гр. С., 23.02.2015год.
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД,Търговско отделение,VI-7c-b в открито заседание на двадесет и осми октомври 2014год.,в състав:
СЪДИЯ: Валентин Бойкинов
при секретаря П.С. ,като разгледа докладваното от съдията тьрг.дело№ 3838 по описа за 2011год, за да се произнесе взе предвид следното:
Предявен е иск с правно основание Чл.88 във вр. с Чл.55, ал.1, предл.трето от ЗЗД от Държавно предприятие „Н.К.Ж.И. ” срещу СД,гМ.Т. и С-ие
Ищецът Държавно предприятие „Н.К.Ж.И.” в исковата молба е изложил твърдения, че на 27.01.2006год. страните са подписали Договор № 12582/27.01.2006год., съгласно който ищецът е възложил, а ответникът СД”М.Т.и С.” е приел да изпълни следните дейности : „ Изграждане и внедряване на 11-ра степен на Стистема за изчисляване на таксите за достъп и за оперативна статистика за движението на влаковете. Твърди се, че предметът на договора е с обхват, както следва:
1.1 Модули за реализиране на Разширение на функциите на системата от етап 1 с осигуряване работа в реално време и обхващане дейността на влаковите диспечери.
1.2. Комуникационен сървър е-трафик за реализация на Автоматичния обмен и маршрутизация на съобщения между сървърите, реконструираните везни и подсистемите за контрол на вх./изх. Магистрали;
1.3. Модернизиране на везни тип Нагема. Доставка на оборудване за реконструкция на 60бр. везни;
1 АПодсистема за контрол на вх./изх. Магистрали.Детайлно проектиране и разработване на техническото и програмно осигуряване на подсистемата за контрол на вх./изх.магиетрали;
1.5. Въвеждане в редовна експлоатация на доставеното за втори етап програмно осигуряване;
1.6. Реконструиране и въвеждане в редовна експлоатация на модернизираните везни тип Нагема;
1.7 Пилотно внедряване в една гара на 2бр. подсистеми за контрол на вх.изх. магистрали;
1.8 Обучение за работа със системата- 30 човекодни по 6 уч.часа или общо 180 уч.часа и консултации/50 часа/.
Ищецът твърди, че така възложените по силата на договори работи, ответникът не е изпълнил работите по пункт 1.1; 1.2; 1.5 и т.1.8, а работите по пункт 1.3 и т.1.6 от договора, имащи към дейността по модернизиране и реконструкцията и въвеждането в експлоатация на оборудването, представляващо везни тип „Нагема” е изпълнена толкова некачествено, че работата се явява негодна за нейното договорно предназначение. Поддържа се, че неточното изпълнение, приело формата на лошо изпълнение, представлява пречка използването на модернизираните везни тип Нагема, съобразно техническите изисквания, заложени в техническото задание на възложителя.Предвид изложеното ищецът твърди, че е налице пълно неизпълнение на задълженията на ответника по договора за изграждане и внедряване на 11-ра степен на Система за изчисляване на таксите за достъп и за оперативна статистика за движението на влаковете, поради което и с писмо изх.№ 16912/12.09.2011год. е уведомил ответникът, че предприема разваляне на договора на основание Чл.87 от ЗЗД - поради неточно изпълнение в качествено отношение, и е поискал връщане на заплатената по договора сума в размер на 280 433,34 лева, което ответникът не бил сторил.
Предвид изложеното ищецът Държавно предприятие „Н.К.Ж.И.” моли да бъде постановено решение, по силата на което на основание Чл.88, ал.1 във вр. с Чл.55,ал.1, предложение трето от ЗЗД ответникът да бъде осъден да заплати сумата 280 433,34 лева, представляваща авансово платеното от него възнаграждение по договора за изработка от 27.01.200бгод., ведно със законната лихва от предявяването на исковата молба до окончателното изплащане на сумата, както и присъждане на направените по делото съдебно-деловодни разноски.
Ответникът оспорва предявения иск по съображения, които са изложени в представения по делото писмен отговор.
Съдът като прецени доводите на страните,събраните по делото доказателства, приема следното от фактическа и правна страна:
Съобразно разпоредбата на Чл.87,ал. 1 от ЗЗД за едностранното разваляне на един двустранен договор е необходимо наличието на три кумулативно дадени условия : да е налице неизпълнение на договорно задължение в някоя от формите му-пълно или лошо, забавено, несъответно на уговореното или частично неизпълнение; неизпълнението да е виновно; кредиторът да е изправен, което е предпоставка за развалянето по Чл.87,ал.1 от ЗЗД.Освен това и съгласно Чл.87,ал.1 от ЗЗД, когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си по причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален. Предупреждението трябва да се направи писмено, когато договорът е сключен в писмена форма. Ето защо правото да се развали договора е преобразуващо.То се упражнява с едностранно волеизявление, без да е необходимо съдействието на другата страна.Правото за разваляне има акцесорен характер и възниква от договорното правоотношение. Правото възниква при наличието на неизпълнение, т.е. от вторичен юридически факт. Елементите на фактическия състав на правото да се развали договорът са уредени в Чл.87,ал.1 от ЗЗД. Нормата на Чл.87, ал.1 от ЗЗД не посочва какво трябва да бъде неизпълнението, поради което всяка форма на неизпълнение може да бъде основание за разваляне на договора. Втората обща предпоставка за възникване на правото да се развали договорът, е неизпълнението на задължението по причина, за която длъжникът отговаря. Изискването за вина се предпоставя от разбирането на законодателя, че развалянето на договора следва да се допуска само при нарушаването на изискванията за съобразяване на изпълнението с дължимата грижа-Чл.63,ал.2 от ЗЗД. Доказателствената тежест за установяването на предпоставките за развалянето на договора тежи върху страната, която го иска или се позовава на него.
В настоящия случай между страните не се спори, а и от представения по делото и приет като доказателство Договор № 1582/27.01.2006год. се установява, че между Държавно предприятие „Н.К.Ж.И.”, като възложител и СД”М.Т.и сие”, като изпълнител, е бил сключен договор за изработка с предмет „ Изграждане и внедряване на П-ра степен на Система за изчисляване на таксите за достъп и за оперативна статистика за движението на влаковете. Съгласно Чл.1 от договора видовете работи, които следва да бъдат свършени от изпълнителя са както следва:
1.1 Модули за реализиране на Разширение на функциите на системата от етап 1 с осигуряване работа в реално време и обхващане дейността на влаковите диспечери.
1.2. Комуникационен сървър е-трафик за реализация на Автоматичния обмен и маршрутизация на съобщения между сървърите, реконструираните везни и подсистемите за контрол на вх./изх. Магистрали;
1.3. Модернизиране на везни тип Нагема. Доставка на оборудване за реконструкция на бОбр. везни;
1 АПодсистема за контрол на вх./изх. Магистрали.Детайлно проектиране и разработване на техническото и програмно осигуряване на подсистемата за контрол на вх./изх.магистрали;
1.5. Въвеждане в редовна експлоатация на доставеното за втори етап програмно осигуряване;
1.6. Реконструиране и въвеждане в редовна експлоатация на модернизираните везни тип Нагема;
1.7 Пилотно внедряване в една гара на 2бр. подсистеми за контрол на вх.изх. магистрали;
1.8 Обучение за работа със системата- 30 човекодни по 6 уч.часа или общо 180 уч.часа и консултации/50 часа/.
Съгласно Чл.5 от договора, договорената стойност за изпълнение на възложената работа без ДДС е съгласно ценовата оферта на изпълнителя, която представлява неразделна част от настоящия договор. По делото са представени и приети като доказателства офертата на изпълнителя, както и техническото задание на възложителя/ на л. 18 и л.21 от делото/.
Съгласно Чл.13 от договора отделните видове работи и цялостното приемане на системата се извършва от комисия, назначена със заповед на Генералния директор на НК”Жилищна инфраструктура”, в която следва да присъстват представители на възложителя и изпълнителя.
В Чл.6 от договора е посочено, че в срок до десет работни дни след подписването на договора възложителят ще изплати авансово сумата в размер на 265 540 лева с ДДС, която сума представлява 50 % от стойността на договора без ДДС, съгл. Чл.5. Съгл. Чл.7 разплащанията ще се извършват на 4 пъти съгласно предложения и одобрен график за изпълнение на отделните видове работи и доставки, въз основа на утвърден протокол за приемането и представяне на данъчна фактура в оригинал, както следва:
1/. Първо плащане, след изпълнение на работите по т.1, 2 и 4 от таблицата в
Чл.5;
21. Второ плащане, след извършване на доставката по т.З и т.7 от таблицата
в Чл.5;
3/. Трето плащане, след изпълнение на 50% от работата по т.6 от таблицата в
Чл.5;
4/. Четвърто окончателно плащане, след изпълнение на т.5 и т.8 от таблицата в Чл.5;
Като разплащането следва да става в срок до 15 работни дни след представяне на документите за плащане.Приспадането на авансовото плащане ще се извърши пропорционално при разплащанията на отделните видове работи и доставки.
По делото са представени от ищеца и приети като доказателства фактури №№ 1922/02.03.2006год.; 2114/05.05.2006год.; 2119/16.05.2006год.;
2224/20.07.2006год.; 2270/07.09.2006год.; 76/09.03.2007год.; 244/16.08.2007год.; 346/23.11.2007год. и 387/28.01.2008год., чрез които ищецът се домогва да докаже, че е изплатил твърдяното от него възнаграждение в размер на 280 433,34 лева, представляващо първоначално заплатеното авансово възнаграждение, както и стойността на приетите в хода на изпълнението на договора работи.
По делото не са ангажирани доказателства за плащането на тази сума от възложителя, но същевременно от страна на ответника не се оспорва това обстоятелство. Напротив, в писмения отговор на исковата молба ответникът изрично признава това фактическо обстоятелство- „не оспорва нито размера на плащанията, нито датата на която тези суми са постъпили по сметката на ответното дружество”. Поради тези съображения съдът е отказал доказателственото искане на ищеца за изслушване на съдебно-счетоводна експертиза за установяване плащането на тези суми от страна на възложителя, очевидно приемайки този факт за безспорен между страните и ненуждаещ се от доказване.
Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав намира, че се установява по делото, че ищецът е изправна страна по договора, поради което и съобразно изложеното по-горе има правото както да иска реално изпълнение на насрещното задължение на ответника, така и да развали сключения между страните двустранен договор, на основание Чл.87,ал.1 от ЗЗД.
Установи се безспорно по делото и неизпълнението на насрещното задължение на ответника да изпълни точно задължението си по сключения договор за изработка, както в количествено отношение- всички видове работи, които са включени в предмета на договора, така и в качествено отношение, т.е налице е лошо изпълнение на работата на изпълнителя по договора за изработка.
Изпълнителят по сключен договор за изработка е длъжен да извърши възложената му работа съгласно до говора. Тя може да е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение или да не съответства на дължимото по договора в качествено отношение/лошо изпълнение/.В този случай се поставя въпросът за отговорността на изпълнителя по Чл.265,ал. 1 от ЗЗД, която е обусловена от една страна от характера на недостатьците-скрити или явни, както и от тяхното отражение върху възнаграждението и или годността на изработеното съобразно обикновеното или предвиденото в договора предназначение. Като явни недостатъци по арг. от Чл.264,ал.2 от ЗЗД могат да бъдат определени недостатъците, които могат да се забележат при обикновен, компетентно и грижливо извършен преглед при приемането от изпълнителя, докато скритите недостатъци са тези, които не могат да бъдат забелязани при обикновен, макар и компетентно и грижливо извършен преглед от страна на възложителя при приемането, а се откриват по-късно, в течение на времето. За недостатъците, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се проявяват по- късно /или т.нар. "скрити” недостатъци/ възложителят е длъжен да уведоми изпълнителя веднага след откриването им. Последиците за възложителя, който не уведоми изпълнителя веднага,както и когато приеме без възражения изработеното с явни недостатъци се определят от това, че работата се счита приета, съгласно разпоредбата на Чл.264,ал.З от ЗЗД, от което следва, че санкционните права,които се пораждат за възложителя от изпълнението с недостатъци се преклудират.
В настоящия случай както от единичната съдебно-техническа/метрологична/ експертиза, изготвена от вещото лице Й.Ч., така и от тройната техническа експертиза, в състав от вещите лица Ч., Р.Е. и Ц.П., безспорно се установява, че основният проблем във връзка с работата на ответното дружество по извършването на модернизацията и реконструкцията на оборудването тип- „нагема”, представлява невярно/грешно/ определяне на брутното тегло на измерван вагон, като това според и трите вещи лица се дължи на възприятия от изпълнителя алгоритъм на функциониране на оборудването и съответно на това, че в програмното осигуряване на системата, не са били включени от него защитни процедури срещу възможност за ръчно манипулиране на системата, съответно използваните от него технически средства, с които е изградена електронната част на модифицираните везни тип „Нагема” не гарантират възникването на рискови ситуации при използването на оборудването.
Предвид изложеното съдът намира, че констатираните и от трите вещи лица технически несъответствия с технологичния режим на работата на внедреното оборудване безспорно имат характера на скрити недостатъци по см. на Чл.264, ал.2 от ЗЗД, тъй като същите са се проявили и са били конкретно забелязани в хода на работата с оборудването, представляващо измервателни везни- тип „Нагема”, поради което и същите е нямало как да бъдат установени при приемането на работата, както неоснователно се поддържа от ответника.
Предвид изложеното съдът намира,че са налице основанията за ангажиране отговорността на ответника за скрити недостатъци по см. на Чл.264,ал.2 от ЗЗД, като установява се от представените с исковата молба писмени доказателства, че ищецът незабавно след узнаването им, е уведомил ответника за това, като му е предоставил възможност да ги отстрани, респ. след като последният е отказал това, ищецът е предприел действия да инициира отмяна на одобряването на оборудването от страна на Българския институт по метрология- по реда на Чл. 36, ал.1 и ал.2 от Закона за измерванията, което впоследствие е станало със заповед №
А-282/22.08.2007год. на Председателя на БИМ, по силата на която внедреното от ответника оборудване следва да се счита за такова от „неодобрен тип , което представлява и пречка за работа с него.
В този случай възложителят разполага с някоя от алтернативно изброените в разпоредбата на Чл.265,ал,1 от ЗЗД възможности -да иска поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане;заплащане на разходите ,необходими за поправката или съответно намаляване на възнаграждението, както и да се възползва от правото си по ал.2 от същата разпоредба да иска разваляне на договора, ако отклонението от поръчката или недостатъците са толкова съществени, че работата се явява негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. В настоящия случай ищецът се е възползвал от последната посочена по-горе възможност като позовавайки се на твърденията си, че изпълнението на договора в тази му част е толкова лошо, че прави работата негодна за нейното използване, съобразно предвиденото в договора предназначение.
От заключението както на единичната съдебно-техническа/метрологична/ експертиза, изготвена от вещото лице Й.Ч., така и от тройната техническа експертиза, в състав от вещите лица Ч., Р.Е. и Ц.П., които в тази им част са непротиворечиви и поради това съдът кредитира изцяло, се установява, че изискванията на техническото задание на договора са били свързани с разширяването на функционалността на системата за изчисляване на таксите за достъп и за оперативна статистика за движението на влаковете, като целта е била да се повиши сигурността и достоверността на измервателния процес чрез рестриктивен достъп на служители до устройствата и усъвършенстването на техническите средства за въвеждане на информация.
От заключението както на единичната, така и на тройната технически/метрологични/ експертизи безспорно се установява, че с оглед характера на използваното от изпълнителя техническо решение, не се позволява техническото използване на системата според нейното предназначение и за целите, за които тя е била заявена. Това според и трите вещи лица се дължи на внедрените от изпълнителя магнитно контактни датчици за отчитане на позицията на лостовата система и отчитащия възел на везната, вследствие на което се позволява ръчна нерегламентирана намеса на човек в неговото позициониране. В използвания от изпълнителя алгоритъм на функциониране и съответно програмното осигуряване на системата, не са били включени защитни процедури срещу ръчното и неавтоматично измерване на вагоните, а използваните технически средства, с които е изградена електронната част на модифицираните везни тип „Нагема”, не са от сертифициран тип, каквито са съвременните европейски технологични изисквания и не представляват най-модерните технически решения и технологии по време на изграждане и внедряване на модифицираните везни.
Това от своя страна според вещите лица позволява манипулиране на въвежданите в системата за измерване конкретни данни и съответно тяхното отчитане, като например да се въвеждат неточни и произволни данни за теглото на измервания с везните вагон. От своя страна тази неточност при измерванията създава предпоставки както за злоупотреби при определяне на брутното тегло на измервания вагон, така и за опасност от възникване на аварии от най-различно
естество- вкл. и катастрофи, разрушаване на инфраструктурата, човешки жертви,
материални и финансови щети и т.н.
Всъщност съдът не открива разлика в това отношение в констатациите и на трите вещи лица от единичната и тройната експертиза, вкл. и по отношение на особеното мнение на вещото лице Ц.П.. В констативно-съобразителната част на особеното му мнение, това вещо лице изцяло се споделят изводите на другите две вещи лица по отношение на това, че изпълнителят е допуснал грешки в апаратното осигуряване на частта за модернизация на везните тип „Нагема”, както и че има пропуски в алгоритмичното осигуряване и съответно в програмното осигуряване и защита на системата. Вследствие на тези грешки в техническото решение на изпълнителя, не са постигнати защити срещу допускане на грешки при манипулирането на системата и този съществен пропуск в технологичната дисциплина това може да стане много вероятна причина за настъпване на аварии, катастрофи, разрушаване на инфраструктура и т.н./ виж в т.см. л. 556 от делото/. Дотук не е налице никакво противоречие с изводите на другите две вещи лица. Същевременно обаче в заключителната част на особеното си мнение, че единствената пречка за използването на системата представлява отнемането по искане на ищеца сертифициране за работа за системата от страна на Българския институт по метрология. Същевременно вещото лице „сякаш забравя”, че непосредствената причина за отнемането на издадения сертификат и че оборудването да се счита за такова от неодобрен тип, е именно констатираните от органите на метрологичния и технологичен надзор технологически пропуски във внедреното от ответника оборудване, които създават реален риск от възникване на аварийни ситуации при употребата на оборудването, предмет на договора за изработка.
Предвид изложеното съдът намира, че от събраните по делото доказателства- заключенията на вещите лица, се установява неизпълнение както в качествено отношение, така и количествено-стойностно отношение, доколкото от заключенията и на единичната и тройната експертиза се установява и че част от работите не са били изпълнени/ по позиции т. 1.5, както и за извършване обучение на персонала за работа с оборудването/, то и направеното от ищеца волеизявление за едностранно прекратяване на договора поради пълното му неизпълнение, което е станало с получаване преписи от исковата молба поражда правни последици, които следва да обвързват страните по договора и на осн. Чл.87 от ЗЗД следва да се счита, че договорът е развален.Тъй като развалянето на договора има обратно действие съгл. Чл.88 от ЗЗД, то с развалянето му за страните по него се поражда задължението да върнат това, което са престарали в изпълнение на същия, което намира своето конкретно основание в разпоредбата на Чл.55,ал.1, предл. трето от ЗЗД, което в конкретния случай се проявява в задължението на ответника да възстанови на ищеца дадения от него аванс по договора, възлизащ на исковата сума от 280 433,34 лева.С оглед на изложеното предявеният иск с правно основание Чл.88 от ЗЗД се явява основателен и на ищеца следва да бъде присъдена сумата 280 433,34 лева , представляваща авансово платеното от него възнаграждение по договора за изработка от 27.01.2006год., ведно със законната лихва от предявяването на исковата молба до окончателното изплащане на сумата, както и присъждане на направените по делото съдебно-деловодни разноски.
На ищеца следва да бъде присъдена и законната лихва върху главницата от предявяването на исковата молба- 21.09.2011 год. до окончателното изплащане на сумата.
На осн. Чл.78,ал.1 от ГПК и с оглед на направеното искане ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца направените от него разноски по делото общо в размер на сумата 20 660,33 лева.
Воден от гореизложеното Софийски градски съд
ОСЪЖДА СД”М.Т.и С.”, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр.С., район О., ул."П.М.Б.”№* да заплати на Н.К.Ж.И.”, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр.С., бул.”К.М.Л.”№ *** на основание Чл.88, ал.1 във вр. с Чл.55, ал.1, предложение трето от ЗЗД сумата 280 433,34 лева , представляваща авансово платеното от него възнаграждение по договора за изработка от 27.01.2006год., ведно със законната лихва от 21.09.2011год. до окончателното изплащане на сумата.
ОСЪЖДА СД”М.Т.и С.”, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр.С., район О., ул.”П.М.Б.”№* да заплати на Н.К.Ж.И.”, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр.С., бул."К.М.Л.”№ *** на основание Чл.78, ал.1 ГПК сумата 20 660,33 лева, представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от получаване на съобщението до страните.
СЪДИЯ: