Решение по дело №103/2023 на Административен съд - Стара Загора

        

                          Р Е Ш Е Н И Е  №  448      

                            14.12.2023 г., гр. Стара Загора

 

              В   И  М  Е  Т  О   Н  А   Н  А  Р  О  Д  А

 

Административен съд-Стара Загора, в открито съдебно заседание на двадесет и седми ноември през две хиляди двадесет и трета година, седми състав:

                                                          

                                 

                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА

 

 

при секретаря: Албена Ангелова

изслуша докладваното от съдия КОСТОВА-ГРОЗЕВА адм. д. №103 по описа на съда за 2023 г.

                Производството е по реда на 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, вр. с чл.145 от АПК.

            Образувано е по жалба от „ИНТЕРПРО СА“ ЕООД седалище град Стара Загора, представлявано от Управителя Р.С., ЕИК *********, против Решение № РД-02-16-46 от 03.02.2023г. на Главен директор на ГД“ ЕФК“ и Ръководител на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014-2020“.

            Жалбоподателят счита горепосоченото решение за незаконосъобразно, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на административно производствените правила и несъответно на целта на закона. Оспорва фактическите изводи на органа като неверни и не отговарящи на действителното фактическо положение. Твърди, че всички представени от изпълнителя документи, техническите и функционалните характеристики на закупените машини по позиции 1, 2 и 4 отговаряли на оферираните минимални такива, посочени в офертата. Излага и съответните доводи в тази насока.

            На второ място твърди, че финансовата нередност не се презумирала в нормативния акт, поради което органът следвало да мотивира всеки път мотиви, каквито в решението нямало. Счита на трето място, че в хода на административното производство било допуснато и съществено нарушение, свързано с определянето на финансовата корекция. Нарушена била нормата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/, според която при констатирани две или повече нередности по чл.70, ал.1, т.9 се определяла една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер бил равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях с акта по ч.73, ал.1. Т.е., тази норма предполага преди определяне на една обща корекция, за всяко от констатираните нарушение да се определял поотделно съответен размер на корекция, като процент от релевантните разходи и едва след това органът следвало да определи общата корекция по най високият процент. В случая с решението била определена корекция от 25 % общ размер върху стойността на допустимите разходи по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ за всяка от позициите, по които имало констатирани нередности на едно и също основание. Според органа били констатирани три нарушения от страна на бенифициера, по тези три позиции, които той квалифицирал по т.14 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и пр. С оглед принципа за некомулиране на финансови корекции /ФК/, жалбоподателят счита, че за констатираните нарушения по три позиции от договора за БФП с посочения номер, следвало да бъде определена една ФК в размер на 25% от размера на предоставената ФП от ЕСИФ по позиция 1, която била с най – висок процент, съгласно чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/.

            По тези съображения се иска отмяна на решението на Ръководителя на УО на ОП“ИК“ и присъждане на разноските по делото.

            Оспорващият, редовно призован в с.з., се представлява от пълномощник адв. Ц., който поддържа жалбата.

            Ответникът, Главен директор на ГД“ЕФК“ и Ръководител на УО на ОП“ИК“ 2014-2020, редовно призован в с.з., представляван от процесуален представител М.Д., която прилага писмено становище по същество на спора.

            Съдът, въз основа на събрания по делото доказателствен материал намира за установено от фактическа страна следното:

            Между Министерство на икономиката, в чиято структура се намирала ГД“ЕФК“, определена за УО на ОП“ИК“ 2014-2020, представляван от ръководителя на УО и „ИНТЕРПРО СА“ ЕООД бил сключен административен договор за предоставяне на БФП по ОП“ИК“ 2014-2020 на осн. чл.37, ал.3 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ във връзка с постъпило предложение в ИСУН № BG16RFOP002-2.040-0260 за отпускане на БФП в максимален размер до 498 750,00 лева, с % на интензитет, посочено в т.6 от „Бюджет“ от Приложение 1 по ОП“ИН“ 2014-2020г., приоритетна ос 2 „Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“, инвестиционен приоритет 2.2 „капацитет за растеж на МСП“, по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.040 „Подобряване на производствения капацитет в малките и средни предприятия“ за изпълнение на проект с наименования „Подобряване на производствения капацитет в ИНТЕПРО СА ЕООД с № BG16RFOP002-2.040-0260. В т. 2.2 от договора, било посочено, че проектът бил на стойност 712 500 лева, с основни дейности, съгласно Приложение №1 от договора и с индикатори за изпълнение, съгласно същото приложение. Съгласно чл.6, т.6.1 от договора, УО налагал финансова корекция на процент от верифицирания размер на БФП при неизпълнение на индикаторите на проекта, а съгласно т.6.2, размерът на същата ще определял съгласно Приложение №2, т.6 от ПМС №57/2017г. за  приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и пр. Законният представител на бенифициента по договора подписал и декларация /л.43/.

            Чрез ИСУН била публикувана публична показана по чл.51 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/л.44-50/ от „ИНТЕПРО СА“ЕООД на процедура с предмет Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производствено оборудване по четири позиции, съотв. обособена позиция 1 - eлектро-хидравличен абкант; обособена позиция 2 - полуавтоматична колонна лентоотрезна машина; обособена позиця 3 – машина за плазмено рязане с ЦПУ и обособена позиция 4 - триролкова електрохидравлична огъваща машина. В раздел II.2 от поканата за всяка от позициите била дадена и прогнозна стойност без ДДС. В р. III.1.4 от поканата били посочени и други особени условия, сред които било участниците да приложат към офертата си документ/и, доказващи, че предлаганото оборудване е в съответствие с посочените параметри от офертата, напр. технически спецификации/паспорт/каталог/брошура и/или декларации, издадени от производител, съдържащи минималните технически и функционални характеристики и допълнителните технически и функционални такива на оборудването по четирите обособени позиции. Било посочено, че ако участникът оферира, че ще изпълни /че може да отговори на тези допълнителни технически и функционални характеристики/, но не приложи описаните документи и информация, за да докаже, че съответните критерии са изпълними от него, нямало да получи съответния брой точки по дадения критерии/те. В Раздел V от поканата бил посочен списък на документите, които следвало да съдържат офертите за участие. 

От УО била одобрена Методика за оценка на офертите по процедура за избор на изпълнител чрез „избор с публична покана“ по визирания административен договор /л. 51-63/; образец на „оферта“ за участие в процедурата /л. 64-70/, техническа спецификация към документацията по повеждане на процедурата за определяне на изпълнител по „избор с публична покана“ с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производствено оборудване по горепосочените четири обособени позиции /л.71-73/.

До жалбоподателя били подадени оферти /л.91-97, л.134-138 и л. 162-168/ за участие от „ЕВРОМАРКЕТ –БРД“ЕООД в процедура „Избор с публична покана“ за определяне на изпълнител с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производствено оборудване по оповестените четири обособени позиции“, във връзка с изпълнение на АД № BG16RFOP002-2.040-0260 /вж. л. 91-192/. Били приложени документи, вкл. референции /л.117, л. 158, л.188/, оторизационно писмо /л.118-119/, каталог на MVD Inan /л.120-130/, декларация /л.131, л.159, л.189, л.192/, сертификат за продажби на MACC Costruzioni Meccaniche S.r.l, Италия /л.160-161/, писмо от ERCOLINA, Италия и брошури с техническа информация /л.190-191/.

Съгласно Протокол от дейността на оценители /л.74-90/ на 26.10.2020г. определените от бенифициера на БФП оценители разгледали, оценили и класирали постъпили оферти по процедурата по четирите обособени позиции. От протокола се удостоверява, че от „ЕВРОМАРКЕТ-БРД“ЕООД, били подадени четири оферти по четирите обособени позиции, всички от дата 23.10.2020г.

При оценка на процесните три позиции, оценителите приели, че от приложената документация, кандидатът приложил документи, в които декларирал, че оферираните машини изцяло покривали минималните технически изисквания, заложени в процедурата и имали по-добри технически характеристики по отношение на минимално заложените в частта на визираните такива за съответните машини. Оценителите също такава приели, че кандидатът представил всички изискуеми документи и информация, поради което и подадените по трите процесни позиции оферти отговаряли на предварително обявените от бенифициента условия и допуснали същите до оценка. След извършените такива, оценителите класирали единственият участник на първо място по трите позиции и същият бил определен за изпълнител по договора с предмет доставка, монтаж и пускане в експлоатация на машините по тези позиции.

На 01.02.2021г. между жалбоподателя и „ЕВРОМАРКЕТ –БРД“ ЕООД бил сключен договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01/Su-01 /л. 209-224/ с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производствено оборудване по обособена позиция 1 – eлектро-хидравличен абкант, един брой“ във връзка с изпълнение на договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01 – подобряване на производствения капацитет в „ИНТЕРПРО СА“ ЕООД, финансиран по ОП“ИН“ 2014-2020, при следните технически показатели на оборудването – марка MDV, модел B220-3100, производител MDV INAN TAKIM TEZGAHLARI A.S., Турция, съгласно оферта на изпълнителя - Приложение №1, неразделна част от договора за цена от 112 600,00 лева без ДДС.

На 01.02.2021г. между жалбоподателя и  „ЕВРОМАРКЕТ –БРД“ ЕООД бил сключен договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01/Su-02 /л.193-208/ с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производствено оборудване по обособена позиция 2 – полуавтоматична колонна лентоотрезна машина, един брой“ във връзка с изпълнение на договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01 – подобряване на производствения капацитет в „ИНТЕРПРО СА“ ЕООД, финансиран по ОП“ИН“ 2014-2020, при следните технически показатели на оборудването – марка MACC, модел 650 DI, производител MACC Costruzioni Meccaniche S.r.l, Италия,  съгласно оферта на изпълнителя - Приложение №1, неразделна част от договора за цена от 41 600,00 лева без ДДС.

            На 01.02.2021г. между жалбоподателя и  „ЕВРОМАРКЕТ –БРД“ ЕООД бил сключен договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01/Su-04 /л. 225-240/ с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производствено оборудване по обособена позиция 4 – триролкова електрохидравлична огъваща машина, един брой“ във връзка с изпълнение на договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01 – подобряване на производствения капацитет в  „ИНТЕРПРО СА“ ЕООД, финансиран по ОП“ИН“ 2014-2020, при следните технически показатели на оборудването – марка  CML, модел CE40H3V2-N, производител CML INTERNATIONAL SPA ERCOLINA ITALY, съгласно оферта на изпълнителя - Приложение №1, неразделна част от договора за цена от 63 050,00 лева без ДДС.

            До управителя на дружеството жалбоподателя било изпратено писмо рег. № 26-Б-629/16.12.2022г. /л.32-36/, с характер на уведомление за ФК, предстояща да бъде определена по административен договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP002-2.040-0260-C01,  бенефициент по който било дружеството.

С Решение № РД-02-16-46 от 03.02.2023г., издадено от Главен Директор на ГД“ЕФК“ и Ръководител на УП на ОП“ИК“ 2014-2020г.  Илияна Илиева, подписано с електронен подпис и издадено като електронен документа /л.25-36/ била определена финансова корекция по административен договор за предоставяне на БФП №BG16RFOP002-2.040-0260-C01 с бенифициент жалбоподателя в размер на 25 % от предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по посочените три броя договори от 01.02.2023г., съотв. в размери от 19 705,00 лева, 7280,00 лв. и 11033,75 лв. БФП или общо 38 018,75 лева.

            От приложената на л.23-24 от делото разпечатка от електронната система ИСУН 2020 се удостоверява, че процесното решение за корекция е било съобщено по електронен път, като електронен документ на 03.02.2023г.

             По делото се прилагат още: Заповед № РД-02-16-209/14.10.2022г. на Министър на иновациите и растежа /л.22/; доказателства за валидността на КЕП, с който е подписано процесното решение /л.280-281/; разпечатка от ИСУН на процесния договор, ведно с бизнес-план и приложение Е и Ж /л. 282-300/;

            По искане на оспорващата страна Съдът допусна изготвяне на съдебно-техническа експертиза с ВЛ машинен инженер. Съгласно заключението на експерта и след анализ на приложените по делото материали и документация, установил относно обособена позиция 1 - за абкант, марка MDV, модел В220-3100, че в самата брошура не било отразено пояснение на закодираните в абревиатурата на модел данни, серия тип В, сила на натиска 220 т., но ВЛ показва нагледно къде в брошурата на производителя се съдържат данни за задни ограничители, предно поддържащо рамо 2 бр., както и че мощността на двигателя от 18,5 киловата била отразена в приложената брошурата таблица, в която също намирали отражение видовете модели абкант, произвеждани от конкретния производител, със съответните габарити на машините. Относно обособена позиция 2, ВЛ сочи в заключението си, че в самата брошура на първа страница ясно била посочена мощността на ел. двигателя, задвижващ лентата и тя била 2,2 киловата. За обособена позиция 4, експертът посочва, че в брошурата, която се явявала основен технически документ, ясно били отразени мощността на главния задвижващ двигател от 2,5 киловата и мощността на ел. мотора на хидравличната станция от 1,5 киловата. Приема, че органът явно механично е събрал двете мощности и имал предвид пълната потребяема мощност на машината, в случая от 4 киловата.

            В заключение, ВЛ дава отговор, че в обследваните от него брошури, част от документацията по делото били включени и показани в снимков, визуален или в табличен вид основните технически и функционални параметри според виждането на производителя се отнасяли до базови модели от съответните серии. Представените от „ЕВРОМАРКЕТ – БРД“ ЕООД технически параметри на предложените от него по съответните позиции машини били съответни на тези, които били визирани в одобрения за финансиране с административния договор и бизнес плана.

Допълнително в с.з., ВЛ дава и следните пояснения: относно позиция 1, експертът сочи, че едно от изискванията при подаване на оферта било да има или брошура, или каталог, или паспорт. Паспорт на една машина се получавал при закупуване на машината. Брошурата съдържа минимални данни за самата машина – тези данни можели да бъдат визиуални, звукови, текстови и те можело да се съдържат в брошурата. В случая за коментираните три показателя /относно машината по позиция 1/ нямало данни в брошурата, но ВЛ представя извадка, извън брошурата, които открил в интернет, където имало такива данни /за коментираните три показателя в молбата/. Пояснява, че действително от така представената брошура тези три показателя не се установявали, но той допълнително ги установил данните при проверка в интернет от друг търговец, който предлагал същите машини. Производителят на тази машина бил в Турция, а „Евромаркет“ се явявали посредник. Освен брошурите, други документи не бил гледал. Това, което проверил в интернет пространството, тези данни не ги открил, вкл. и такива от производителя на машината. Извадил същата брошурата, която жалбоподателят представил в министерството при кандидатстване в програмата и тази брошура била едно към едно с тази на производителя и тя не съдържала въпросните данни. Данни можели да бъдат видяни или получени при изрично запитване до производителя или чрез търговеца, който доставял машините, защото били строго специфични. Тези три показателя били от значение за облекчение работата на оператора на машината.

По позиция 2, ВЛ дава допълнително следните пояснения: мощността на двигателя на лентоотрезната машина била 2,2 кW, като приложение го имало и това било отбелязано върху самата снимка. 400 волта, 50 херца, това било междуфазното напрежение и то нямало нищо общо с мощността на двигателя. В целия свят напрежението на тока било 50 херца и съотв. не било необходимо да се посочва в офертата. Това били основни данни, характеристики на тока, който преминавал през машината за задвижване на същата, а мощността на двигателя от 2,2 кW била изрично отбелязана на брошурата, което отбелязване можело да бъде, както казал визуално, гласно или текстово. В случая, в текстовата част на брошурата на производителя не се съдържало изрично, но имало отбелязване визуално в брошура. От представената такава, визуално се виждало, че тя съдържала данни и че имало брояч за ограничителите на материал, което би трябвало да означава, че тези данни се съдържали в приложената визуална част на офертата чрез представената брошура.

Относно позиция 4, експертът заяви допълнително в с.з., че тази машина имала два двигателя, един задвижващ, на който мощността не била 4 кW, а 2,5 кW, и един допълнителен от 1,5 кW за хидравличната станция. Приел, че когато изисквали за офертата, жалбоподателят показал общо 4 кW за мощността, защото машината била с два двигателя, които работели непрекъснато през целия производствен процес. При тази машина и двата двигателя работели непрекъснато в целия производствен процес, и това налага да се дадат данни за общата мощност на машината, но технически същата била с един главен електродвигател от 2,5 кW и един от 1,5 кW, който бил на хидравличната станция.

При така установеното от фактическа страна, от правна Съдът приема следното:

По допустимостта на оспорването – данните по делото сочат на процесуална допустимост на същото, като направено в преклузивния срок, от активно легитимирано лице, притежаващо пряк правен интерес от търсената защита, против годен за съдебен контрол административен акт и пред местно компетентния административен съд.

По същество на жалбата:

Съдът дължи служебно да извърши преценка на валидността и законосъобразността на жаленото решение на всички основание по чл.146 от АПК, независимо от наведените възражения от жалбоподателя.

С Държавен вестник бр.51 от 01.07.2022г. е обнародван ЗИД на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като съгласно §1 от който, наименованието на ЗУСЕСИФ се изменя по горе визирания начин. Съгласно §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно §71, ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. ЗИД е в сила от датата на обнародването му /съгласно §73/. С оглед на тези нормативни разрешения, приложим към настоящият правен спор е законът в редакцията му до изменението от 01.07.2023г., т.е. ред. от ДВ бр.52/09.06.2020г. и бр.39/27.05.2022г.

Относно валидността на решението, Съдът приема следните изводи: съгласно приложимата редакция на чл.9, ал.1 от закона, органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.5 от текста, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

С обжалваното решение е наложена финансова корекция, като същото е издадено от Главен Директор на ГД“ЕФК“, в качеството му на Ръководител на УО на ОП“ИК. По делото е приложено не оспорено писмено доказателство, удостоверяващо, че изпълняващият тази длъжност е определен от Министър на иновациите и растежа със Заповед № РД-02-16-209 от 14.10.2022г. да изпълнява функциите на ръководител на Управляващ орган по ОПИК за програмен период 2014-2020 по визираните приоритетни оси. Не е спорно, че въпросната Главна дирекция с Решение №574 на МС от 13.07.2016г. /необнародвано, източник: http://pris.government.bg/, е определена за УО по оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ , както и не е спорно, че административният договор, въз основа на който е предоставена БФП на жалбоподателя, е сключен в изпълнение на програма от приоритетна ос 2. При така наличните писмени доказателства и с оглед изрично установеното в закона /чл.9, ал.5/, Съдът приема извод, че конкретният издател е действал в качеството си на Ръководител на УО и в това си качество е издал процесния акт, като съответно същият е валиден като издаден от материално компетентния административен орган. Съдът не установи да има други обстоятелства, които да засягат валидността на решението.

Относно съответствието на акта с общите и специални процесуални изисквания и изискванията за съдържание и форма – не се повдига спор, че жаленото решение е обективирано в надлежната форма, че същото притежава всички задължителни реквизити, които императивно се установяват по отношение на всяко властническо волеизявление, вкл. съдържа конкретни фактически мотиви, на които е дадена правна обосновка, поради което от тази гледна точка, Съдът приема, че не е налице основание по чл.146, т.2 от АПК за отмяната му като незаконосъобразно. По делото се удостовери и факта на валидност на КЕП, с който е подписано решението от неговия издател /л.280/.

В жалбата липсват конкретни доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на жаленото решение, макар и да се навежда общо такъв довод, но с оглед задължението на съда служебно да извърши проверка за законосъобразност на същото, то той дължи такава. Данните по делото удостоверяват, че в случая няма допуснато съществено процесуално нарушение на специалните процесуални изисквания и на общите такива за фактическа и правна обосновка на административния акт. Самото особено административно производство е стартирано от ръководителя на УО по ОПИК с отправянето на уведомително писмо за финансова корекция по конкретен административен договор, по който бенефициент е жалбоподателя, като това е в съответствие със законовото положение, че УО провеждат процедурите по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 /чл.69, ал.1 в относимата му редакция до изменението от 01.07.2022г./, като преди издаване на крайния правен акт по чл.73, ал.1 от закона, органът е длъжен да даде възможност на бенефициента в разумен срок /не по – кратък от две седмици/ да представи възраженията си по основанията за налагане на корекцията и нейния размер. С оглед безспорните данни за отправено уведомление по чл.73, ал.2 от закона до жалбоподателя, в което подробно органът излага своите фактически установявания, които мотивират извода за извършени нарушения в процедурата по избор на изпълнител по договор с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на производствено оборудване по визираните три обособени позиции“ по АД за предоставяне на БФП с №BG16RFOP002-2.040-0260-C01, за което се следва и определяне на финансова корекция в размер на 25% по всеки един от трите сключени договора от бенефициента на БФП с определения за изпълнител по тях кандидат „ЕВРОМАРКЕТ-БРД“ЕООД, то Съдът приема извод, че на тази плоскост няма законово нарушение и съотв. правото на защита на засегнатия субект не е накърнено. Ето защо, съдебният състав приема за неоснователно визираното в жалбата и без конкретика оплакване за допуснати нарушения на процесуалните правила и съотв. не е налице и основанието по чл. 146, т.3 от АПК за отмяната на решението като незаконосъобразно. 

Относно съответствието на решението с приложения материален закон, Съдът приема следното:

Жалбоподателят изрично оспорва фактическите изводи на органа, че има несъответствия между данните от брошурите, приложени в процедурата по избор на изпълнител от кандидата „ЕВРОМАРКЕТ- БРД“ЕООД, с посочените в офертата и публичната покана технически параметри за процесните три машини по обособени позиции 1,2 и 4. Твърди, че всички представени от изпълнителя /кандидат в процедурата/ документи отговарят на оферираните минимални технически и функционални характеристики на оборудването, сочени в офертата. Допълнително навежда довод, че действително брошурите включват данни за основните технически и функционални характеристики на машините, според виждането на производителите и отнасящи се до базовите модели от съответните серии и/или модели, но всяко технически грамотно лице на базата на тези основни данни, можело да направи проверка за всички останали характеристики на самите машини. Претендира, че придобитите от изпълнителя три броя машини притежават всички изискуеми се характеристики, като сочи конкретните такива за всяка от тях.

Според чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ /заглавие изм. с ДВ бр.51/2022г./, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично визираните основания, като съгласно т.9 от текста, основание за това е за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В конкретният случай, бенефициентът по административния договор за отпускане на БФП от средствата на ЕСИФ е провел процедура по чл.54 от глава Четвърта на ЗУСЕСИФ /заглавие изменено/ за избор с публична покана, чиито правила са установени в ПМС №160/2016г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. 

От фактическа страна, органът мотивира извършени от бенифициента нарушения на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС №160 при определяне на изпълнителя по три от обявените с публичната покана обособени позиции с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на оборудване“. Според ответника, нарушенията се изразяват в това, че  оценителите не отстранили от участие в процедурата кандидата /единствен такъв в процедурата/, представил оферти по три от обособените позиции за изпълнение на административния договор с посочения предмет, по който е отпусната БФП, тъй като офертите на същия по обособени позиции 1, 2 и 4, за които е проведена от жалбоподателя процедурата по чл.54 от закона не отговарят на условията на публичната покана. Позовавайки се единствено на указанията, съдържащи се в публичната покана /конкретно тези от раздел V.Б. „Г“, т.4/, органът приема, че кандидатите следвало да представят документ/и, доказващи, че предлаганото оборудване е в съответствие с посочените параметри от офертата, като според бенефициента такива документи можело да бъдат технически спецификации, паспорт, каталог, брошура и/или декларации, издадени от производителите, които да съдържат оферираните минимални технически и функционални характеристики и допълнителните такива. 

Според органа, за обособена позиция 1 в образеца на офертата и съгласно условията в техническата спецификация, предложената за доставка машина трябва да бъде с минималните технически показатели – капацитет  220 т., ход по Х ос: 1000мм, скорост по Х ос: 100мм/сек., скорост по ос : 300 мм/сек., задни ограничители: 2 бр.;  предно поддържащо рамо: 2бр. и мощност на двогател:18,5 киловата 400/50 Херца, но от  проверените документи, представени с офертата на кандидата „ЕВРОМАРКЕТ – БРД“ЕООД по тази обособена позиция, органът установил налично техническо предложение с таблица за съответствието на предложеното оборудване, а именно „абкант“ с марка MDV, модел В220-3100, който според офертата, притежава изискуемите от бенефициента характеристики. Органът удостоверил и още, че за тази обособена позиция кандидатът прилага в офертата си копие от брошура на английски език с превод на български на части от брошура за продукти от същия производител, вкл. и на предложения за доставка модел, декларация от кандидата, че предложеното оборудване покрива минималните технически характеристики и притежава по – добри параметри за други показатели. Органът, въз основа на така приетото, мотивира в решението си фактически извод, че представената брошура на производителя и документите от офертата на кандидата по тази обособена позиция не съдържат данни за няколко технически показатели:   капацитет  220 т., ход по Х ос: 1000мм, скорост по Х ос: 100мм/сек., скорост по ос : 300 мм/сек., задни ограничители: 2 бр.;  предно поддържащо рамо: 2бр. и мощност на двогател:18,5 киловата 400/50 Херца, нито кандидатът представя с офертата документи /изброени примерно/, доказващи, че предлаганото оборудване притежава тези характеристики. Органът не кредитира представената от самия кандидат декларация за тези обстоятелства, като не изхождаща от производителя на оборудването.

За обособена позиция 2 органът също приема, че съгласно техническата спецификация и образеца на офертата, предложеното за доставка оборудване „полуавтоматичва колонна лентоотрезна машина“ трябва да притежава мощност на мотора за задвижване на лентата 400V/50Hz, брояч за отрязаните детайли и ограничител на материала. При проверката на представените с офертата документи от кандидата „ЕВРОМАРКЕТ – БРД“ ЕООД, органът установил приложени техническо предложение с таблица за съответствие на предложеното оборудване и описания модел на същото, копие от брошура с технически характеристики на лентоотрезна машина на няколко езика, вкл. английски, с превод на български на части от брошура. Според органа в брошурата и нейните преводи и на представените в ИСУН документи не се съдържат данни за мощност на мотора за задвижване на лентата 400V/50Hz, брояч за отрязаните детайли и ограничител на материала, както и че офертата не съдържа други технически спецификации, паспорт, каталози, брошури и/или декларации на производителя, че оборудването притежава визираните характеристики.

За обособена позиция 4, органът приема, че съгласно техническата спецификация и образеца на офертата, предложеното за доставка оборудване „триролкова електрохидравлична огъвна машина“ трябва да притежава мощност на задвижващия двигател 4kW. От проверката на офертата ответникът установил представено техническо предложение с таблица за съответствие на предложеното оборудване и че предложения модел е с такава мощност на задвижващия двигател. Органът установил и приложени към офертата брошура с технически характеристики на оборудването на два чужди езика, придружени с превод на български и декларация на кандидата за съответствие на предложеното оборудване с изискуемите от бенефициента, вкл. че задвижващият двигател притежава мощност от 4kW. Органът възприема извод след преглед на брошурата, че тя не съдържа данни за такава мощност на задвижващия двигател, а там са описани два отделни двигателя с друга мощност, съответно мотор от 2,5 kW и хидравличен мотор от 1,5 kW. Органът не приема, че тома означавало мощност от 4 kW с довод, че липсват указания, че механичното събиране на двете мощности на двата отделни двигателя е допустимо и в съответствие с предварително обявените от бенефициента условия, тъй като за тази позиция, той не поставил условия за хидравличен мотор. Ответникът мотивира, че не са представени в офертата на кандидата други технически спецификации, паспорти, каталози, брошури и/или декларации от производителя, доказващи, че оборудването притежава тези характеристики. Приложената от кандидата декларация не се кредитира от органа, като не изходяща от производител. 

В заключение органът мотивира, воден и от данните в протокола на оценителите, че в процедурата по избор на изпълнител не са изискани от кандидата допълнителни доказателства за съответствието на предлаганото оборудване с изискванията на бенефициента, а от представените такива от кандидата това не се удостоверява по адекватен начини, което прави неговите оферти не отговарящи на минималните изисквания и кандидатът следвало да се отстрани от участие, а вместо това бил допуснат до класиране и избран за изпълнител по трите обособени позиции, което се определя като изменение на условията за участие и неправилно допускане на кандидат в  процедурата, а правно се квалифицира като нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС №160/2016г., като органът за това нарушение мотивира, че съставлява нередност по т.14 от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /накратко Наредбата за нередности/ и е налице основание за извършване на частична отмяна на отпуснатата БФП чрез финансови корекции по трите сключени договора от жалбоподателя с избрания изпълнител „ЕВРОМАРКЕТ- БРД“ЕООД за трите обособени позиции, обявени в процедурата по чл.54 от ПМС №160/2016г. 

  Законът в чл.8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 установява задължение за оценителите да предложат за отстраняване от участие в процедурата, т.1 - кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициента. Доколкото е употребен съюзът „и“, Съдът приема, че само в случай на неизпълнение както на изискванията на чл.5, така и на условията от публичната покана, за оценителите възниква задължението да отстранят от участие в процедурата кандидат.

Съгласно чл.5, ал.1 от постановлението, офертата за участие в процедурата за избор на изпълнител с публична покана трябва да съдържа най-малко: 1. данни за кандидата за изпълнител /изпълнено/; 2. техническо предложение за изпълнение на поръчката /изпълнено, вж. л.91, гръб и л. 92; л. 133, гръб и л.164, гръб/; 3. ценово предложение, а в случаите, когато процедурата е с обособени позиции, се представя ценово предложение за всяка позиция поотделно /изпълнено, л. 96, л. 137 и л. 167, гръб/; 4. срок на валидност, когато е приложимо /не приложимо/; 5. подизпълнителите, които ще участват при изпълнението на поръчката, вида и дела на тяхното участие, ако кандидатът предвижда подизпълнители /не приложимо/; 6. декларация по чл. 12, ал. 1, т. 1 /изпълнено, л. 98, л.139, л. 169/; 7. други документи, в случай че са предвидени в публичната покана. Видно от приложената в преписката публична покана за избор за конкретната процедура в нейния раздел V, б. Г, т.4 бенефициентът допълнително изисква такива, вкл. и документи, удостоверяващи съответствието на предлаганото оборудване от кандидата с посочените параметри в офертата му, които могат да бъдат технически спецификации, паспорт, каталог, брошура и/или декларации на производителя, съдържащи оферираните минимални технически и функционални характеристики на оборудването и допълнителните такива. Няма спор, че такива допълнителни документи се представят от кандидата в процедурата и това е така по трите процесни обособени позиции, още повече и самият орган изрично признава този факт, видно от мотивите на неговото решение. Горното обаче мотивира Съдът да приеме извод, че формално не е налице нарушение на чл.5, ал.1 от ПМС №160/2016г., доколкото предложените от „ЕВРОМАРКЕТ – БРД“ЕООД оферти /по трите обособени позиции/ имат изцяло съдържанието, визирано в този текст, вкл. и в частта на допълнително изискуеми документи, съгласно раздел V, б. Г, т.4.

Както се посочи вече, в чл.8, ал.3, ал.1 от ПМС №160/2016г. е установено задължение за оценителите да отстранят от участие кандидат освен поради това, че представената оферта не отговаря на изискването на чл.5, ал.1 от ПМС № 160, така и когато  неговата оферта не отговаря и на условията в публичната покана, определени от бенефициента. Видно от представената извадка от ИСУН на техническата спацификация към документацията за провеждане на процедурата по определяне на изпълнител /л. 71 и сл./, няма спор, че относно процедурата с предмет „доставка, монтаж и пускане в експлоатация на техническо оборудване“ за всяка обособена позиция в нея, бенефициентът залага минимални технически и функционални изисквания.

Така за обособена позиция 1 – електро-хидравличен абкант, бенефициентът залага визираните в табличен вид минимални технически и функционали, сред които и капацитет  220 т., ход по Х ос: 1000мм, скорост по Х ос: 100мм/сек., скорост по ос : 300 мм/сек., задни ограничители: 2 бр.;  предно поддържащо рамо: 2бр. и мощност на двогател:18,5 киловата 400/50 Херца. За обособена позиция 2 в заложените технически характеристики е и това за мощност на мотора за задвижване на лентата от 2,2 kW 400V/50Hz, а за обособена позиция 4- мощност на задвижващия двигател от 4 kW.

Видно от представената по делото оферта на кандидата „ЕВРОМАРКЕТ-БРД“ ЕООД /л. 92/ в част „Техническо предложение“ от нея и касателно обособена позиция 1 - електро хидравличен абкант, кандидатът сочи, че предлаганото от него оборудване е от марка  MVD и модел В220-3100, с посочен  производител от Турция, като за това оборудване сочи, че притежава всички изискани от бенефициента в публичната покана минимални технически изисквания, вкл. и коментираните от органа, като прилага към офертата редица документи /брошури и др./, според изискването от публичната покана по раздел V т. Г, /л.119-130/.

От заключението на назначената съдебно техническа експертиза пред Съда се установи, че в приложената в офертата на кандидата по тази позиция брошура няма отразено пояснение на закодираните в абревиатурата на модела данни, серия тип В, сила на натиск 220 тона, но ВЛ надлежно показва, че в наличния в брошурата снимков материал ясно се виждат данни за задни ограничители 2 броя и предно поддържащо рамо 2 броя, а мощността на двигателя от 18,5 киловата е отразена в приложената пак в брошурата таблица за съответните модели абканти на производителя /вж. и л. 130, гръб/.

За обособена позиция 2 – полуавтоматична колонна лентоотрезна машина, също видно от техническата спецификация /л. 71, гръб/ бенефициентът залага като изискване мощност на мотора за задвижване на лентата от 2,2 kW 400V/50Hz, което е предложено в офертата на кандидата /вж. л. 133, гръб/. Според заключението на ВЛ, на лицевата част на приложената в офертата брошура ясно има означение каква е мощността на задвижващия двигател на предлагания модел и тя е 2,2 kW /това е видно и от л. 160, гръб/.

Относно последната спорна позиция, видно от техническата спецификация към публичната покана на бенефициента, за нея той залага мощност на задвижващия двигател от 4 kW, какъвто показател е заложен в офертата на кандидата /видно от л. 164, гръб/. Предлаганото от кандидата оборудване по тази позиция е на марка CML, модел CE40H3V2-N и именно за него същият прилага доказателства за характеристиките му /брошури/, като от приложената на л. 191, гръб се удостоверяват данни за мотор от 2,5 kW и хидравличен мотор от 1,5 kW, които данни се потвърдиха и чрез заключението на експерта. В с.з., същият даде допълнително разясние, че  тази машина има два двигателя, един задвижващ, на който мощността не е 4 кW, а 2,5 кW, и един допълнителен от 1,5 кW за хидравличната станция. Поясни също, че машината е с два двигателя, които работят непрекъснато през целия производствен процес, но технически същата е с един главен електродвигател от 2,5 кW и един от 1,5 кW, който е на хидравличната станция или общо 4 кW.

Воден от заключението /прието без оспорване/ и допълнителните пояснения на технически грамотния експерт,  Съдът приема, че изискуемата се от бенефициента мощност на оборудването по тази позиция е налице с така предлагания модел от кандидата и тя е доказана от представените брошури. За бенефициента важната характеристика на това оборудване е същото да има мощността на двигателя от 4 киловата, а дали тя ще се получава от работата на един мотор с мощност от 4 киловата или ще се постигне чрез работата на два отделни двигателя /работещи едновременно и непрекъснато/, чийто общ капацитет е именно 4 киловата, не променя предварително зададената характеристика от бенефициента, както заключава органът относно тази позиция.

Горните установявания на съда еднопосочно сочат на извод, че фактическите установявания, които мотивират органът да издаде процесното решение, се опровергават пред съда в проведеното пред него съдебно производство, което сочи на извод, че първо: не е налице непълнота в  съдържанието на подадените три оферти от кандидата „ЕВРОМАРКЕТ-БРД“ЕООД по процесните три обособени позиции и те изцяло отговарят на изискването на чл.5, ал.1 от ПМС №160/2016г., второ: не е налице твърдяното от орган несъответствие между изискуемите от бенефициента конкретни технически и функционални характеристики на трите машини по процесните обособени позиции и предложените от кандидата в офертите му; трето: предлаганите от кандидата в офертите му технически и функционални характеристики за трите машини са надлежно и пълно удостоверени чрез надлежните документи /брошури и др./, съгласно изискванията по раздел V т. Г, т.4 от публичната покана, а тези три извода обосновават и четвъртия, че: правилно оценителите са допуснали до класиране офертите на кандидата „ЕВРОМАРКЕТ – БРД“ЕООД и претендираното от ответника нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС №160/2016г. при провеждане на особеното производство по чл.54 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ не е извършено от бенефициента. Липсата на нарушение на процедурата по избор на изпълнител означава, че не е налице нередност, за която на осн. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ да се стига до пълна или частична отмяна на отпуснатата БФП по конкретния административен договор чрез налагане на финансова корекция, определена съгласно Наредбата за нередностите, както е процедирал ответникът с издаването на жаленото решение. Налице е неправилно приложение на закона и същото е незаконосъобразно на осн. чл.146, т.4 от АПК и подлежи на отмяна.

За пълнота на изложението Съдът намира, че следва да посочи и следното:

В решението си органът мотивира, че установеното от него нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016г. по трите договора обосновават финансова корекция, определена на основание т.14 от наредбата за нередностите. Според въпросната т.14, предвидената там пропорционална корекция от 25 % се следва за следната вид нередност - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Фактически обаче органът не мотивира такъв вид нередност, а според съда нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС №160/2016, не се обхваща от съдържанието заложено в т. 14 от наредбата за нередностите. В този смисъл, Съдът приема извод, че е налице и още едно основание за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, тъй като конкретните фактически установявания не съответстват на посочената в акта правна квалификация на нарушението. Опитът на органа да приравни фактически претендираното нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС №160/2016г. с промяна на техническите спецификации след отваряне на офертите не може да санира липсата на фактически установявания за релевантните по т.14 обстоятелства.

Така мотивиран, Съдът приема извод, че жалбата е основателна, тъй като жаленото решение е незаконосъобразно, като издадено в нарушение на приложения материален закон.

При този краен правен извод, основателна се явява претенцията за разноски, която оспорващата страна своевременно е заявила. Съгласно представения списък по чл.80 от ГПК /л.354, гръб/ страната претендира такива в общ размер на 8548,50лв. По делото са налице безспорни данни за заплащането на ДТ /л.43/ и депозит за ВЛ от 450 лева /л.265/, както и договорено и изплатено изцяло адвокатско възнаграждение при подписване на договора за правна услуга в размер на искания от 7700 лева /л.249/. Ответникът не прави възражение за прекомерността на същото. 

Водим от горното и на осн. чл.172, ал.2 от АПК, Съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ изцяло Решение № РД-02-16-46 от 03.02.2023г. на Главен директор на ГД“ ЕФК“ и Ръководител на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014-2020“, с което са определени финансови корекции от по на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01/Su-01, договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01/Su-02 и договор № BG16RFOP002-2.040-0260-C01/Su-04, сключени между „ИНТЕРСПРО СА“ ЕООД и изпълнителя „ЕВРОМАРКЕТ-БРД“ ЕООД в общ размер на 38 018,75 лева.

ОСЪЖДА Министерство на иновациите и растежа да заплати на ИНТЕРСПРО СА“ ЕООД, седалище град Стара Загора, ЕИК ********* разноски по делото в размер на 8 548,50 лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в срок 14 дни от съобщаването му на страните.

 

 

                                                                        Административен съдия: