№ 361
гр. София, 19.01.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 16-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на осемнадесети декември през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:ПЕТЪР Н. СЛАВЧЕВ
при участието на секретаря МАРИЯ АЛ. ХАРИЗАНОВА
като разгледа докладваното от ПЕТЪР Н. СЛАВЧЕВ Административно
наказателно дело № 20231110209055 по описа за 2023 година
За да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по жалба от М. И. А. срещу наказателно постановление №ЗОП-
71/18.05.2023г., издадено от Председател на Сметната палата на Република България, с
което на основание чл. 247, ал. 1, пр. 1 от ЗОП /ред. ДВ бр. 86 от 2018г./ е наложена глоба в
размер на 4929,60 лева /четири хиляди деветстотин двадесет и девет лв. и шейсет ст./ за
нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
В депозираната жалба са изложени подробни съображения за незаконосъобразност
на атакуваното постановление. Навеждат се доводи, че процедурата е открита по най-
тежкия възлагателен ред и при осигуряванена максимална публичност и прозрачност
прилагайки чл. 20, ал.9 от ЗОП. В хода на извършената процедура не били постъпвали
жалби срещу решението на възложителя за откриване на процедурата както и не били
изисквани разяснения от заинтересовани лица по този въпрос. В жалбата се отбелязва, че
няма отстранен участник в процедурата на това основание и изискването е било приложимо
към всички заинтересовани лица. В жалбата се сочи, че в резултат на положените особени
усилия на възложителя, обявата на обществената поръчка е достигнала до максимален кръг
български и европейски заинтересовани лица, което изключва възможност за наложени
ограничения за участие в нея. В жалбата се отбеляза, че несъответствие със закона е налице
в конкретни случаи, в които то е субективно, прекомерно и необосновано, каквото в
настоящия случай според жалбоподателя не е. Като порок на изложеното в
1
обстоятелствената част на акта за установяване на административно нарушение (АУАН) и
наказателното постановление (НП) се сочи липсата на анализ на сложността и
пропорционалността на изискването, поставено пред участниците, за образование и
професионална квалификация на техните експерти спрямо конкретния предмет на
поръчката, който да е извършен от административнонаказващия орган при формиране на
изводите му по отношение на заложените критерии за подбор. Жалбоподателят приема за
неправилна тезата, че винаги, когато не е пресъздадено минимално изискване по закон, се
извършва нарушение, доколкото биха били ограничени възможностите на възложителите да
определят конкретни условия по отношение на кандидатите. Цитира релевантна по случая
съдебна практика, съобразно която поставените изисквания за образование и професионална
квалификация следва да са съобразени с предмета и сложността на поръчката както и такава
на СЕС, според която се допуска в рамките на ОП възлагащия орган да наложи като
критерии за подбор изисквания, които са по- стриктни от минималните, поставени от
националната правна уредба. Коментира се и отсъствието на доказателства за вина в
действията на жалбоподателя, като изискуем признак на състава на вмененото му
нарушение. В алтернатива се изтъкват доводи за приложимостта на хипотезата на
маловажния случай на нарушение, регламентиран с разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.
Подчертава се, че административнонаказващият орган не е проверил и мотивирано не е
изложил аргументи за произтекли от нарушението неблагоприятни финансови и други
последици, респ. е игнорирал качественото и в срок изпълнение на поръчката, като
последваща оценка на изпълнението, по смисъла на §1, т.11 от ДР на Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, което следвало да бъде обсъдено с оглед
принципа на съразмерност по чл.6 от АПК. Моли се за цялостната отмЯ. на обжалваното
наказателно постановление като незаконосъобразно. Прави искане за присъждане на
сторените по делото разноски, съобразно представения договор за правна защита и възразява
за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско
възнаграждение.
Въззиваемата страна, пледира за неоснователност на депозираната
жалба и моли обжалваното наказателно постановление да бъде потвърдено
изцяло като правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер.
От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в
тяхната съвкупност, съдът прие за установено следното от фактическа страна:
По силата на чл. 5, ал. 2, т. 4 от ЗОП министърът на външните работи
притежава качеството на публичен възложител на обществени поръчки, който
следвало да организира, провежда процедури по специалния закон и сключва
договорите с избрания участник.
Към 12.08.2020 г. длъжността министър на външните работи била
изпълнявана от Е.Г.-З.. В качеството си на публичен възложител на
обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 4 от ЗОП, със своя Заповед №95-00-
390/21.09.2017 г., на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, тя определила М. И.- А.-
Г.- Директор на дирекция „УСМТТО“, да организира и възлага обществени
2
поръчки в МВнР, да разписва всички документи, произтичащи от
възлагателния процес, в съответствие с разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, както
и да сключва договори след проведените процедури по реда на ЗОП.
На 12.08.2020 г., с Решение № D55714, М. И. А.- Г., в качеството си на
оправомощено лице по чл. 7, ал. 1, т.1 и чл. 20, ал.1, т.1, б. „б“ съгласно
заповед №95-00-390/21.09.2017г. на министъра на външните работи и във вр.
чл. 20, ал.9 от ЗОП, открила „Открита процедура“ по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП,
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Осигуряване на
следгаранционно абонаментно обслужване и поддръжка на Национална
визова информационна система (НВИС)- компоненти Клиентска база данни и
интерфейси (КБДИ)“.
Решението за откриване на обществената поръчка било публикувано
на 17.08.2020г. в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията
по обществени поръчки (АОП) по партидата на възложителя с генериран от
електронната платформа уникален номер на поръчката (УНП) 00105-2020-
0033. На същата дата в РОП са публикувани обявлението и документацията
за участие в поръчката. Обявлението било публикувано в ОВ на ЕС под №
2020/S 158-385962.
Обектът на обществената поръчка бил услуги, по смисъла на чл. 3,
ал.1, т. 3 от ЗОП, като прогнозната ѝ стойност била в размер на 208 000,00 лв.
без ДДС. Възложителят взел решение да възложи поръчката чрез провеждане
на открита процедура, приложима за по високи стойности, поради което на
основание чл. 20, ал. 9 от ЗОП е задължен да приложи всички правила,
валидни за избрания ред.
С решението били одобрени обявлението за оповестяване откриването
на процедурата и документацията за участие. В част раздел II.2.4 от
обявлението Описание на обществената поръчка, в пет точки, били изброени
основните дейности, които били включени като обект на поръчката. Сред тях
били предвидени:
1. Обезпечаване на непрекъснато и безпроблемно функциониране на
Националната визова система (Основният и Резервният визов център)
интерфейсите във връзка с ВИС на ЕС в режим 24/7.
2. Интегриране при необходимост на нови нормативни и оперативни
изисквания и изменения по компоненти, системни и програмни
обезпечения на НВИС (в.т.ч. Визов регламент, Визови стикери, БЛД, и
Консулски услуги) в Националния визов център (НВЦ), чрез изграждане
на нови софтуерни модули за осигуряване на необходимите
функционалности.
3. Осигуряване на сервизна поддръжка на информационите ресурси на
НВИС и интерфейсите за връзка с ВИС на ЕС.
4. Гарантиране на съвместимост и свързаност с Европейската визова
информационна система посредством извършване на необходимите
тестове – регулярни и след промени.
5. Разработка и развитие на периферното приложно програмно
осигуряване, за гарантиране на съвместимост на НВИС за връзка с ВИС
3
на ЕС, посредством националния интерфейс.
В Раздел III т. 1.3 „Технически и професионални възможности” от
обявлението за обществена поръчка и в Част II, Раздел III Критерии за
подбор, т.3.3 Екип от одобрената документация, при определяне на
критериите за подбор, включващи минимални изисквания за техническите
възможности и квалификация на участниците в процедурата, било установено
изискване към кандидатите да разполагат с експерти:
ключов експерт- ръководител на екип, който трябва да има придобита
образователно – квалификационна степен „Магистър“ в една от следните
области: „Природни науки, математика и информатика“, „Технически
науки“ или „Социални, стопански или правни науки“, съгласно
Класификатора на областите на висше образование и професионални
направления, приет с Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. или
еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в
еквивалентни на посочените области. Специфичен опит: минимум 3
години опит в управлението на проекти по разработване и поддръжка
и/или надграждане и поддръжка на въведена/и в експлоатация
информационна/и система/и с многослойна архитектура и/или
архитектура ориентирана към услуги, която/който обменя/т данни с
други информационни системи.
ключов експерт- бизнес аналитик, който трябва да има придобита
образователно-квалификационна степен „магистър" или по-висока в
една от следните области: „Природни науки, математика и
информатика", „Технически науки" или „Социални, стопански и правни
науки" съгласно Класификатор на областите на виеше образование и
професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 2002 г., или
еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в
еквивалентни на посочените области. Специфичен опит: минимум 3 г.
опит като бизнес аналитик в проекти по разработване и поддръжка и/или
надграждане и поддръжка на въведена/и в експлоатация
информационна/и система/и с многослойна архитектура и/или
архитектура ориентирана към услуги, която/които обменя/т данни с
други информационни системи.
От документацията става ясно, че участието на експерти с
горепосочената квалификация и опит е условие, без което ще бъде отстранен
от участие кандидат, тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор.
В срока, определен от възложителя за получаване на офертите -
15.09.2020г., за участие в обществената поръчка била получена една оферта.
Със Заповед № 95-00-510 от 16.09.2020 г. на М. И. А.- Г.- Директор на
дирекция „УСМТТО“, била назначена комисия за разглеждане и оценка на
офертите. Резултатите от работата на комисията били обективирани в
протоколи - Протокол № 1, Протокол № 2 и Доклад. От комисията било
направено предложение да бъде сключен договор в класирания участник,
който отговарял на зададените критерии за подбор.
С Решение №37-00-49/24.09.2000г. на възложителя бил определен за
4
изпълнител по договор за обществена поръчка „Бул Ес Ай“ ООД, ЕИК
*********. На 21.10.2020г. бил сключен договор №92/ОП-И/20 на стойност
205 400.0 лв. без ДДС между Министерство на външните работи,
представлявано от М. А. - Г., директор на дирекция „УСМТТО“ и спечелилия
участник, представляван от Красимир Антонов - „Изпълнител“.
Със Заповед ОД-02-02-003/09.03.2022 г. заместник - председателят на
Сметната палата, възложил извършване на одит за съответствие при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и управлението на
задграничните имоти на Министерството на външните работи за периода от
01.01.2019 г. до 31.12.2021 г. За участие в проверяващия екип били
определени служители на контролния орган, към които със заповед № ОД-02-
02- 007/04.04.2022 г. била включена и свид. Я. Л. М. - „старши одитор“ - втора
степен в Одитна дирекция 1“Одити за съответствие при финансовото
управление“.
В хода на контролната дейност органите проверили условията за
провеждане на процесната обществена поръчка. Така те установили, че в т.
III. 1.3. от обявлението, при определяне на критериите за подбор, включващи
минимални изисквания за техническите възможности и квалификация на
участниците в процедурата, било посочено: Всеки участник трябва да
разполага с екип от експерти, които да притежават необходимото
образование и опит за изпълнение на всички дейности, включени в обхвата на
предмета на поръчката, както следва: изисквания към експертите:
• ключов експерт- ръководител на екип, който трябва да има
придобита образователно – квалификационна степен „Магистър“ в една от
следните области: „Природни науки, математика и информатика“,
„Технически науки“ или „Социални, стопански или правни науки“, съгласно
Класификатора на областите на висше образование и професионални
направления, приет с Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. или
еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на
посочените области. Специфичен опит: минимум 3 години опит в
управлението на проекти по разработване и поддръжка и/или надграждане и
поддръжка на въведена/и в експлоатация информационна/и система/и с
многослойна архитектура и/или архитектура ориентирана към услуги,
която/който обменя/т данни с други информационни системи.
• ключов експерт- бизнес аналитик, който трябва да има придобита
образователно-квалификационна степен „магистър" или по-висока в една от
следните области: „Природни науки, математика и информатика",
„Технически науки" или „Социални, стопански и правни науки" съгласно
Класификатор на областите на виеше образование и професионалните
направления, утвърден с ПМС № 125 от 2002 г., или еквивалентна
образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на посочените
области. Специфичен опит: минимум 3 г. опит като бизнес аналитик в
проекти по разработване и поддръжка и/или надграждане и поддръжка на
въведена/и в експлоатация информационна/и система/и с многослойна
архитектура и/или архитектура ориентирана към услуги, която/които
5
обменя/т данни с други информационни системи.“
С писмо № 22-00-107 от 07.07.2022 г., проверяващия екип, изискал
обяснителна информация от одитирания обект относно причините за
поставените от възложителя специфични критерии за одобрение на
участниците. В постъпилия писмен отговор с №25-00-107/26.07.2022 г. по
описа на МВнР, било посочено, че изискването за образователно-
квалификационна степен (ОКС) „магистър или по- висока“, за ключов
експерт „ръководител на екип“ и ключов експерт „бизнес аналитик“ , е
наложено поради необходимост от осигуряване на възможно най- доброто и
качествено изпълнение, като наложените критерии не били в нарушение на
чл.59, ал.2 тъй като това условие съответствало на вида, обема и мащабите на
дейностите по поддръжка на НИВС. В същото време, според възложителя
подходът при залагане на описаните критерии се потвърждавал от най-
актуалната съдебна практика на СЕС (Решение по дело С-195/21 и Решение
по адм. Дело №814/2022г.). Мотивите на възложителя да заложи изискване за
притежаван опит на всички ключови експерти от съответно 2 или 3 години
опит в съответната област са поради обекта на поръчката, който съгласно
заповед на министъра е обявен като такъв с критично значение и като
стратегически обект от значение за националната сигурност. Изискания опит
от експертния състав на изпълнителя бил обусловен и от обстоятелството , че
трябва да може да оказва непрекъсваема, отказоустойчива, високоекспертна
и профилирана поддръжка и консултации, както и да може да осигурява
строго професионална помощ и съдействие при актуализиране или
обновяване на софтуерните системи, вкл. Телефонна поддръжка в режим 24/7.
От събраните в хода на проверката писмени документи, включително
допълнително изискани обяснения, свид. М. констатирала неправилност на
условията и изискванията, определени в обществената поръчка, тъй като те
необосновано ограничавали участието на лица в нея. Тя приела, че при
определяне на критериите за подбор, възложителят не е съобразил предмета и
сложността на обществената поръчка. Установила, че поставеното условие за
ОКС не е нормативно регламентирано. Според одиторите определените три
области на висше образование съгласно ПМС №125/24.06.2002г. включват
широк спектър на професионални направления, по които се извършва
обучение както по бакалавърски така и по- магистърски програми. В
заложените изисквания не били посочени специални знания и умения,
необходими за изпълнение на предмета на обществената поръчка , които да
изискват завишените изисквания към експертите. Изказва се съждение, че
сложността на поръчката предполага евентуални завишени изисквания за
придобит опит, но не и за по – висок образователен ценз, като по този начин
било необосновано ограничено участието на други лица в процедурата за
възлагане на обществената поръчка. Обсъдено е и определението на
„професионална компетентност“, заложено в §2, т.41 от ДР към ЗОП и като е
установено, че за възложителя от значение е не ОКС, а опита който
притежава експерта. В контекста на тези разсъждения свид. М. достигнала до
извод, че жалбоподателят е извършил нарушение на нормата на чл.2, ал.2 вр.
ал.59, ал.2 от ЗОП.
6
С оглед на констатираното нарушение на 07.12.2022г. свид. М.
съставила акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-
71/07.12.2022г. срещу М. И. А.- Г., в качеството й на Директор на Дирекция
„УСМТО“ в Министерство на външните работи и оправомощено лице от
публичен възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.4 от Закона за обществените
поръчки, за извършено на 12.08.2020г. административно нарушение по чл.2,
ал.2 във вр. с чл. 59, ал. 2, от ЗОП (обн.ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от
15.04.2016г.). Същият бил съставен в присъствието на свидетеля Георги
Илиев Георгиев, Ваня И. Георгиева и нарушителя. Актът бил подписан от М.
И. А.- Г..
В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН постъпили писмени възражения срещу
АУАН, като съдържанието им е възпроизведено и допълнено в жалбата,
инициирала настоящото производство.
Въз основа на горепосочения акт е издадено атакуваното наказателно
№ ЗОП- 71/18.05.2023г., от Председателя на Сметната палата на Република
България, с което на основание чл. 247, ал.1, пр.1 вр. с чл. 260, ал. 2 от ЗОП,
при цялостно възпроизвеждане на фактическите констатации от акта, на
жалбоподателя е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на
4929,60 лева /четири хиляди деветстотин двадесет и девет лв. и шейсет ст./ за
нарушение по чл.2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Препис от същото е връчен на жалбоподателя на 26.05.2023 г. Жалбата
срещу него е постъпила на 07.06.2023 г., видно от пощенското клеймо, с което
тя е изпратена до съда.
Така изложената фактическа обстановка се установява по безспорен
начин от събраните по делото доказателства и доказателствени средства, а
именно: показанията на свидетеля М., разписка за връчване на НП, Заповед №
ОД - 02-02-003/09.03.2022г. и Заповед № ОД - 02-02-007/04.04.2022г. на
заместник - председателя на Сметната палата за извършване на одита,
възражение вх. №ЗОП-71/13.12.2022г. срещу АУАН, писмо № 25-00-107 от
07.07.2022 г. с поставен въпрос към одитирания обект, становище до
ръководителя на одитния екип, с приложение Писмо с № 22-00-107 от
26.07.2022, заповеди № 342/31.10.2019г., справка от 27.04.2022 г. за
възложителите и упълномощените от тях длъжностни лица да организират и
провеждат обществени поръчки и сключват договори за тях в Министерство
на външните работи за периода 01.01.2019 г. - 31.12.2021 г., справка за
одитираните длъжностни лица в Министерство на външните работи за
периода от 01.01.2019 г. до 31.12.2021 г. с изх. № 25 00-31 от 30.03.2022 г.,
констативен протокол от 10.11.2022 г., Заповед № 95-00- 390/21.09.2017г. за
упълномощаване на М. И. А.- Г., директор на Дирекция „УСМТТО“, за
възложител по чл.7, ал. 1 ЗОП, Решение № D120203 от 03.06.2021 г. за
откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и информация за
създаването на документа, съдържащ номера и датата на решението,
обявление, с което се оповестява откриването на процедурата, документация
за участие и Техническа спецификация, заповед № 95-00-510 от 16.09.2020 г.
на възложителя за назначаване на комисия за разглеждане и оценка на
7
офертите, Протокол № 1 от 16.09.2020 г., Протокол № 2 от 23.09.2020г.,
Доклад с резултатите от работата на комисията, решение № 37-00-49 на
възложителя от 24.09.2020 г. за определяне на изпълнител по договор за
обществена поръчка, договор № 92/ОП-И/21 от 21.10.2020 г. с „Бул Ес Ай“
ООД, заповед № Т-564 от 08.06.2022 г. за прекратяване на служебно
правоотношение на М. И. А.- Г., пълномощни за процесуално
представителство, всички приети по реда на чл.283 от НПК.
При проведения непосредствен разпит на свидетеля Я. Л. М.
/актосъставител/ се установява редът, по който е извършена проверката в
МВнР по планиран годишен одит на Сметната палата, изисканите и
прегледани документи, респ. възприетото съдържание на рестриктивното
изискване към кандидатите за участие в процедурата - да имат ключов
експерт - ръководител на екип и ключов експерт- бизнес аналитик с ОКС
„магистър“ " или по-висока в една от следните области: „Природни науки,
математика и информатика", „Технически науки" или „Социални, стопански
и правни науки" съгласно Класификатор на областите на виеше образование и
професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 2002 г., или
еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на
посочените области. Свидетелят е категоричен, че се е водил по данните,
изводими от изисканата и представената от проверяваната институция
документация. Уточнява, че поставените изисквания към двамата експерта са
за притежаване на висше образование степен „Магистър“, като счели това за
ограничително, тъй като предмета на поръчката и самите дейности, които са
възложени към двамата експерти не предполага поставянето на такова
изискване за образователен ценз. Пояснява и решението си като дата на
извършване на нарушението да приеме момента, в който е публикувано
решението за откриване на обществената поръчка, ведно с утвърдената за
участие документация и обявление.
Възпроизведените сведения на свид. М. се отличават с конкретика,
последователност и логичност, което позволява върху тях да бъдат
обосновани изводи по фактите, релевантни към състава на предявеното на
въззивника нарушение. Съдържащата се в тях информация кореспондира и с
приложените по делото писмени документи във връзка с обществената
поръчка, проведена за нуждите на Министерство на външните работи.
Последните не разкриват противоречия помежду си. Ето защо съдът
кредитира инкорпорираните по делото гласни и писмени доказателствени
средства без резерви, като липсата на противоречия обезпредметява тяхното
отделно обсъждане.
От приложените заповеди на заместник-председателя на Сметната
палата се извежда материалната компетентност на свид. М. като участник в
административнонаказателното производство, респ. методиката, следвана от
нея при извършването на проверката. Ето защо съдът кредитира
инкорпорираните по делото и обсъдени по - горе гласни и писмени
доказателствени средства без резерви.
Съдът не възприема единствено онези пасажи от гласните
8
доказателства, които отразяват мнението на актосъставителя за наличието
или липсата на допуснато нарушение на правилата на ЗОП от страна на
жалбоподателя, доколкото в тази си част с тях не се възпроизвеждат факти, а
се изразява оценка на установените такива и тълкуване на правни норми,
което не би могло да обвърже съда като решаващ орган, единствено
компетентен да проведе анализ.
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът,
намира от правна страна следното:
Административнонаказателното производство е строго формален
процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и
юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол
върху издадените от административните органи наказателни постановления е
за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от
твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или
в наказателното постановление /арг. чл. 84 ЗАНН във вр. чл. 14, ал. 2 НПК и
т. 7 от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС/, а е длъжен
служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В
тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите
функции - констатираща, обвинителна и сезираща.
В настоящия случай АУАН и издаденото, въз основа на него НП са
съставени от длъжностни лица в пределите на тяхната компетентност.
Разпоредбата на чл.260, ал.2 от ЗОП сочи като компетентни да издават
наказателни постановления за нарушения на нормите на нормативния акт
председателя на Сметната палата или оправомощени от него длъжностни
лица. Видно от заповед № 342/31.10.2019г. на председателя на Сметната
палата, актосъставителят Я. Л. М. е с надлежно делегирани правомощия да
извършва дейността по административно наказване. Съгласно текста на
чл.260, ал.1 от ЗОП актовете за установяване на нарушения по този закон,
констатирани от Сметната палата, се съставят от оправомощени одитори в
срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по - късно от 3
години от извършване на нарушението. Тази формулировка указва, че в
конкретния случай компетентността на одиторите към Сметната палата да
инициират административнонаказателно производство произтича от закона, в
съгласие с нормата на чл.37, ал.1, б.”А” от ЗАНН. Свид. М. е заемала
длъжността „старши одитор”-първа степен, а видно от приобщените заповеди
на заместник-председателя на Сметната палата, тя е била и натоварена с
конкретни правомощия в рамките на проверката на дейността на
представляваното от жалбоподателя министерство.
Съдът служебно констатира, че са спазени императивните
процесуални правила при издаването и на двата административни акта -
тяхната форма и задължителни реквизити, съгласно разпоредбите на чл. 40,
42, 43, ал. 5, чл. 57 и чл. 58, ал. 1 ЗАНН. Налице е пълно съвпадение между
установените фактически обстоятелства и тяхното последващо
възпроизвеждане в атакуваното НП. Съобразени са разпоредбите на чл. 40,
ал. 1 и чл. 43, ал. 1 от ЗАНН - актът е съставен в присъствието на двама
9
свидетели и на нарушителя, подписан е от съответните лица и е връчен по
надлежния ред.
Административнонаказателното производство е образувано със
съставянето на АУАН в предвидения от чл. 261, ал.1 ЗОП 6-месечен срок от
откриване на нарушителя, респективно 3-годишен срок от неизпълнението на
правното задължение. От своя страна обжалваното наказателното
постановление е постановено в 6 - месечния давностен срок по чл. 34, ал. 3
ЗАНН. Ето защо са спазени всички давностни срокове, визирани в ЗАНН и в
специалния закон, досежно законосъобразното ангажиране на
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя от формална
страна.
Предвид изложеното, посочените административни актове са
съставени без допуснати съществени нарушения на процесуалния закон,
които да обусловят отмЯ.та на атакуваното наказателно постановление на
формално основание.
Административнонаказателната отговорност на въззивника е
ангажирана за неизпълнено правно задължение по чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2
от ЗОП /ред., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.05.2016 г./ и на
основание чл. 247, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр.86 от 2018г., в сила от 01.03.2019 г.)
във вр. с чл. 260, ал.2 от ЗОП /ред., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.05.2016 г./ му е наложена „Глоба“ в размер на 4929,60 лева /четири хиляди
деветстотин двадесет и девет лв. и шейсет ст./.
М. И. А.- Г. се явява субект на административнонаказателна
отговорност по възприетата от административните органи правна
квалификация в качеството си на възложител на обществени поръчки. В този
смисъл именно Г. се явява адресат на нормата на чл.2, ал.2, вр.чл.59, ал.2 от
ЗОП.
Съгласно текста на чл. 2, ал.2 ЗОП „При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка“. Според
разпоредбата на чл.59, ал. 1, т.3 от ЗОП възложителят взема решение какви
критерии за подбор по отношение на техническите и професионалните
способности да определи към кандидатите или участниците в обявената от
него процедура за възлагане на обществена поръчка. Нему е предоставено
изключителното право сам да преценява своите потребности, както и начина,
по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се
съобразява с принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП. Документацията за участие
се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя,
като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да
ги удовлетвори.
Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП „възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
10
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка
има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността
на съответната позиция“.
Според чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите.
При тълкуване на разпоредби на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП се
достига до извод, че фактическият състав на процесното нарушение изисква
кумулативното наличие на следните елементи:
да бъде включено в решението, обявлението или документацията за
обявяване на обществена поръчка условие или изискване;
това условие или изискване да дава предимство на лице или това условие
да ограничава участието на лица в обществени поръчки;
това ограничаване да не е обосновано.
В конкретния случай в обявлението за обществената поръчка са
включени условия по отношение на критерия за подбор - екип - "образование
и специфичен опит.
В т. III. 1.3. от обявлението възложителят е заложил следните
минимални изисквания –Участникът трябва да разполага с екип от експерти,
които да притежават необходимото образование и опит за изпълнение на
всички дейности, включени в обхвата на предмета на поръчката, както следва:
изисквания към експертите:
• ключов експерт- ръководител на екип, който трябва да има
придобита образователно – квалификационна степен „Магистър“ в една от
следните области: „Природни науки, математика и информатика“,
„Технически науки“ или „Социални, стопански или правни науки“, съгласно
Класификатора на областите на висше образование и професионални
направления, приет с Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. или
еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на
посочените области. Специфичен опит: минимум 3 години опит в
управлението на проекти по разработване и поддръжка и/или надграждане и
поддръжка на въведена/и в експлоатация информационна/и система/и с
многослойна архитектура и/или архитектура ориентирана към услуги,
която/който обменя/т данни с други информационни системи.
• ключов експерт- бизнес аналитик, който трябва да има придобита
образователно-квалификационна степен „магистър" или по-висока в една от
11
следните области: „Природни науки, математика и информатика",
„Технически науки" или „Социални, стопански и правни науки" съгласно
Класификатор на областите на виеше образование и професионалните
направления, утвърден с ПМС № 125 от 2002 г., или еквивалентна
образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на посочените
области. Специфичен опит: минимум 3 г. опит като бизнес аналитик в
проекти по разработване и поддръжка и/или надграждане и поддръжка на
въведена/и в експлоатация информационна/и система/и с многослойна
архитектура и/или архитектура ориентирана към услуги, която/които
обменя/т данни с други информационни системи.“
Само по себе си поставянето на изисквания не противоречи на закона.
От значение са съществените им характеристики при преценката за
наличието или липсата на дискриминационни условия. Настоящия състав на
съда счита, че поставеното от възложителя условие не е дискриминационно и
има своите основания. Както е отбелязано в АУАН и в процесното НП
посочените от възложителя три области на висше образование съгласно ПМС
№125 от 24.06.2002г. включват широк спектър на професионални
направления, което от своя страна води до заключението, че такъв вид
експерти с такава ОКС не са малко на брой. В допълнение следва да бъде
отбелязано, че достъп до участие в обществената поръка имат и изпълнители
от целия Европейски съюз, предвид публикуваната обява в ОВ на ЕС. Поради
горното съдът счита, че не следва това да е ограничителен критерии, който
ограничава възможностите на потенциалните изпълнители на обществената
поръчка.
Третото изискване по посочената като нарушена разпоредба на чл.2,
ал.2, вр. чл.59, ал.2 от ЗОП предписва поставените изисквания да са
обосновани. Следва да се подчертае, че няма пречка поставените
допълнителни условия да ограничават участието на определени лица, стига
обаче възложителят да е преценил нуждата от тях, съобразявайки
спецификата на дейностите, включени в предмета на поръчката. В зависимост
от вида на обществената поръчка следва да се поставят такива критерии,
които могат да гарантират избирането на най-подходящ сред кандидатите, без
неоправдано да ограничават участието в степен, която не съответства на
целения позитивен правен резултат.
В конкретиката на казуса, възложителят на обществената поръчка в
свое писмо- отговор на запитване на одитния екип е посочил Заповед №95-00-
314/09.06.2020г. на министъра на външните работи, в която информационно-
комуникационна структура на МВнР и Националната визова информационна
система са обявени за информационни и комуникационни системи с критично
значение и като стратегически обект за националната сигурност на Република
България. Описаната заповед е издадена в изпълнение на изисквания на
Наредба за условията и реда за определяне на мерките за защита на
информационните и комуникационни системи на стратегически обекти от
значение за националната сигурност, от което се установява значимостта на
12
обявената обществена поръчка за Министерство на външните работи и в
цялост за държавата. В допълнение към поставените изисквания за
експертите на изпълнителя на обществената поръчка възложителят взима
решение да изпълни възлагането по ЗОП по завишени критерии и избира
открита процедура за възлагане вместо предвидената по – лека такава в
Закона. Чрез поставянето на завишени изисквания, които са по- стриктни от
минимално предвидените, поставени от националната правна рамка,
възложителят е целял да се гарантира доброто изпълнение на тази така важна
за Министерството и държавата обществена поръчка, поради което съдът ги
счита за пропорционални на предмета на поръчката и същите не водят до
нарушаване на принципите за свободна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
В документацията към публикуваната обява възложителят детайлно е
описал специфичните цели на обществената поръчка от които е видна
важността ѝ за дейността на Министерството и за функционирането на
държавата и по този начин е мотивирал спецификите на взетото решение за
обявяване на процесната обществена поръчка. В допълнение на горното
възложителят в предоставената Техническа спецификация възложителят в
раздел „Въведение“ детайлно е разписал целите и изискванията за изпълнение
на обществената поръчка, нормативната рамка както и текущото състояние на
системите, които следва да бъдат обслужвани в изпълнение на сключения
договор, които имат отношение към информацията, която се обменя между
консулствата на Р България, отношение към обработка и издаването на визи,
биометрични данни, нужни за издаването на визите и българските документи
за самоличност, свързана е с издаването и на шенгенски визи, на български
документи за самоличност, обмен на информация с АИС „Граничен контрол“
и много други. Съдът счита, че възложителят в документацията за
обществената поръчка е мотивирал в достатъчен смисъл завишените
критерии към експертния състав на изпълнителя.
Поради горното счита, че административнонаказващият орган
неправилно е приел, че изискването за определена образователно-
квалификационна степен „магистър“ на експертите от ръководния екип от
поръчката, е необосновано и ограничава участието на лица в процедурата
като същото се явява дискриминационно. Настоящия състав не установява
условия за дискриминация, което да е в противоречие с нормата на чл.2, ал.2,
вр.чл.59, ал.2 от ЗОП. Възможността възложителят да определя изисквания и
условия за притежаван от участниците ценз и опит в изпълнение на определен
вид дейности, предмет на обществената поръчка, е законово закрепена в
разпоредбите на ЗОП. Тази възможност е ограничена от закона с условието
тези изисквания да ограничават участието на лица в обществената поръчка
само при наличие на достатъчно убедителна обосновка досежно заложените
критерии. (вж. Решение № 7618 от 5.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 852/2022
г., VII о. и др.) В този именно смисъл следва да се тълкува и решението от 31
март 2022 г. по дело С-195/21 на СЕС, на което жалбоподателят се позовава в
своите аргументи. В него е прието, че „член 58, параграфи 1 и 4 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014
13
година за обществените поръчки и за отмЯ. на Директива 2004/18/ЕО,
изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември
2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на
процедура за възлагане на обществената поръчка възлагащия орган да наложи
като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-
стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна
уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че
кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности
да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да
са пропорционални на този предмет“.
В конкретния случай възложителят е определил завишени изисквания
по отношение на техническите и професионалните способности на
образователно-квалификационната степен на персонала като е аргументирал
кое налага същото. Съгласно нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП, забранява се
включването на условия и изисквания, които не са съобразени със стойността,
сложността, предмета, количеството и обема на обществената поръчка.
Заложените от възложителя критерии не разкриват съответствие с цитираното
правило.
Следва да бъде отбелязано също така и фактът, който изтъква
жалбоподателят в своята жалба, че не е постъпвала никаква жалба, касателно
и такава навеждаща доводи за упражнена дискриминация по отношение на
потенциалните изпълнители на обществената поръчка, което убедително
сочи, че поставените ограничения от възложителя не са били възприети
дискриминационно от адресатите на обявлението.
Съгласно чл.42 от Закона за висшето образование (ЗВО), висшите
училища осъществяват специализирана професионална подготовка по
професионални направления и специалности (бакалавър) и профилиране в
определена специалност (магистър). Така системата на висшето образование
организира обучение след завършено средно образование в три образователно
- квалификационни степени: бакалавър - осигуряващо широкопрофилна
подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и
специалности (чл.42, ал.2 от ЗВО); магистър - осигуряващо задълбочена
фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена
специалност (чл.42, ал. 3 от ЗВО) и доктор - осигуряващо обучение по
докторски програми (чл.42, ал.4 от ЗВО). Възложителят, основавайки се на
заложените специфични цели на обществената поръка, е търсел именно
задълбочена фундаментална подготовка на експертите, които ще изпълнят
тази така важна за Министерството и държавата обществена поръчка.
В допълнение следва да се посочи, че относим за качественото
изпълнение се явява изискуемият специфичен опит на експертите, който в
случая е „минимум три години“. Възложителят гарантира качеството на
поръчката с опит в конкретния вид работа, какъвто е предметът на поръчката.
Този съд приема и възражението на жалбоподателя, че деянието е
недоказано. В случая се установява, че е налице баланс между претенциите на
14
възложителя и възможностите на оферентите, доколкото въведените
ограничения при определяне на професионалните възможности, които трябва
да притежават участниците, са съобразени със сложността и обема на
обществената поръчка.
Поради горепосоченото съдът, счита че административнонаказващият
орган неправилно и незаконосъобразно е приложил санкционната разпоредба
на чл. 247, ал. 1 ЗОП, която препраща към визираното в чл. 2, ал. 2 от ЗОП
правно задължение, данни за което в настоящото дело не бяха установени,
поради което съдът намира, че материалният закон е приложен неправилно.
От субективна страна възложителят, в изпълнение на възложените му
от закона правомощия е положил необходимите усилия и е съобразил
разпоредбите му при провеждането на процесната обществена поръчка.
Съдът констатира, че съобразно изложените фактически и правни
доводи, така протеклите фази на административнонаказателното
производство по установяване на административно нарушение и по налагане
на административно наказание не са опорочени поради допуснати
съществени процесуални нарушения, но отговорността на въззивника е
ангажирана неправилно. Ето защо, така издаденото наказателно
постановление следва да бъде отменено изцяло като неправилно и
незаконосъобразно.
С оглед изхода на делото, съдът дължи произнасяне и по въпроса за
възлагане на разноските, претендирани от страните в производството.
Разпоредбата на чл.63д, ал.1 от ЗАНН препраща към реда, установен в чл.143
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). В конкретния случай на
тази съдебна инстанция спорът е разрешен благоприятно за жалбоподателя –
М. И. А.- Г.. Същата е представлявана от адвокат в производството,
претендиращ и представил в съдебното производство доказателства за
извършени разходи в размер на 1500лв.
В писмено становище на гл. юрк. Д.Д. същата е направила възражение
за прекомерност–предварително, хипотетично и по принцип, без да се
съобрази конкретно в какъв размер е претенцията след постановяване на
решението по делото. Искането е било основателно, тъй като претендираното
адвокатско възнаграждение се явява прекомерно, съобразно правната и
фактическа сложност на делото, както и с размера, предвиден в чл.18, ал.4 от
Наредбата №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В
случая жалбоподателя е бил защитаван от надлежно упълномощен адвокат и
разноски се претендират по чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата. С оглед
определяне дължимия размер на разноските следва да намери приложение
разпоредбата на чл.63д, ал.2 от ЗАНН. Съгласно същата съдът определя
размера на дължимото възнаграждение, съобразявайки действителната правна
и фактическа сложност на делото пред настоящата съдебна инстанция, съдът
намира за справедлив размер на разноски за адвокатско възнаграждение,
възлизащ на 1000,00 лева. Тази сума следва да бъде заплатена от Сметната
15
палата на Република България на жалбоподателя М. И. А. - Г..
Така мотивиран, на основание чл. 63, ал. 2, т. 1, във вр. с ал. 3, т. 1 от
ЗАНН
РЕШИ:
ОТМЕНЯ изцяло наказателно постановление № ЗОП-71/18.05.2023г.,
издадено от Председател на Сметната палата на Република България, с което
на основание чл. 247, ал. 1, пр. 1 от ЗОП /ред. ДВ бр. 86 от 2018г./ на М. И. А.
- Г. е наложена глоба в размер на 4929,60 лева /четири хиляди деветстотин
двадесет и девет лв. и шейсет ст./ за нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59,
ал. 2 от ЗОП.
ОСЪЖДА Сметната палата на Република България да заплати на М. И.
А. - Г. сумата от 1000,00 хиляда/ лева за адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд - София град, на основанията предвидени в НПК, и по реда на Глава
Дванадесета от АПК, в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16