Р Е Ш Е
Н И Е
№ 65
град Велико Търново, 09.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет
и втори февруари две
хиляди двадесет и трета
година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: Константин
Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. и прокурора от ВТОП Светлана Иванова като разгледа
докладваното от съдия Калчев адм. дело №
48/2023 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ
загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е
по жалба на Община Павликени против Решение от 03.01.2023 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което
на бенефициера е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор № ОП-35 от
27.09.2022 г. с изпълнителя „Коледжиков“ ЕООД на стойност 67 466 лв. без ДДС. Решението се оспорва като издадено
при неспазване на административно-производствените правила, противоречащо на
материалния закон и неговата цел – основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Жалбоподателят излага съображения, че цените съществено се били повишили от 2019 г.
насам, но въпреки това е спестил значителен финансов ресурс на оперативната
програма, поради което било несправедливо да понесе такава сериозна финансова
загуба чрез налагане на финансова корекция. Несъответствието на
предложения продукт било твърде незначително, като предложената по-лека машина,
при еднакви останали технически характеристики, може да се счете за по-удобна
за работа. Оспорва подхода за налагане на финансова корекция по пропорционалния
метод, като се претендира приложението на диференциалния метод, ако се счете, че
е допуснато нарушение. Твърди, че при издаване на обжалваното решение не били
обсъдени възраженията му. Счита, че е нарушена и целта на закона, тъй като
налагането на финансова корекция в размер, надвишаващ петкратно стойността на
машините, я превръща във финансова санкция, което е недопустимо. По изложените аргументи жалбоподателят моли за
отмяната като
незаконосъобразно на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените
разноски.
Ответникът
по жалбата, ръководителят
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., чрез
процесуалния си представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Излага
доводи, че обжалваното решение е
издадено в писмена форма, при спазване на
процесуалните правила и в съответствие с материалния закон. Претендира
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Участващият по делото
прокурор взема становище за неоснователност на жалбата.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за
установено следното от фактическа страна:
Между страните няма спор по фактите. Между УО на ОПОС и Община Павликени е сключен
Административен договор № Д-34-13/16.02.2022 г., по силата на който на общината
е отпусната безвъзмездна финансова помощ в размер на 373 093,92 лв. за
изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.009-19 с наименование „Въвеждане
на демонстрационни мерки за предотвратяване образуването и устойчиво управление
на битови отпадъци в община Павликени“, съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Не се
спори, че съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и
залегналите в него задължения с Решение № F224212 от 20.04.2022 г. е
открита процедура за избор на изпълнител/и на обществена поръчка с предмет: „Доставка
на оборудване, техника и инструменти по проект „Въвеждане на демонстрационни
мерки за предотвратяване образуването и устойчиво управление на битови отпадъци
в община Павликени“, като в предмета на поръчката са включени 3 обособени
позиции, от които Обособена позиция № 3 „Доставка на техника за изпълнение на
дейностите по компостиране“. С Решение № D14493752 от 27.05.2022 г.
на възложителя на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП е прекратена
процедурата в частта за Обособена позиция №3, тъй като не са постъпили оферти.
С Решение № F238817 от 08.06.2022 г. е открита „открита“ по вид процедура с
предмет „Доставка на техника за изпълнение на дейностите по компостиране по
проект Въвеждане на демонстрационни мерки за предотвратяване образуването и
устойчиво управление на битови отпадъци в община Павликени“, която е прекратена
с Решение № D15689481 от 14.07.2022 г., тъй като до крайният срок за подаване
на оферти е постъпила една оферта и единственият участник е бил отстранен.
Предвид горното, с Решение
№ F257992 от 28.07.2022 г. на възложителя на основание чл. 79, ал. 1,
т. 1 от ЗОП е открита процедура „Договаряне без предварително обявление“ за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на техника за изпълнение на
дейностите по компостиране по проект Въвеждане на демонстрационни мерки за
предотвратяване образуването и устойчиво управление на битови отпадъци в община
Павликени“. Предметният обхват на поръчката включва доставката на следните
артикули: 2 бр. косачки трактори, 4 бр. комбинирани системи за косене, 4 бр.
моторни дробилки, 4 бр. машини за разбъркване, 4 бр. ротационни сита, с
прогнозна стойност на поръчката 67 480 лв. без ДДС. Отправена е покана на
основание чл. 64, ал. 3 от ППЗОП до „Коледжиков“ ЕООД гр. Варна. Вследствие на
развилата се процедура Община Павликени е сключила Договор № ОП-35 от
27.09.2022 г. с изпълнителя „Коледжиков“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 67
466 лв. без ДДС.
С писмо изх. № 2.009-0019-2-871/30.11.2022 г. Ръководителят на УО
на ОПОС е уведомил кмета на Община Павликени, че е установено следното
нарушение, имащо финансов ефект, а именно: налице е несъответствие между
предложението на участника и минималните изисквания на възложителя по отношение
на поставеното изискване за минимално тегло на машините за разбъркване, доколкото
участникът е оферирал машина с тегло 4,9 кг., която е по-лека от минимално
изискуемото тегло от 5,3 кг. В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ от Община Павликени е постъпило възражение.
Въз основа на горното от
ръководителя на националния орган е издадено Решение от 03.01.2023 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020 г., с което на Община Павликени е наложена финансова корекция по
пропорционалния метод, и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата/ е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
г. разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по сключения договор № ОП-35 от 27.09.2022 г. с изпълнителя
„Коледжиков“ ЕООД на стойност 67 466 лв. без ДДС. Според административния орган
възложителят не е отстранил участник, който не отговаря на заложените минимални
изисквания в техническите спецификации, а е сключил договор за възлагане на
обществена поръчка с него – нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл.
107, т. 1 от ЗОП, като в тази връзка изцяло е възприето изложеното в писмо изх.
№ 2.009-0019-2-871/30.11.2022 г. Административният орган е приел за неоснователно възражението
на общината, като е изложил мотиви, че възложителят сам е допринесъл за
невъзможността да привлече повече икономически оператори, които да участват в
предходните възлагания, залагайки въпросното минимално изискване по отношение
на теглото на машините за разбъркване. Разписаното от възложителя изискване,
макар и да не противоречи на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е стеснило кръга от
потенциални участници, които биха могли да предложат машини с по-ниско тегло и
потенциално по-добри цени. Според УО е налице съществено изменение на условие
на поръчката, което ако е било част от предходните процедури за възлагане на
обществена поръчка, би привлякло към участие допълнителни участници или
кандидати и оттам и до възможността за възложителя да получи икономически по-изгодни
оферти. Посочено е, че доколкото не може да се установи количествено точния
размер на щетата за бюджета на ЕС от допуснатото нарушение, УО на ОПОС не може
да приложи диференциалния метод.
Решението е изпратено на
Община Павликени по електронен път на 03.01.2023 г.,
като е получено от жалбоподателя на същата дата. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил пред съда с
жалба, подадена чрез ответника на 17.01.2023 г.
В хода на съдебното
производство са представени и приети
доказателствата, съдържащи се в преписката по провеждането на обществената
поръчка и издаване на оспореното решение.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорените актове на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК,
направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена срещу
подлежащ на оспорване акт в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е
адресат на акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна.
След
извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалваният акт е издаден
от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия съгласно представената с преписката Заповед № РД-913/10.10.2022 г.
на министъра на околната среда и водите.
Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК писмена
форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган
фактически и правни основания.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен
14-дневен срок за възражение след получаване на писмото на националния орган с
данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции, като
такова е подадено. Противно на твърдението на жалбоподателя, възражението му е
обсъдено обстойно в обжалваното решение.
Относно спазването на материалния закон:
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент
№ 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013, държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие
на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
Между страните по делото няма спор относно
установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка и относно наличието
на първия елемент от понятието за „нередност“, а спорът е относно правната им
интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното
определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
Безспорно е, че в Техническата спецификация
по отношение на машините за разбъркване, 4 бр., възложителят е поставил следните
изисквания: мощност – мин. 1200 W;
тегло – мин 5,3 кг; номинални обороти – от 0 до 620 в мин; номинален въртящ
момент – мин 12.0 Nm. Не се спори, че в представената оферта участникът „Коледжиков“
ЕООД е предложил машини за разбъркване модел Eibenstock, със следните технически
характеристики: мощност – 1900 W; тегло – 4,9 кг; номинални обороти –0-620 об/мин; номинален
въртящ момент – 12.0 Nm. Тоест подкрепен от доказателства по делото е изводът, че
предложените от участника машини за разбъркване са по-леки с 0,4 кг. от
изискванията на възложителя. Според настоящия състав това отклонение е
незначително по своя характер и както правилно сочи жалбоподателя, няма
отношение към функционалната пригодност на доставеното оборудване за
задоволяване конкретните нужди на възложителя. От това може да се заключи, че
действително това минимално несъответствие е формално по своя характер.
Дори обаче да се приеме за установено допуснатото нарушение, то
съдът намира, че финансовата корекция е наложена в нарушение на принципа на
съразмерност (пропорционалност). Принципът на
пропорционалността регулира изпълнението на правомощията на Европейския съюз.
Неговата цел е да постави действията на институциите на ЕС в определени рамки.
Съгласно това правило действията на ЕС трябва да са ограничени до необходимото
за постигане на целите на договорите. С други думи съдържанието и формата на
действието трябва да съответстват на преследваната цел. Принципът на
пропорционалност е основен принцип и в уредбата за изпълнението и използването
на европейските структурни и инвестиционни фондове, и по-специално финансовите
и административните ресурси, необходими за тяхната подготовка и изпълнение във
връзка с мониторинга, отчитането, оценяването, управлението и контрола,
съгласно чл. 4, § 5 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Принципът на
пропорционалност изисква при вземането на решение за определяне на финансова
корекция да се взема предвид естеството и сериозността на нередността, както и
свързаните с него финансови последици за бюджета на Съюза (вж. съображение 22,
72, 120 и 129 от Регламент (ЕС) № 1303/2013). Принципът на пропорционалност е
решаващ и при вземането на Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. от
Европейската комисия, за установяване на насоките за определяне на финансови
корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в
случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки.
Целта на насоките, съгласно съображение (1) е даването на ориентир на службите
на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се
прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение
на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради
несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки, като съдържат
изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при
коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат
по-строги стандарти. Насоките на ЕК от 14.05.2019 г. са имплементирани в Наредбата
с изменението й, обнародвано в ДВ бр. 67/23.08.2019 г. В приложението към
решението на Комисията е посочено, че нередността може да бъде точно определима
или не, като в случая на нередности при възлагане на обществени поръчки не е
възможно да се определи с точност финансовото въздействие поради естеството на
нередността. Но нередностите в областта на обществените поръчки се анализират в
съответствие с целта за защита на финансовите интереси на Съюза и спазване на
правото на Съюза (по-специално принципите на прозрачност, недискриминация,
равно третиране, пропорционалност и правна сигурност). Освен това финансови
корекции могат да се прилагат единствено ако въпросната нередност има или би
могла да има финансово въздействие върху бюджета на Съюза. Изрично е
подчертано, че в случаите, в които нарушението на правилата за възлагане на
обществени поръчки е само от формален характер без каквото и да било
действително или потенциално финансово въздействие, финансовата корекция не е
обоснована.
Изложеното сочи, че независимо, че Приложение № 1 към Наредбата
съдържа най-често срещаните видове нередности при възлагането на обществените
поръчки, за които принципно се счита, че имат негативно финансово влияние върху
бюджета на Съюза, определящият финансовата корекция орган на държавата членка
не е освободен от задължението си да установи всички елементи от състава на
нередността, включително наличието на реална или потенциална финансова вреда.
Така съгласно т. 1. 4. от Насоките, предвидената единна ставка на финансовата
корекция за нередностите, за които поради естеството им е невъзможно да се
определи точното финансово въздействие, може да бъде приложена само ако
нередността като такава може да има финансово въздействие върху бюджета, като
се вземат предвид естеството и сериозността на нередността, и произтичащите
финансови загуби за фондовете, т. е. необходимо е да се мотивира потенциалната
възможност от настъпване на вреда.
В настоящия случай, потенциалната възможност от настъпване на
вреда за бюджета на Съюза не е обоснована от органа. Съгласно дефиницията за
нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 не е необходимо
доказването наличието на точно финансово изражение, но това не изключва
посочването на връзката между обоснованото с конкретните фактически
обстоятелства нарушение на приложимото право с настъпването на потенциална
вреда за съюзните разходи. В случая не е обоснована връзката между
констатираното от органа нарушение с настъпването на потенциална вреда за
бюджета на Съюза, каквато органът, очевидно, се домогва да обоснове, прилагайки
пропорционалния подход за определяне размера на финансовата корекция. Изцяло на
предположения почива аргумента, че при отстраняване на участника и прекратяване
на процедурата, поради подадената само една оферта, то повторното й обявяване е
щяло да осигури възможност за получаване на повече и вероятно по-добри оферти,
още повече предвид неуспешно приключилите две предходни процедури /така по
идентичен казус напр. Решение № 7693 от
15.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1484/2022 г., VII о./.
Дори горните съображения да не се приемат, съдът споделя
възражението на жалбоподателя, че допуснатото несъответствие засяга единствено
машините за разбъркване, а не и останалото оборудване – предмет на договора.
Финансовите последици на нарушението са реално установими – това са разходите
за придобиването на тези машини. При това положение органът е следвало да
приложи диференциалния метод, като определи финансовата корекция единствено
върху изразходваните средства за закупуването на въпросните машини за
разбъркване, а не да налага корекция по пропорционалния метод върху цялата
стойност на договора.
Предвид изложеното дотук оспореното решение е издадено в нарушение
на материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде отменено.
С
оглед на изхода на правния спор по делото и своевременно направеното от жалбоподателя
искане за разноски, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и
водите – гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира органът –
ответник/ да заплати на жалбоподателя претендираните разноски за държавна такса
в размер на 161,92 лв. и за юрисконсултско възнаграждение, което предвид
фактическата и правна сложност на делото и липсата на явяване в съдебно
заседание, и на основание чл. 24 от Наредбата на заплащането на правната помощ,
съдът определя в размер на 100 лв.
По изложените съображения и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ОТМЕНЯ Решение
от 03.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020 г., с което на Община Павликени е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани
със средства от ЕСИФ по договор № ОП-35 от 27.09.2022 г. с изпълнителя
„Коледжиков“ ЕООД на стойност 67 466 лв. без ДДС. ОСЪЖДА Министерството на
околната среда и водите – гр. София да заплати на Община Павликени, БУЛСТАТ
********* сумата от 261,92 лв. /двеста
шестдесет и един лева и деветдесет и
две стотинки/, представляваща разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: