срока на действие, в случаите, когато по тяхно мнение настъпват обстоятелства, правещи неизгодно изпълнението при първоначално договорените условия. Възможно е изменението на цените на производителите на различни стоки да доведе до увеличаване разходите на изпълнителите по договорите за доставка. За възложителя обаче, не съществува задължение да покрие увеличените разходи. В случай, че даден изпълнител не желае да продължи доставките при първоначално договорените условия, с които е спечелил в процедурата, той може да се откаже от договора. С анекса не се увеличава договорената цена, а се удължава срока на действие на договора до приключване на учебната година и провеждане на нова процедура за учебната 2006/2007г. Наказващият орган не е забелязал, че с анекса не е променена цената на един километър пробег и срока на заплащане на превоза остава до 60 дни, след извършването им, което е изключително благоприятно за възложителя. Също така не е съобразено, че става въпрос за превоз на ученици по линията гр. Неделино- с. Еленка, както и това, че учебната година не съвпада с календарната година. Основният договор е със срок на действие до 31.12.2005г., т.е. срокът изтича по средата на учебната година. Твърди, че прекратяване действието на сключения договор с изпълнителя и задвижване на нова процедура до избора на нов превозвач, би се отразило изключително неблагоприятно на възложителя - респективно на учениците, които за известен период от време биха останали без ученически превоз и косвено възложителя би ги лишил от присъствие в училище. Не е отразено и това, че след 30.06.2006г. е проведена нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет. Отново изпълнител е посочената в наказателното постановление фирма – ЕТ „Любомир Кехайов”, която фирма от дълги години е коректен превозвач на ученици на територията на Община Неделино и в страната. Ако всичко това било обсъдено от наказващия орган, то извода за налагане на наказание щял да е друг. Счита, че наказващият орган е следвало преди да издаде наказателното постановление, да извърши проверка на акта, с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост. Освен това не е обсъдено, дали е налице нарушение, което да е формално и дали от него са настъпили обществено-опасни последици, дали е налице вредоносен резултата, дали са нарушени основните принципи на ЗОбП, дали е налице опорочаване на обявената процедура по ЗОбП, налице ли е умисъл и дали извършеното нарушение с оглед липсата на вредоносни последици представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид? Счита, че наказващият орган ако беше дал отговор на горе-поставените въпроси, би достигнал до единствено правилния и законосъобразен извод, че следва на осн. чл. 28, б. „а” от ЗАНН да прекрати с резолюция производството по образуваната административно-наказателна преписка. Въззиваемият, чрез гл. юриск. Ковачева, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна и моли да се потвърди НП, като законосъобразно издадено. Районна прокуратура гр. Златоград уведомена не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Съдът след като прецени изложеното в жалбата, събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено следното: Няма спор, че жалбоподателят, в качеството си на кмет на Община Неделино и ръководител на възложителя по смисъла на чл. 8, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), след проведена процедура по този закон, е сключил Договор за превоз на ученици № 251/11.12.2004г. сключен на 11.12.2004г. между ищеца, в качеството му възложител като кмет на Община Неделино и ЕТ „Любомир Кехайов” в качеството на изпълнител, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Превоз на ученици по линията гр. Неделино-с. Еленка”, съгласно маршрутно разписание (л.10). Срокът на договора е до 31.12.2005г. С Анекс към договора от 23.12.2005г. е удължен срока на договора до 30.06.2006г. При извършена проверка на 11.06.2008г. от св. Георги Найденов Гочев – главен финансов инспектор в Четвърти отдел „Южен централен район за планиране – области Пловдив, Кърджали, Хасково, Пазарджик, Смолян и Стара Загора” на Агенцията за държавна финансова инспекция – София и в присъствието на св. Снежана Красимирова Проданова от гр. Неделино, обл. Смолян е съставен Акт № 11011022, затова че жалбоподателят в качество му на кмет на Община Неделино и ръководител на възложителя по смисъла на чл. 8, ал. 1 от ЗОбП на 23.12.2005г. е сключил Анекс към договор № 251/11.12.2004г. с определения за изпълнител ЕТ „Любомир Кехайов” с. Кочани, общ. Неделино, обл. Смолян, като страна по договора, с който е удължен срока на договора до 30.06.2006г. С анекса е променен основния договор – удължен е срока на договора, а от това е последвало и увеличаване на обема и стойността на предоставените услуги, което е недопустимо. Срокът на действие на основния договор е за период от 01.01.2005г. до 31.12.2005г., като договора е сключен след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Превоз на ученици по линията” „гр. Неделино-с. Еленка”, съгласно утвърдено маршрутно разписание”. Актът е връчен на жалбоподателя на 11.06.2008г., като е уведомен в тридневен срок да посочи възражения, но такива не са представени. Въз основа на съставения административен акт, административно-наказващия орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на основание чл. 129, ал.1 от Закона за обществените поръчки, за нарушение на чл. 43, ал. 1 ЗОП на жалбоподателя е наложена “глоба” в размер на 1 000.00 лв. Наказателното постановление е получено от жалбоподателя на 20.10.2008г., което е видно от приложената обратна разписка (л.5) и е обжалвано в законно установения срок, видно от клеймото на писмото, с което е изпратена жалбата ( л. 4). Пред съда свидетелите Георги Гочев и Снежана Проданова потвърдиха констатациите в акта. Свидетелят Гочев поясни, че въз основа на заповед, извършил проверка в Община Неделино, относно провеждане процедурите за обществени поръчки и констатирал нарушения, след което съставил акта. Поясни, че кметът сключил Анекс към Договор 252/11.12.2004г., с който е променен основния договор, в смисъл – удължен е срока на договора, а това е последвало увеличение на обема и стойността на представените услуги, което е недопустимо, с което нарушил разпоредбите на чл. 43, ал.1 ЗОбП.
ПРАВНИ ИЗВОДИ: Жалбата е подадена в законно установения срок, но по същество същата е неоснователна. По делото безспорно се установи, че към момента на сключване на процесния Договор и Анекс, жалбоподателят е бил кмет на Община Неделино и като ръководител и възложителя, по смисъла на чл. 8, ал.1 ЗОП, е привлечен към административно-наказателна отговорност за нарушение на чл. 43, ал.1 ЗОП. Съгласно чл. 43, ал.1 ЗОП изменението на Договор за обществена поръчка е абсолютно забранено. Нормата е императивна и е следвало да се спазва стриктно. Целта на тази норма е да защити обществения интерес и не се допуска изменение, което би довело до неправилно класиране на кандидатите. Към момента на подписването на допълнителното споразумение – Анекс (23.12.2005г.), действащата норма на чл. 43 ЗОП е предвиждала, че страните по Договор за обществена поръчка, не могат да го променят или допълват, т.е. налице е била пълна забрана за изменение на сключения вече договор, чието нарушаване е било скрепено със санкция по чл. 129, ал.1 ЗОбП. Едва с измененията на закона ( ДВ, бр. 37/2006г. , в сила от 01.07.2006г.), е допусната възможност за изменение на договора в изрично предвидени случаи, визирани в разпоредбите на чл. 43, ал.2, т.1 и т. 2 ЗОП. Сега действащата разпоредба на чл. 43, ал.2 ЗОП, предвижда три хипотези за изменение на сключен договор за обществена поръчка. В конкретния случай, жалбоподателят е осъществил нарушението по посочената разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП (в сила от 01.01.2004г. до 01.07.2007г.), тъй като с подписването на анекса е допуснал изменение в договора за обществена поръчка в частта относно срока на същия. Съдът намира за неоснователни твърденията в жалбата, че наказващият орган не се е съобразил и не е забелязал, че с анекса не се променя цената на един километър пробег и срока за заплащане на превозната услуга остава за 60 дни след извършването, което е изключително благоприятно и също така, че учебната година не съвпада с календарната, поради което не се е наложило да прекратява сключения договор и да се задвижи нова процедура. Нормативната уредба достатъчно ясно и категорично е записано, че не следва да се изменя сключения вече договор с анекси или други договорки между страните. По изложените съображения, съдът приема, че жалбоподателят от обективна и субективна страна е осъществил признаците за състава на нарушението на чл. 43 ОбП, действал по време на извършване на самото нарушение. Разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗАНН сочи, че ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. С последващите изменения в ЗОбП (ДВ бр. 37/2006г. и бр. 94/2008г.) се въвеждат изключения, при които е допустимо изменение на сключен Договор за обществена поръчка. В конкретния случай обаче не е налице нито една от хипотезите, посочени в чл. 43, ал.2 ЗОбП, поради което, правилно административно-наказващият орган е ангажирал наказателната отговорност на жалбоподателя, като му е определил наказание “глоба” в минимален размер от 1000.00 лв., на осн. чл. 129, ал.1 ЗОП, в сила към момента на извършване на деянието. Съдът намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че са налице основанията за прилагане на чл. 28 ЗАНН, тъй като е нарушена една императивна разпоредба. Жалбоподателят е бил запознат и е длъжен да знае, че не следва да нарушава разпоредбата и не е следвало да сключва анекс към сключения вече договор. Както се отчете по-горе, административно-наказващият орган е преценил всички смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства и е наложил на жалбоподателя минимално наказание. Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА НП № 11011022 от 14.10.2008г., издадено от ГИНКА ТРИФОНОВА ДРАГАНИНСКА – ДИРЕКТОР НА АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ ГР. СОФИЯ, ул. Леге № 2 срещу ЗДРАВКО АСЕНОВ ДИМИТРОВ, ЕГН **********, от гр. Неделино, обл. Смолянска, с което на основание чл. 129, ал.1 ЗОП, за допуснато нарушение на чл. 43, ал.1 ЗОП му е наложена “ГЛОБА” в размер на 1 000.00 лв., като правилно и законосъобразно постановено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. Смолян в 14 дневен срок от съобщаването му.
С Ъ Д И Я: |