Р Е
Ш Е Н
И Е
№......................................2022г.,
гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІІІ състав,
в публично заседание на пети януари 2022
г., в състав:
АДМИНСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
при секретаря Виржиния Миланова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2430/2021г.
по описа на съда, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Сдружение
„Българско екологично дружество“ ЕИК *********, със седалище гр.Варна,
ул.“Брегалница“ № 60, вх. В, ет.3, ап.34, представлявано от С. Д. Н., против
Решение от 29.10.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“/УО на ОПОС/ към Министерство на околната
среда и водите, с което е определена финансова корекция, представляваща 5 % по
Договор за ОП 1 от 03.09.2021г. с изпълнител „Алпин билдинг“ ЕООД на стойност
91 500 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 от 03.09.2021г. с изпълнител „Алпин
билдинг“ ЕООД на стойност 73 400 лв. без ДДС, с предмет „Проектиране и
изграждане на наколни дървени платформи с 2 обособени позиции: ОП 1
„Проектиране и изграждане на наколни платформи за почивка и нощувка в язовир
„Овчарица“ в изпълнение на проект №BG16M1OP002-3.027-0008-C01, финансиран по ОП
„Околна среда 2014-2020 г.“ и ОП 2 „Проектиране и изграждане на наколни
платформи за почивка и нощувка в язовир „Жребчево“ в изпълнение на проект № BG16M1OP002-3.027-0009-C01,
финансиран по ОП „Околна среда 2014-2020“.
Жалбоподателят твърди, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден в противоречие на материалния закон. Счита, че фактическите
и правните констатации и изводи на ответника са необосновани и недоказани.
Оспорва застъпеното в обжалваното решение становище на Управляващия орган /УО/,
че е налице припокриване на базово заложеното съдържание и надграждащите го
елементистановището, като счита, че не е направен анализ на вписаните в
Методиката за оценка на офертите надграждащи елемента на Организация на
работата на персонала. Посочва, че надграждащият елемент не е само да се
разпише организацията на работа на екипа от ключови експерти, но и за
очертаване на конкретното разпределение на задълженията и отговорностите им.
Уточнява, че за 10 точки кандидата трябва само и единствено да предложи
организация на работа на екипа си, докато за 30 точки следва в предложената
организация да е налице анализ на разпределението на отговорностите,
координацията и съгласуваността в действията между всеки един експерт.
Жалбоподателят посочва, че в техническото предложение на „Алпин билдинг“ ЕООД е
описано първоначално какъв е персонала с ключово значение, как се вземат общо
за организацията на дружеството решенията, както и за всеки етап, за всеки от
ангажираните участници с ключово или експертно значение, какви функционални и
конкретни ангажименти към проекта има. Счита, че не е направен анализ на
отделните етапи – 1, 2 и 3, като всеки един от тях касае различни дейности,
поради коео и на всеки от тях са необходими различни участници с експертни
функции, съответно се съставят различни документи, поради което за всеки етап е
необходим анализ и оценка на ключовите експерти и как си взаимодействат.
На изложените основания моли за отмяна на
оспореното решение на Управляващия орган. Претендира присъждане на съдебни
разноски. В депозирана по делото молба от 04.01.2022г., чрез пълномощник - адв.
Ж., жалбата се поддържа
Ответната страна – Ръководителят на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, Главен
директор на Главна дирекция „Околна среда“ при Министерство на околната среда и
водите, чрез процесуален представител -ю.к.С.Т., оспорва жалбата. Счита същата
за неоснователна, тъй като оспореният акт е издаден при спазване на приложимите
процесуални и материалноправни норми. Моли за нейното отхвърляне. Претендира
присъждане на ю.к.възнаграждение в размер на 650
лв. В условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на
претендираното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съдът, предвид представените по делото писмени
доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
По делото е представен Административен договор
№ Д-34-2/06.01.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, по процедура BG16M1OP002-3.027
„Мерки за подобряване на природозащитното съС.ие на птици – 2“ и по процедура BG16M1OP002-3.027
„Мерки за подобряване на природозащитното съС.ие на птици – 2“, сключен между Министерство
на околната среда и водите, Управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“ (ОПОС) – Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“,
представлявано от Валерия Светославова Калчева - Бочукова – ръководител на УО
на ОПОС, оправомощена със Заповед № РД-553/27.05.2021г. на Министъра на
околната среда и водите – Управляващ орган, и Сдружение „Българско екологично
дружество“ – бенефициент, с предмет: 1. предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер до 135 861.78 лв. по Приоритетна ос 2 „Натура 2000 и
биоразнообразие“ на ОП „Околна среда 2014-2020“ процедура BG16M1OP002-3.027
„Мерки за подобряване на природозащитното съС.ие на птици – 2 “за изпълнение на
проект ИСУН №BG16M1OP002-3.027-0008 „Подобряване на природозащитното съС.ие на
птици в защитена зона BG0002023 „Язовир Овчарица“, и с административен
договор № Д-34-3/06.01.2020г.; 2. предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер до 117 804.60 лв.
по Приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ процедура BG16M1OP002-3.027 „Мерки за
подобряване на природозащитното съС.ие на птици – 2“ за изпълнение на проект
ИСУН № BG16M1OP002-3.027-0009 „Подобряване на природозащитното съС.ие на птици
в защитена зона BG0002052 „Язовир Жребчево“.
С Публична покана № 1/04.08.2021 г.
Сдружение „Българско екологично дружество” е открило процедура за събиране на
оферти за определяне на изпълнител с предмет: „Проектиране и изграждане на
наколни дървени платформи с две обособени позиции” ОП1 „Проектиране и
изграждане на наколни платформи за почивка и нощувка в язовир Овчарица, в
изпълнение на проект № BG16M1OP002-3.027-0008-C01, финансиран по ОП „Околна
среда 2014-2020” и ОП2 „Проектиране и изграждане на наколни платформи за
почивка и нощувка в язовир Жребчево, в изпълнение на проект №
BG16M1OP002-3.027-0009-C01, финансиран по ОП „Околна среда 2014-2020”.
В поканата е посочено, че оценяването на
кандидатите ще се извършва съобразно показателите посочени в Методика за
оценка. Видно от приложената такава с преписката, комплексната оценка /КО/ за
всеки участик, за ОП1 и ОП2 поотделно, се
получава като сума от оценките на офертата по четири показателя: Показател
„Организация на персонала при изпълнение
на етап 1“; Показател „Организация наперсонала при изпълнение на етап 2“; Показател
„Организация наперсонала при изпълнение на етап 3“; и Показател „Предложена
цена“. За всеки от показателите е предвиден максиманел брой точки 100, като
относителната тежест на първите три в КО са по 20 %, а на четвъртия – 40 %. За
всеки от първите три показателя, в Методиката са разписани по два
подпоказателя: „Организация на работа на персонала при изпълнение на етап 1
/съответно на етап 2 или 3/; и „Определяне на аспекти и/или събития, които
могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на
персонала при изпълнение на етап 1 /съответно на етап 2 или 3/.
След провеждане на процедурата за избор на
изпълнител с публична покана /съгласно ЗУСЕСИФ/ и след проведено на
13.08.2021г. заседание, от назначената комисия е предложено и по двете
обособени позиции да бъде сключен договор с кандидата, класиран /съобразно
получените по обявената Методика оценки/ на първо място - „Алпин Билдинг” ЕООД,
съответно на стойност 91 500 лв без ДДС и на стойност 73 400 лв. без ДДС.
От писмо изх.№
3-027-0008-2-930/06.10.2021г. на началник отдел „Последващ контрол“ до УО се
установява, че след осъществен последващ контрол за законосъобразност на
обществена поръчка с предмет „Проектиране и изграждане на наколни дървени
платформи“ с горепосочените две обособени позиции, в изпълнение на проект,
финансиран по ОП „Околна среда 2014-2020“, с бенефициент Сдружение „Българско
екологично дружество“, обективиран в генериран електронен контролен в системата
ИСУН, е установено нарушение, отговарящо на определението за сигнал за
нередност, а именно такова по чл.3, ал.7, т.1, във вр. чл.3, ал.5, изр.3 от ПМС
№160/2016г. Прието е, че нередността се квалифицира по т.11, б.“б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Предложен
е размер на финансова корекция – 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по всеки от сключените договори – Договор за ОП 1 от
03.09.2021г. с изпълнител „Алпин билдинг“ ЕООД на стойност 91 500 лв. без
ДДС и Договор за ОП 2 от 03.09.2021г. с изпълнител „Алпин билдинг“ ЕООД на
стойност 73 400 лв. без ДДС.
До Сдружението е изпратено писмо изх.№ 3-027-0008-2-935/07.10.2021г.,
с което същото е уведомено, че при извършения в хода на последващия контрол
анализ на Методика за оценка на офертите, е установено незаконосъобразност на
същата поради констатирано припокриване на базово заложеното съдържание и
надграждащите го елементи. Конкретно са изложени съображения и за двата
подпоказателя, като е подчертано, че тези констатации касаят подпоказателите и
на трите основни показателя /без показател Цена/. Обобщено
е, че разписана по този начин, Методитката води до неяснота при евентуалните
кандидати относно това какво допълнително следва да разпишат като надграждащи
оценката елементи и как това съдържание допълва техническата им оферта и
гарантира по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. Направен е извод,
че описаното ще доведе до невъзможност за сравняване и съответно за обективно
оценяване на разписаното в офертите съдържание от страна на комисията.
В писмото е указано, че на Сдружението се предоставя двуседмичен
срок за възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Във
връзка с предоставената възможност, от същото са депозирани възражения, с които
се оспорват основанията и размера за налагане на финансова корекция. Изложените
аргументи са идентични с тези по жалбата, с която е сезиран съда, описани
по-горе в настоящото решение. Същите се свеждат най-общо до липса на конкретен
анализ на Методиката за оценка, която според жалбоподателя регламентира, че за
10 точки кандидата трябва само и единствено да предложи организация на работа
на екипа си, докато за 30 точки следва в предложената организация да е налице и
анализ на разпределението на отговорностите, координацията и съгласуваността в
действията между всеки един ключов експерт. Посочено е, че на всеки етап са
необходими различни участници с експертни функции, съответно се съставят
различни документи, поради което за всеки етап е необходим анализ и оценка на
ключовите експерти и как те си взаимодействат, както вътре в самия етап, така и
в цялостното изпълнение на поръчката.
На 29.10.2021 г. е издадено оспорваното решение от
Ръководителя на УО на ОПОС, с което са възприети изцяло констатациите от писмо
изх.№3-027-0008-2-935/07.10.2021 г. на УО на ОПОС и регистриран сигнал за
нередност № 835 по Договор за ОП 1 от 03.09.2021 г. с изпълнител „Алпин
билдинг“ ЕООД и регистриран сигнал за нередност № 836 по Договор за ОП 2 от
03.09.2021г. с изпълнител „Алпин билдинг“ ЕООД, за извършено нарушение на чл.3,
ал.7, т.1, вр. чл.3, ал.5, изр.3 от ПМС, категоризирано като нередност по
смисъла на т.11, б.“б“ от Наредбата от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, а именно определяне на незаконосъобразна
методика за оценка-критерий за възлагане, като създава предпоставки за неравно
третиране, като не предоставя възможност да се прецени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, съответно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения на участниците.
Този резултат е мотивиран от административния орган с установено припокриване на базово заложеното
съдържание и надграждащите го елементи. Конкретно в решението е посочено, че при
подпоказател Организация на работата на персонала при изпълнение на съответния
етап /1, 2 и 3/ участниците следва да разпишат за 30 точки разпределението на
задълженията и отговорностите на ключовите експерти в екип, както и
координацията и съгласуване на действията им, което съобразно Методиката, вече следва да е направено от тях, като
минимално изискване. Изложено е, че следва да се посочат конкретни видове
документи, които ще бъдат изготвени, което отново е базово изискване, заложено
като минимално съдържание. За 60 точки, следва да се разпишат конкретни
поддейности, за които да се определят конкретни ключови и неключови експерти,
нещо което отново следва вече да е било разписано още като минимално изискване.
Изискването за разписване на неключови експерти, каквито не фигурират като
изискване, Ръководителят на УО е приел, че би довело до разнородното им
предлагане от страна на участниците, нямащи представа колко на брой и какви
следва да са те. Направен е извод, че
заложените изисквания ще доведат до невъзможност за сравняване и
съответно за обективно оценяване на разписаното в офертите съдържание от страна
на комисията.
Относно подпоказател „Определяне на аспекти и/или
събития, които могат да имат въздействие върху предложената от участника
организация на персонала при изпълнение на съответния етап, Ръководителят на УО
е направил извод, че е налице припокриване, доколкото като минимално съдържание
се изисква разписване на аспекти и/или събития заплашващи успешното изпълнение
на договора, а като надграждане се изисква отново
разписване на същата информация. Изводите са относно втория подпоказател и на
трите показателя – ОП1, ОП2 и ОП3, доколкото подпоказателя и разписаното
съдържание е едно и също и в трите посочени технически показателя.
Пояснено е в оспореното решение, че обект на обществена
поръчка е „услуга“, която е подробно разписана във всичките й три етапа на
изпълнение. Направен е извод, че остава неясно какво допълнително потенциалният участник може да представи като описание на
дейностите и предложение за организация на работата на екипа от експерти,
именно предвид факта, че в техническо задание и изискуемото минимално
съдържание цялата информация се съдържа. УО на ОПОС е приел, че с посочените
неясноти и припокривания между изискванията по отделните показатели за оценка
/минимални и надграждащи/, методиката не постига надграждане на качеството на
изпълнение и изложения начин на оценка не гарантира обективност и не предоставя
ясни указания към самите участници, как те да подготвят конкурентно своите
технически предложения.
Управляващият орган е извел извод, че е налице нарушение по чл.3, ал.7, т.1, вр. чл.3, ал.5, изр.3 от ПМС №160/2016 г., представляващо нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от
Наредбата от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, съставляващо основание за извършване на финансова корекция в размер на 5 %
от стойността на засегнатите от нарушението и признатите от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи, от стойността на всеки от сключените договори
Договор за ОП 1 от 03.09.2021 г. с изпълнител „Алпин билдинг“ ЕООД на стойност
91 500 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 от 03.09.2021 г. с изпълнител „Алпин
билдинг“ ЕООД на стойност 73 400 лв. без ДДС.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни
изводи:
Жалбата е подадена от легитимирано лице, в
законоустановения 14-дневен срок и против подлежащ на оспорване акт, поради което
се явява допустима. Разгледана по същество
същата е неоснователна, по следните съображения:
Страните не спорят и при
извършената служебна проверка съдът констатира, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган при условията
на чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 ал.1, вр. с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ – от Валерия Калчева – Гл.Директор на ГД „Оперативна
проглама “Околна среда““ в МОСВ, надлежно оправомощена със Заповед № РД-553/27.05.2021г. на Министъра на околната
среда и водите.
Административното производство е образувано и водено при
спазване да административнопроизводствените правила, в частност изискванията на
чл.73 от ЗУСЕСИФ, като
в тази насока липсват и възражения. Налице е нарочен /мотивиран/ акт за образуване на административното
производство. На Сдружението е осигурена възможност за депозиране на възражения и
обяснения, а при
необходимост и представяне на
нови доказателства. Постановеното решението е в изискуемата от закона писмена форма и съдържа достатъчно мотиви, които да
позволят съдебен контрол за законосъобразността
му. В същото са
обсъдени наведените от бенефициента възражения, като органът изрично е формулирал
констатация за нередност по т.11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата във връзка с установеното нарушение, като е изложил фактически и правни съображения за налагането на
финансова корекция за посочената нередност и нейния размер.
Основното възражение на
жалбоподателя се свежда до неправилно възприета от УО фактическа обстановка, в
частност - липса на анализ на Методиката за оценка на офертите за участие в
публичната покана, довели и до материална
незаконосъобразност на оспореното решение. Същото съдът
намира за неоснователно, по следните съображения:
Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на
финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова
корекция нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
В случая упражненото с решение от
29.10.2021 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ от фактическа страна се
основава на констатирано нарушение на чл.3, ал.7, т.1, вр. чл.3, ал.5, изр.3 от ПМС № 160/2016г., което е констатирано, като
нередност по смисъла на т.11, б. „б“ от Наредба от Приложение № І към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности.
Съгласно разпоредбата на чл.3, ал.7, т.1 от ПМС 160/16
г., в публичната покана, бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка
и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има
такива.
В конкретния случай оповестената
от бенефициента Методика предвижда КО по четири основни показателя /описани
по-горе/, като за всеки от
първите три показателя в
Методиката са разписани по два подпоказателя: „Организация на работа на
персонала при изпълнение на етап 1 /съответно на етап 2 или 3/; и „Определяне
на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху предложената от
участника организация на персонала при изпълнение на етап 1 /съответно на етап
2 или 3/.
За първия подпоказател „Организация на работата на персонала при изпълнение на
съответния етап /1, 2 и 3/, като минимално съдържание /оценявано с 10 точки/ в
Методиката е заложено:
Участникът да е
предложил организация на изпълнението на поръчката при изпълнение на съответния
етап, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на бенефициента,
посочени в Техническата спецификация и оценявани с 10т., а именно:
-
Представено е описание на етапа и дейностите за изпълнение
на поръчката.
-
Предложена е организация на работа на екипа от ключови
експерти при изпълнение на съответния етап.
-
Посочени са документи, които ще бъдат изготвени при
изпълнение на дейностите.
-
Описани са методите за осъществяване
на комуникация с бенефициента, съгласуване на изпълнението на дейностите между
изпълнителя и бенефициента. Минималното съдържание се оценява с 10 точки.
За оценяване с 30 точки, в Методиката са разписани
същите изисквания, които се оценяват с 10т., като са добавени и следните
надграждащи изисквания:
-
Налице е разпределение на задълженията и отговорностите на
ключовите експерти в екипа, координация и съгласуване на действията между
ключовите експерти в екипа.
-
За етапа са посочени конкретните видове документи, които ще
бъдат изготвени при изпълнение на дейностите, включително отчетни такива.
За
оценяване с 30 точки, в Методиката са разписани същите изисквания, които се оценяват с 10т., като са добавени и
следните надграждащи изисквания:
-
За всяка една от дейностите от етапа
са дефинирани конкретни поддейности.
-
За етапа, дейностите и поддейностите са определени ключови и
неключови експерти ангажирани за изпълнението им.
-
Предложена е организация на работата на ключовите и
неключовите експерти от екипа, в т.ч. разпределение на задълженията и
отговорностите на ключовите и неключовите експерти от екипа, както и
координация и съгласуване на действията между ключовите и неключовите членове
на екипа.
-
За етапа, дейностите и поддейностите са посочени конкретните
видове документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение, включително отчетни
такива.
-
Описани са предпоставките за
успешното изпълнение на съответния етап/1, 2 и 3/.
-
Описани са информационни източници,
които ще бъдат използвани и нормативни изисквания, които ще бъдат спазвани при
изпълнението на съответния етап.
Съдът намира, че при така разписания начин на
оценяване компонентите от
показателя за оценка в методиката за определяне
на 30 и/или 60 точки се припокриват с базово заложените такива, като една и съща информация е изискана няколко
пъти, формулирана по различен начин. Оферентите следва да разпишат за 30 точки
разпределението на задълженията и отговорностите на ключовите експерти в екипа,
както и координацията и съгласуване на действията им, което вече следва да е
направено от тях, като минимално изискване –„предложена е организация на работа
на екипа от ключови експерти при изпълнение на етап 1” и надграждащи изисквания
– „налице е разпределение на задълженията и отговорностите на ключовите
експерти в екипа”. По същият начин е надграждащото изискване – „за етапа са
посочени конкретните видове документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение
на дейностите”, което е еквивалентно на минималните изисквания – „посочени са
документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение на дейностите”. В този смисъл първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на
конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на
ключовия екип по дейностите и посочване на документи, които ще бъдат изготвени.
Второто надграждащо обстоятелство по отношение на организацията на дейностите
на експертите от минималното изискване също не е нищо друго освен представяне
на вече представената информация, но този път от гледна точка на работата, към
която следва да се посочи конкретния експерт. Но това, с оглед на еднаквия
смисъл на понятията „дейностите“ (на експертите) не е нищо друг освен
представяне по друг начин на вече оцененото в минималните изисквания. Наред с
това надграждащо обстоятелство за 60 точки се иска да се разпределят „задълженията
и отговорностите на ключовите и неключовите експерти” и да се посочат
„конкретните видове документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение”, което
не е по-различно от „разпределение на задълженията и отговорностите на
ключовите експерти в екипа” и „за етапа са посочени конкретни видове документи,
които ще бъдат изготвени при изпълнение на дейностите” по надграждащо изискване
за 30 точки.
По същият начин е надграждащото изискване – „за етапа
са посочени конкретните видове документи, които ще бъдат изготвени при
изпълнение на дейностите”, което е еквивалентно на минималните изисквания –
„посочени са документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение на дейностите”.
Неоснователно се твърди в жалбата, че надграждащият
елемент е за очертаване на конкретното разпределение на задълженията и
отговорностите им. Посоченият
в Методиката като надграждащ елемент „налице е разпределение на задълженията и отговорностите на ключовите
експерти в екипа, координация и съгласуване на действията между ключовите
експерти в екипа“ вече следва да е направено
от оферента, като минимално изискване. Освен това
разпределението на задълженията и отговорностите на ключовите експерти в екипа,
се подразбира от професионалната квалификация, спецификата на знанията и
уменията, които притежава съответният експерт. Видно от публична покана № 1/04.08.2021г., в Раздел ІІІ.2.3 Технически възможности и/или квалификация, Минимални
изисквания е предвидено, че кандидатите следва да разполагат с персонал,
екип от експерти с образование – ръководител екип - 1 бр., експерт „орнитолог“
- 1 бр., експерт „проектант“ - 1 бр., експерт „технически координатор” – 1 бр. Т.е. бенефициента в публичната покана е определил с какви
специалисти следва да разполага оферента, предвид спецификата на изпълнението
на обособената позиция, поради което изискването в методиката за надграждане да
се направи разпределение на задълженията и отговорностите на ключови експерти в
екипа, координация и съгласуване на действията между ключовите експерти, няма
по никакъв начин да повлияе на организацията и изпълнението на услугата. Т.е. обстоятелствата за надграждане за 30 точки се
припокрива с базово заложеното съдържание, като не става ясно това съдържание
как допълва техническата оферта и гарантира по-качествено изпълнение на
предмета на поръчката.
Изложените мотиви се потвърждават и от Протокол от 13.08.2021г. от заседание на комисията,
извършила оценяването
по гореописаната методика. В
т.1.ІІІ /стр.5/ е посочено, че по отношение Организация на
работата на персонала при изпълнение, кандидата е представил описание на
мерките по организация на експертния екип за изпълнение на поръчката, които са валидни и за трите етапа, а именно: Механизми за организация на ангажираните
експерти; Сформиране на екип за управление на
Договора; Встъпителни дейности; Комуникация между Изпълнителя и Бенефициента през
всички етапи на изпълнение на поръчката;
Организация на работата на ключовите и неключовите експерти от екипа; Координация и съгласуване на действията между
ключовите и неключовите експерти от екипа.
Същите изисквания са били оценени от комисията в
т.V от Протокола,
като веднъж са оценени изискванията
за разпределение на отговорностите и задълженията на ключовите експерти /т.4/, втори път са оценени същите изисквания – представено
е разпределението на отговорностите и задълженията на експертите за всяка една
дейност и поддейност /т.5/. Посочено е, че
веднъж се оценяват разпределението на отговорностите на задълженията на експертите, а след това се оценява
организацията, координацията и разпределението на задълженията и отговорностите
на ключовите и неключовите експерти.
По различен начин са определени и посочени специалистите, но това не променя
техните функции, задължения, отговорности, организация на работа.
Идентична е ситуацията и с втория подпоказател „Определяне на аспекти и/или събития, които
могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на
персонала при изпълнение на съответния етап“. За същия като минимално съдържание /оценявано с 10 точки/ в
Методиката е заложено участникът да е
изпълнил минималните изисквания на бенефициента, посочени в Техническата
спецификация, а
именно:
-
Представено е описание на всички, дефинирани от бенефициента
аспекти и/или събития заплашващи успешното изпълнение на договора за изпълнение
на поръчката по отношение на съответния етап.
-
Изследвано е въздействието на всеки от идентифицираните аспекти
и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за изпълнение на
поръчката по отношение на съответния етап.
-
Предложени са мерки за предотвратяване на настъпването им и
мерки за преодоляване на последиците от сбъдването на съответните обекти.
Описани са надграждащи обстоятелства за 20 точки:
-
Определени са предпоставките, при които може да настъпи
всяко едно от рисковите събития.
-
Предложени са мерки
за предотвратяване на настъпването им и
мерки за преодоляване на последиците от сбъдването на съответните събития,
отнесени към всяка една дейност, включена в съответния етап.
-
Определени са експерти от екипа
отговорни за прилагане на мерките.
Описани са надграждащи обстоятелства за 40 точки:
-
Извършено е класифициране на идентифицираните от
бенефициента аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на
съответния етап, по вероятност, последици и значимост.
-
Участникът е предложил организация за управление на критични
моменти, породени от настъпването на идентифицираните събития, заплашващи
успешното изпълнение на съответния етап по вероятност, последици и значимост.
Правилно е установено от Управляващия орган, че и тук е налице припокриване,
доколкото като минимално съдържание се изисква разписване на аспекти и/или
събития, заплашващи успешното изпълнение на договора, а като надграждане се изисква отново разписване на
същата информация. Една и съща информация се изисква от оферентите представена
по различен начин, което не допринася за по-добро изпълнение на обособените
позиции. Изискванията за надграждане над предвидените в техническата
спецификация условия трябва да са определени така, че да допълват изискванията
към участниците с оглед предмета на поръчката и постигане на по-добър резултат
в изпълнението. В
случая, при така формулираният
подпоказател не
могат да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите.
Действително в оперативната самостоятелност на възложителя
е да определи показателите, които имат преимуществено значение. За да бъде обаче
методиката законосъобразна, с оглед спазване принципите за провеждане процедурите
за възлагане на обществени поръчки, същата следва да съдържа показатели за оценка,
които от една страна не водят до субективна преценка от страна на комисията по подбор,
а от друга съдържат ясни указания относно показателите, съдържащи се в
офертата, които подлежат на оценка. Ето защо не следва в методиката за оценка да
бъдат залагани показатели от които не става ясно по какъв начин участниците следва
да изготвят предложенията си, за да получат максимален брой точки по този показател,
съответно как ще бъде определяна оценката от комисията и въз основа на кои параметри
от предложението ще се присъждат съответния брой точки.
В случая с „конкретизацията” на вече поставени
условия, се дава възможност на възложителя, да присъжда допълнителни точки на
базата на по-пълно описание на вече описани обстоятелства, което води до
незаконосъобразност на одобрената методика, тъй като предполага субективен елемент при
оценка на това „по-пълно“ описание и съответно води до неравно третиране на
участниците. Въведените
критерии за оценка следва да целят обективно, прозрачно и конкурентно класиране
на офертите по начин, водещ до избор на най-изгодна оферта. В случая, при така
заложените показатели, може да се достигне до необосновано предимство на едни
участници за сметка на други, което би могло да се отрази на крайното класиране
в процедурата.
Съдът намира за обосновани изводите на УО за припокриване на базово
заложеното съдържание и надграждащите го елементи. Веднъж се припокриват
обстоятелствата в самия подпоказател, и втори път обстоятелствата по всеки
показател се припокриват частично с останалите подпоказатели. Вярно е, че всеки
етап касае различни дейности, но тези дейности са взаимносвързани, поради което
и представянето на информацията веднъж, следва
да е обвързана с всички етапи, а при процесната Методика се
стига до ситуация,
при която се оценява една и
съща информация няколко пъти.
Методиката трябва да осигурява достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Това изискване по
отношение на двата подпоказателя, относими към всички етапи, в конкретния случай не е постигнато. Ето
защо, правилно в оспореното решение е прието, че методиката е незаконосъобразна
и създава предпоставки за неравно третиране, в нарушение на принципа за равнопоставеност
на кандидатите и в разрез с изискванията на чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/2016г., като има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, тъй като
за тях липсва предвидимост как
да изготвят техническото си предложение, така че да получат максимален брой
точки по всеки от подпоказателите. Създадена
е възможност за субективна преценка от страна на комисията и не е осигурена на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки подпоказател, тъй като в
зависимост от интерпретирането на посочените надграждащи обстоятелства в едни
случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да
не се присъдят точки.
Предвид гоеизложеното, съдът намира жалбата за
неоснователна. Безспорно
Сдружение „Българско екологично дружество” има качеството на икономически субект
по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ Сдружението е осъществило действия по определяне на
незаконосъобразна методика за оценка-критерий за определяне на изпълнител с
публична покана, съгласно националното законодателство, какъвто е ПМС
№160/2016г. за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране,
съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Констатираното нарушение /незаконосъобразна методика за
оценка/ на конкретна разпоредба от националното законодателство, съставлява нередност,
произтичаща от действията на бенефициента. Съдът намира, че нарушението обективно
е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация,
създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като ако бенефициерът бе спазил изискването на закона,
би могло в процедурата да участват и други кандидати, които да представят и по-
изгодни оферти и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха
могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Следва да се посочи, че нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 отРегламент №
1303/2013 г. е налице и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда
на общия съюз, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение
на тази вреда.
С оглед потенциалния характер на вредоносния резултат
и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите последици
от нарушението, прилагайки пропорционалния метод за изчисляване размера на корекцията
за установената нередност, ръководителят на УО е постановил мярка съобразно закона.
Нарушението на чл.3, ал.7, т.1 от ПМС 160/2016г., във вр. чл.3, ал.5, изр.3 от
ПМС 160/2016 г., правилно е квалифицирано като такова по т. 11 буква „б” от Приложение
1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, за която е предвидена финансова корекция в
размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
В обобщение на изложеното, съдът намира, че
оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020, с което е наложена
финансова корекция на Сдружение „Българско екологично
дружество”, не е засегнато от отменителните основания по чл.146 АПК, поради
което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора и на основание чл.143 ал.1 от АПК
основателно се явява своевременно направеното от ответната страна искане за
присъждане на разноски – ю.к.възнаграждение. Съдът обаче намира, че същите
следва да се присъдят не в посочения от процесуалния представител в с.з. на
05.01.2022г. размер от 650 лв., а в размер на 200 лв., съобразно приложимите на
основание чл.144 от АПК разпоредби на чл.78, ал.8 от ГПК, вр. чл.37 от Закона
за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Българско екологично дружество”, ЕИК
*********, със седалище гр.Варна, ул.”Брегалница” №60, вх.В, ет.3, ап.34, представлявано
от С. Д. Н., против Решение от 29.10.2021г. на Ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.”, с което е определена
финансова корекция, представляваща 5 % по Договор ОП 1 от 03.09.2021г. с
изпълнител „Алпин билдинг“ ЕООД на стойност 91 500 лв. без ДДС и Договор
за ОП 2 от 03.09.2021 г. с изпълнител „Алпин билдинг“ ЕООД на стойност
73 400 лв. без ДДС, с предмет „Проектиране и изграждане на наколни дървени
платформи с 2 обособени позиции: ОП 1 „Проектиране и изграждане на наколни
платформи за почивка и нощувка в язовир „Овчарица“ в изпълнение на проект № BG16M1OP002-3.027-0008-C01, финансиран по
ОП „Околна среда 2014-2020 г.“ и ОП 2 „Проектиране и изграждане на наколни
платформи за почивка и нощувка в язовир „Жребчево“ в изпълнение на проект №BG16M1OP002-3.027-0009-C01,
финансиран по ОП „Околна среда 2014-2020“.
ОСЪЖДА Сдружение „Българско
екологично дружество”, ЕИК
*********, със седалище гр.Варна, ул.”Брегалница” №60, вх.В, ет.3, ап.34, представлявано
от С. Д. Н., да заплати на Министерство на околната среда и водите, съдебно
деловодни разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховен административен съд на РБ в 14-дневен срок от
съобщаванетому на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
