№ _________
гр. Варна ________2023г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Варненският
административен съд, VІІІ – ми състав, в публичното заседание на трети февруари две
хиляди двадесет и трета година в състав:
Административен съдия:
ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
при секретаря Теодора Чавдарова, като разгледа
докладваното от
съдията Искрена Димитрова адм. дело № 2814 на Административен съд - Варна по описа за 2022 год., за да се произнесе, взе
предвид:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр.
чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано е
по жалба на Община-Бяла, БУЛСТАТ ***, гр.Бяла, обл.Варна, ***, представлявана
от кмета П. К. Н., чрез адв.К.Д. – АК-Кърджали, против Решение №
03-РД/3410/09.09.2022г. на зам.изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ /ДФЗ/, с което: 1/ е съгласувана частично проведената на
основание чл.18, ал.1 ЗОП обществена поръчка с предмет – „Извършване на
строително-монтажни работи на обект: „Реконструкция на улица „Г.М. от о.т. 4
до о.т. 48“, с избран изпълнител „Строителство и строителни машини“ ЕООД,
ЕИК **** по административен договор № ****/15.10.2020г. /в решението
посочена дата на договора – 05.10.2020г./ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община-Бяла, с УРН ****; 2/ на
основание чл.3, ал.2, пр.2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за нарушение на разпоредбите, заложени в чл.2, ал.1 ЗОП, вр.чл.178,
ал.4 ЗОП – възложителят не е посочил в Обявлението за обществена поръчка
релевантни факти и обстоятелства, които са мотивирали прилагането на чл.178,
ал.4 ЗОП – е определена финансова корекция в размер на 25% от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществена поръчка със стойност на договора 327416,08лв.
Жалбоподателят
твърди нищожност и незаконосъобразност на обжалвания административен акт по
съображения за липса на компетентност на неговия издател, допуснати съществени процесуални
нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Конкретно твърди, че по
арг. от чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.11 от Устройствения правилник на ДФЗ,
правомощието за издаване на решения за налагане на финансова корекция, респ. за
частично съгласуване, не подлежи на делегиране, поради което оспореното решение,
издадено от зам. изп. д-р на ДФЗ, е нищожно. Твърди, че за да е законосъобразно
решението за налагане на финансова корекция, същото следва да е надлежно
мотивирано като я определя недвусмислено по основание и размер, а в случая, в
нарушение на чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ, не е посочен точния размер на корекцията.
Сочи, че за да бъде правилно определен размерът на корекцията, е необходимо не
само да бъде определен процентният показател в хипотезата, когато не може да се
установи реалния размер на вредата, но следва да бъде посочена и сумата, която
няма да бъде съгласувана, съответно, възстановена от органа. В случая нито в
уведомителното писмо за откриване на производството по налагане на корекцията,
нито в крайния акт, е посочена паричната сума, която не подлежи на
възстановяване от органа от общия размер на поисканата от бенефициента сума,
което е в противоречие с нормативните изисквания за законосъобразност на акта.
На следващо място сочи, че в нарушение на изискванията за мотивиране по чл.73,
ал.2 ЗУСЕФСУ и чл.59, ал.2, т.4 АПК, в процесното решение не са обсъдени
изложените в подадените възражения факти и обстоятелства, като аргументацията
се състои единствено в посочване на твърдяното нарушение. Не са обсъдени и
приложените към възраженията доказателства – становище-доклад с вх.№ РД ***/15.04.2022г.
на „ВИ ЕС ПРОДЖЕКТ“ ООД и доводи (разлика между предвидени и непредвидени за
изпълнение СМР), които се явяват основни за провеждането на процедурата в
съкратени срокове. Административният орган не е обосновал причината, поради
която обществената поръчка се явява дискриминационна и нарушава принципа на равнопоставеност.
Нещо повече, не е ясно откъде произтича връзката между твърдяното нарушение – че възложителят не е посочил в обявлението
за обществената поръчка релевантни факти и обстоятелства, мотивирали
приложението на чл.178, ал.4 ЗОП – и нарушение на принципите, заложени в
чл.2, ал.1 ЗОП. Навеждат се и твърдения, че административният акт е издаден при
несъответствие с целта на закона. В тази връзка се сочи, че аргумента на
издателя на акта – че обществената
поръчка не кореспондира със съдебната практика по сходни казуси – не
кореспондира с действителността, т.к. при справка в правно-информационните
системи се установяват общо 3бр. съдебни решения – едно на ВАС и две на
РС-Кърджали, т.е. съдебна практика по въпроса не съществува. Изложени са и
подробни съображения за липса на нарушение на разпоредбите на ЗОП досежно
спешното възлагане на обществената поръчка като сочи и че офертите се оценяват
при условията на „най-ниска цена“, т.е. не се изисква от участниците да
представят пространно предложение, което да изисква задълбочен интелектуален
труд по подготовка на офертите, отнемащ прекалено дълго време, освен това
обектът е възлаган веднъж и е познат на потенциалните участници, поради което
не може да се твърди, че някой от тях е бил възпрепятстван да подаде офертата
си. По изложените съображения твърди, че са налице ясни и точни обективни
фактически обстоятелства, които налагат спешното възлагане на поръчката –
осигуряване комфорта на населението по време на летния туристически сезон,
както и опазването на атмосферния въздух от замърсяване. Твърди, че в случая е
налице и превратно упражняване на власт с цел да се сведат до минимум дължимите
за изплащане средства по сключения административен договор. Моли съдът да
кредитира становището на
„ВИ ЕС ПРОДЖЕКТ“ ООД, като лице, което е участвало в изпълнението на
строителния обект и е направило прогноза за евентуалните последици от
забавянето в завършването на обекта в летния сезон. Твърди и че неправилно
органът е обосновал извод за извършено нарушение от сключеното допълнително
споразумение, т.к. следва да бъде правено разграничение между „предвидени за
изпълнение СМР“ и „непредвидени СМР“. Първите са били предмет на
процедурата по възлагане и са предварително определени като вид и количество, и
са били преценени като спешни и неотложни. Към онзи момент предвидените в
договора СМР са били изпълнени, а сключеното допълнително споразумение обхваща
единствено непредвидените дейности за изпълнение, възложени и изпълнени като
спешни. По изложените съображения иска обжалваното решение да бъде отменено
изцяло. В условие на евентуалност, моли да бъде изменено в частта на
финансовата корекция като се намали нейният размер. В тази връзка сочи, че
процесният акт е по чл.4.1, буква „б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, която хипотеза обхваща случаите, на незаконосъобразно
съкращаване на нормативно установените срокове, което е по-голямо или равно на
50 %, но е под 85 %. В случая крайният срок за подаване на оферти е 11 дни,
при нормативно установен срок по чл.178, ал.2 ЗОП от 20 дни, т.е. твърдяното съкращаване на срока
е 9 дни, което в процентно отношение се равнява на 45%. Следователно, приложима
е разпоредбата на чл.4.1, буква „в“, която предвижда финансова корекция в
размер на 10 % от поисканите за възстановяване суми.
В съдебно
заседание жалбоподателят се представлява от адв.К.Д., която поддържа жалбата на
наведените в нея основания. Моли съдът да вземе предвид, че административният
орган не е представил по делото и не е събрал всички относими доказателства,
които обосновават правилна правна преценка за наличие на основание за
квалифициране действията на възложителя като незаконосъобразни. Същият по
силата на изрични указания на ДФЗ е преминал към прилагане на съкратени срокове
в една законосъобразно проведена процедура, като мотивите за това са ясно и
конкретно изложени, и произтичат от необходимостта да бъдат защитени
обществения интерес, общественото здраве, и да се осигури нормално
експлоатиране на обхванатия от ремонта пътен участък, представляващ важна
транспортна артерия на населеното място. Сочи, че администрацията на
изпълнителния директор на ДФЗ е подходила изключително формално, без да вникне
в обстоятелствата по делото, не е изследвано и установено, че действително в
процесния договор няма данни и доказателства за каквото и да е изпълнение на
строителните работи след договорените срокове. Моли за отмЯ на обжалваното
решение и претендира присъждане на разноски, съгласно представен списък по
чл.80 ГПК.
Ответната
страна – зам. изп.д-р на Държавен фонд „Земеделие“, чрез юрк.Я К., оспорва
жалбата по съображения в молба С.д. № 708/17.01.2023г. Моли жалбата да се
отхвърли като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
След преценка
на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа
страна, следното:
Община-Бяла е
бенефициент по договор № ****-7.001-0083-C01 от 15.10.2020г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на
селските райони /ПРСР/ 2014 – 2020г., процедура чрез подбор ****-7.001 по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за
2014-2020г.,
№ ****-7.001 – улици, „Строителство, реконструкция и/или
рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и
принадлежностите към тях“, със срок на изпълнение: 15.10.2020г. – 15.09.2023г.
/л.44-57/.
Във връзка с
реализиране на проекта, на 20.05.2021г. между Община-Бяла и ДЗЗД „БЯЛА ПЪТ
РЕМОНТ 2021“, на основание чл.112 ЗОП и след проведена процедура „публично
състезание“, бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка
рег. № ****/20.05.2021г. /л.143/ с предмет: „Извършване на строително-монтажни
работи на обект: „Реконструкция на улица „Г.М.“ от о.т. 4 до о.т. 48. Съгласно
чл.4, ал.3 от договора, срокът за изпълнение на договорените СМР е определен на
108 календарни дни, считано от подписване на Протокол за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво (Акт №2а от 10.09.2021г., посочен в
допълнително споразумение от 12.04.2022г.), и приключва със съставянето и
подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа, съгласно чл.176, ал.1 ЗУТ. Според чл.4, ал.4 от договора, действието
му се прекратява след издаване на Удостоверение за въвеждане на обекта в
експлоатация.
С
допълнително споразумение рег.№ ****(1)/12.04.2022г. /л.258/, договорът за
възлагане на обществена поръчка с ДЗЗД „БЯЛА ПЪТ РЕМОНТ 2021“ бил прекратен считано
от 12.04.2022г. – по взаимно съгласие на страните и поради пълна и непреодолима
възможност за неговото изпълнение. Към момента на прекратяване на договора,
обектът бил изпълнен на 50%, с обща стойност на изпълнени и приети работи
съгласно протокол обр.19 от 11.04.2022г. – 316372,94лв.
За
прекратяване на договора, изп. д-р на ДФЗ бил уведомен с писмо изх.№ РД ****-253/19.04.2022г.
/л.257/. Към същото било приложено „предписание“ от
„Ви Ес Проджект“ ООД вх.№ РД***/15.04.2022г. за предприемане на неотложни
действия по извършване на асфалтови работи по ул. „Г.М.“.
В тази
връзка, с Описателен документ към „Списък на планирани, в процес на провеждане
и проведени обществени поръчки“ /л.262/, Община-Бяла поискала съгласуване на
процедура за възлагане: пряко договаряне – чл.182, ал.1, т.1 ЗОП, по
съображения, че е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради
изключителни обстоятелства – прекратяване на договора с ДЗЗД „БЯЛА ПЪТ РЕМОНТ
2021“ на 12.04.2022г. по взаимно съгласие и пълна, и непреодолима невъзможност
за неговото изпълнение, и поради невъзможност от спазването на сроковете по
чл.178, ал.2 и ал.4 ЗОП. В мотивите на искането е цитирано становището на „Ви
Ес Проджект“ ООД
вх.№ РД***/15.04.2022г. и са изложени съображения за възникнали „изключителни
обстоятелства“ съгласно §2, т.17 ДР на ЗОП.
С Уведомително
писмо изх.№ ****/1610/16.05.2022г. /л.277/, във
връзка с осъществяване на предварителна проверка на планирани, в процес на
провеждане и проведени обществени поръчки във връзка с договор № ****-7.001-0083-C01 от 15.10.2020г., зам. изп.д-р на ДФЗ уведомил кмета на
Община-Бяла, че от съдържанието на описателния документ не се установява
неотложност и непредвидими обстоятелства за възложителя, поради което не
препоръчва обществената поръчка с предмет: „Извършване на СМР на обект:
„Реконструкция на улица „Г.М.“ от о.т. 4 до о.т. 48“ да бъде възложена по реда
на чл.182, ал.1, т.1 ЗОП, а да бъде спазен общия ред за провеждане на процедура
по чл.18, ал.1, т.12 ЗОП – публично състезание.
В тази връзка
кметът на Община-Бяла на основание чл.18, ал.1, т.12, вр.чл.20, ал.2, т.1 ЗОП и
чл.178, ал.4 ЗОП, открил процедура за възлагане на обществена поръчка – публично
състезание, с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи на обект:
„Реконструкция на улица „Г.М. от о.т. 4 до о.т.48“. Обявлението за същата било
изпратено до РОП на 26.05.2022г. Крайният срок за получаване на оферти или
заявление за участие, на основание чл.178, ал.4 ЗОП бил определен до 06.06.2022г.
– 11 дни.
В точка VI.3 „Допълнителна
информация“, възложителят посочил, че „Строежът представлява важна
второстепенна улица в гр.Бяла, в близост до главен път I-9 Варна-Бургас. Предвид настъпващия летен туристически сезон,
необходимостта от спешно осигуряване на безпрепятствено ползване на имотите от
населението и с оглед на тяхната безопасност, както и опасността от
непрекъснато запрашаване на въздуха, вследствие на атмосферните условия, е
необходимо спешно предприемане на неотложни действия по извършване на асфалтови
работи по ул.Г.М.. Влошаване на качествата на въздуха в т.ч. фини прахови
частици, могат да доведат до увреждане на здравето на жителите и гостите на
гр.Бяла. Затварянето на улицата, представляваща строежа и липсата на
алтернативни маршрути за достъп до имотите на гражданите, налага предприемането
на спешни и неотложни мерки. В тази връзка възложителят се възползва от
възможността за намаляване на минималните срокове за получаване на оферти
съгласно чл.178, ал.4 ЗОП“.
Намаляването
на срока за получаване на оферти съгласно чл.178, ал.4 ЗОП било мотивирано с
уведомително писмо вх.№ РД***/15.04.2022г. от упражняващия строителен надзор VSProject, инж.С К , представено по повод прекратяване на договор №
2078/20.05.2021г. с ДЗЗД „Бяла път ремонт 2021“ за изпълнение на Етап I.Б –
„Реконструкция на ул.Г.М. от о.т. 4 до о.т.48“.
След
разглеждане и оценка на постъпилите оферти, и класирането им от Комисията,
назначена със Заповед № РД 07 00 – ***/07.06.2022г., за изпълнител на поръчката
било определено „Строителство и строителни машини“ ЕООД, с което бил сключен
договор за възлагане на обществена поръчка рег.№ ***/21.06.2022г.
Съгласно
чл.4, ал.3 от същия, срокът за изпълнение на договорените СМР бил определен на
30 календарни дни, считано от датата на подписване на Акт /Приложение 11/ за
установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството и
всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл.7, ал.3, т.10 други
случаи и приключва със съставянето и подписването на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа съгласно чл.176, ал.1 ЗУТ
(Приложение № 15 към чл.7, ал.3, т.15 от Наредба № 3/31.07.2003г.).
Съгласно
чл.6, ал.1 от договора, цената за неговото изпълнение била определена на
327416,08лв. без ДДС, съответна на количествено-стойностната сметка, предложена
от изпълнителя в офертата – цена на СМР 316344,04лв. без ДДС и непредвидени
разходи за СМР 11072,04лв. без ДДС, като договорените цени на видовете работи
по КСС не подлежат на промяна за целия период на строителството.
Съгласно
чл.7, ал.2 от договора, за целите на същия под „непредвидени разходи“ ще се
разбира легалната дефиниция на §1, т.15 от ДР на Наредба № 12/25.07.2016г. за
прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020г.
Съгласно
чл.7, ал.4 от договора, непредвидените разходи ще бъдат одобрявани само при
доказана необходимост и след изменение на сключения договор за обществена
поръчка при условията и по реда на чл.116 ЗОП. Изменението на сключения договор
подлежи на последващ контрол от ДФЗ.
С рег.№***-(2)/21.07.2022г.
между Община-Бяла и „Строителство и строителни машини“ ЕООД, на основание
чл.116, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП било сключено допълнително споразумение към
договора за възлагане на обществена поръчка, поради това че в процеса на
изпълнението му е наложително извършване на непредвидени разходи за СМР, които
водят до актуализиране на стойността му. Като основание за изменение на
договора е посочено уведомление от изпълнителя с вх.№ РД 94 00 – ***/27.06.2022г.
за това, че при извършване на СМР на обекта на обществената поръчка, са
установени СМР, които не са част от първоначалния проект за обекта и които
водят до увеличаване на количествата в първоначално подадената оферта. Предвид
спецификата на строителството същите са възникнали в процеса на изпълнение и не
са могли да бъдат предвидени от проектанта при изготвяне на проекта, като
същите попадат в дефиницията за „непредвидени разходи“ по §1, т.15 на Наредба №
12/25.07.2016г.
В тази връзка
са приетите по делото Заповед № 2/22.06.2022г., Заповед № 3 към Заповедна книга
№ 14/10.09.2021г., заверена от управителя на „Ви Ес Проджект“ ООД и становище
от инж. Н. Иванов К. – проектант на обект „Реконструкция на улица Г.М. от о.т.4
до о.т. 48 гр.Бяла“.
Във връзка с
осъществяването на последващ контрол върху обществената поръчка и констатирани
нарушения при възлагането ѝ, с уведомително писмо № ****/3113/05.08.2022г.
(качено в ИСУН на 08.08.2022г.), ДФЗ открил производство по налагане на
частична финансова корекция на основание чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ.
Прието е, че за
да е законосъобразно прилагането на съкратения срок по ал.4 за подаване на
оферти е необходимо да са налице кумулативно три предпоставки – 1/ да са
възникнали обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка; 2/ да е
невъзможно спазването на срока по ал.2 и 3/ тази нужда да е обоснована в
мотивите на обявлението.
Съобразено е,
че в случая не са посочени фактическите обстоятелства, които биха могли да се
приемат за законосъобразно основание за упражненото право за въвеждане на
съкратени срокове, също така не става ясно защо възложителят не е посочил в
Обявлението за поръчката релевантните факти и обстоятелства, които са
мотивирали прилагането на чл.178, ал.4 ЗОП. Видно от сключеното допълнително
споразумение с избрания изпълнител № ***.(2) от 21.07.2022г. – чл.4, ал.3 от
договора, „Срокът за изпълнение на договорените СМР се удължава с 30 (тридесет)
календарни дни, считано от 21.07.2022г.“. Прието е, че удължаването на срока на
договора с избрания изпълнител противоречи на изложените мотиви за съкращаване
на сроковете за получаване на оферти във връзка със спешност и неотложност на
предвидените СМР.
Констатираното
обстоятелство е прието за нарушение на чл.178, ал.4 ЗОП, т.к. е избран
незаконосъобразен срок за получаване на оферти и така се нарушават принципите
на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
публичност и прозрачност, съгласно чл.2, ал.1 ЗОП.
Естеството на
нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба,
поради което диференциалният метод за определяне на финансова корекция е
неприложим. Финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния
метод, като нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения,
посочени в т.4.1 „Незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове
за получаване на заявление за участие“, буква б) от Приложение 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. За тази категория нарушения е
предвиден процентен показател на ФК в размер на 25% от разходите, които са
поискани от бенефициента за възстановяване.
В срока за
отговор по уведомителното писмо било представено писмено
становище-обосновка с изх.№ РД ****-770 – (1)/19.08.2022г., с което е оспорено
като неоснователно твърдението за извършено нарушение на чл.178, ал.4 ЗОП. Посочено
е, че мотивите за прилагане на съкратения срок съдържат конкретните
обстоятелства, които се явяват пряка предпоставка за необходимостта от
осигуряване на спешно изпълнение. Нито едно от посочените обстоятелства не
зависи от волята на възложителя, като същевременно всички са от висока степен
на обществена значимост – осигуряване на адекватна проходимост на населеното
място през летния сезон, гарантиране правото на свободно придвижване и
осигуряване възможност за реализиране на конституционно гарантираните права на
гражданите – достъп до имоти, частна собственост и право на придвижване.
Аналогична е преценката и за резултатите с оглед гарантиране здравето на
гражданите – не е целесъобразно и не е в интерес на населението да се поддържа
неопределено дълго време обектът на строителство – улица – в състояние, в което
замърсява прахово въздуха, предвид етапа на изпълнение, при който обектът е бил
спрян с оглед на оставащите за изпълнение дейности. Оспорени са и мотивите относно
„удължаване на договора за изпълнение на предвидените СМР“, т.к. със сключеното
допълнително споразумение е възложено изпълнението на непредвидени разходи.
Възраженията
са приети за неоснователни и е издадено обжалваното Решение
№ 03-РД/3410 от 09.09.2022г. Прието е, че възраженията не кореспондират със
съдебната практика по въпроса, както и че в мотивите за съкращаване на сроковете
за подаване на оферти не са налице обстоятелства, които изискват спешно
възлагане на поръчката, както и не са налице факти, обосноваващи невъзможността
за спазване на срока по ал.2.
Прието е, че
възложителят Община-Бяла е извършил нарушение на чл.2, ал.1, вр.чл.178, ал.4
ЗОП, защото не е посочил в Обявлението за обществена поръчка релевантните факти
и обстоятелства, които са мотивирали прилагането на чл.178, ал.4 от ЗОП –
нарушение по т.4.1, буква б) от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за което е предвиден процентен показател на финансова корекция в
размер на 25% от разходите, които са поискани за възстановяване.
Така, с
обжалваното решение е: 1/ съгласувана частично проведената на основание
чл.18, ал.1, т.12 ЗОП обществена поръчка с предмет – „Извършване на
строително-монтажни работи на обект: „Реконструкция на улица „Г.М. от о.т. 4
до о.т. 48“ с избран изпълнител „Строителство и строителни машини“ ЕООД,
ЕИК **** по административен договор № ****/15.10.2020г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА
и Община-Бяла с УРН ****; 2/ на основание чл.3, ал.2, пр.2 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за нарушение на разпоредбите заложени в чл.2, ал.1
ЗОП, вр.чл.178, ал.4 от ЗОП – възложителят не е посочил в Обявлението за
обществена поръчка релевантни факти и обстоятелства, които са мотивирали
прилагането на чл.178, ал.4 ЗОП – е определена финансова корекция в
размер на 25% от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност
на договора 327416,08лв.
В хода на
съдебното производство като свидетел е разпитан Й. А.
Ч. – секретар на Община-Бяла, който видно от Заповед № РД 07 00 – ***/07.06.2022г.,
на основание чл.103, ал.1 ЗОП е бил определен за председател на Комисията, на
която е възложено разглеждането и оценката на получените оферти за процесната
поръчка, и тяхното класиране. От показанията му се установява, че възлагането
на процесната обществена поръчка със съкратени срокове за подаване на оферти,
се наложило поради прекратяване на стария договор за СМР – поради това че
изпълнителят изпаднал в обективна невъзможност. Получили предписание от
строителния надзор на обекта – че същият представлява строителна площадка,
която създава опасност за живота и здравето на хората, както и за силно
замърсяване на околната среда. Било предписано спешно да се възложат оставащите
СМР на обекта. При предявяване на свидетеля на документа на л.23 от делото –
становище от „Ви Ес Проджект“ ООД с входящ номер на Община-Бяла РД ***/15.04.2022г.,
св.Ч. потвърждава, че това са получените предписания. Посочва още, че в тази
връзка изпратили чрез ИСУН искане до ДФЗ за съгласуване на процедура по
спешност чрез пряко договаряне. Получили отказ, като им било указано, че може
да проведат публично състезание с мотивирани съкратени срокове за получаване на
оферти на база становището на надзора. Относно подписаното допълнително споразумение
към договора за възлагане на обществена поръчка свидетелят посочва, че е
съгласувал същото в качеството си на правоспособен юрист. Посочва и че след
датата на подписване на допълнителното споразумение за непредвидени работи, на
обекта не са се изпълнявали СМР.
При така
установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество,
жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Спорът
между страните е формиран по въпросите: разполагал ли е зам. изп.д-р на ДФЗ с
правомощия да установява нарушения на ЗОП; доказано ли е от негова страна
извършването на такова по чл.178, ал.4, вр. чл.2, ал.1 ЗОП; налице ли е
основание за определяне на финансова корекция на Община-Бяла по процесния
проект и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ; спазени ли са
правилата и реда за определяне на финансовата корекция и правилно ли е
определен нейният размер?
За
разрешаване на така формирания спор, настоящият съдебен състав съобрази
следното:
Съгласно чл.123 (1) от
Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмЯ на Регламент (ЕО) №1083/2006 на
Съвета държавите членки определят управляващия орган на всяка оперативна
програма.
Съгласно §4, ал.1 ДР на
ЗУСЕФСУ, за ПРСР функциите на органи за управление, контрол и администриране по
този закон се изпълняват от Министерство на земеделието, храните и горите,
както е предвидено и в Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/
и в актовете за неговото прилагане.
Условията и редът за
прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода
2014-2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, са регламентирани с Наредба № 12 от 25.07.2016г. за прилагане
на посочената подмярка.
Съгласно чл.50, ал.2 от
Наредбата, Разплащателна агенция осъществява предварителна проверка и последващ
контрол върху обществени поръчки съгласно утвърдени от изпълнителния директор
на РА указания за предварителни проверки и последващ контрол.
Съгласно чл.50, ал.7 от
Наредбата, Разплащателната агенция извършва последващ контрол за спазване на
процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за
предоставяне на финансова помощ.
Според ал.8 и ал.9 от
с.р. последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В
случай че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане
на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже
изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част
или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата,
проведена незаконосъобразно. Изпълнителният директор на РА издава заповед, в
която определя основанието и размера на наложената финансова корекция (ал.9). Основанието
за налагане на финансовата корекция и установяването на приложимия є размер се
определят съгласно националното законодателство и Насоките за определяне на
финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза
разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на
правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С(2013) 9527
от 19 декември 2013 г. на Европейската комисия (ал.10).
Съгласно чл.20а, ал.5
ЗПЗП изпълнителният директор на фонда издава решения за налагане на финансова
корекция за мерките и подмерките по чл.9б, т.2, при условията на глава пета,
раздел III от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.20а, ал.4
ЗПЗП, в редакцията към датата на постановяване на обжалваното решение – ДВ,
бр.51 от 28.06.2019г., изпълнителният директор може да делегира със своя
заповед правомощията си, произтичащи от правото на Европейския съюз или от
националното законодателство, както и такива, делегирани на основание чл.2д,
ал.2, включително за вземане на решения, произнасяне по подадени заявления за
подпомагане и формуляри за кандидатстване и/или сключване на договори за
финансово подпомагане административни договори по Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и по подадени заявки и искания за
плащане, на заместник-изпълнителните директори и на директорите на областните
дирекции на фонда.
Разпоредбата на чл.20а,
ал.4 ЗПЗП следователно е била действащо материално право, уреждащо възможността
на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ лично да издаде решението за налагане
на финансова корекция на посочените в закона основания или да делегира тази
правна възможност на лицата по чл. 20а, ал. 4, предл. последно ЗПЗП.
В случая със Заповед №
03-РД/3089/22.08.2022г. на изп.д-р на ДФЗ /л.137/ правомощията за издаване на
решения за налагане на финансови корекции са делегирани на зам.изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ – И П И , избрана с Протокол № 197 от заседание на
УС, състояло се на 19.08.2022г., с ресори прилагане на мерките от ПРСР
2014-2020г. и ПМДР 2014-2020г. /л.7/, поради което обжалваното решение е
издадено от компетентен орган.
Обжалваното решение
отговаря и на общите изисквания за форма и мотивиране на административния акт
по чл.59 АПК, както и на разпоредбата на чл.50, ал.10 от Наредба № 12 от
25.07.2016г. като съдържа основанието за налагане на финансовата корекция и
мотиви за определяне на нейния размер.
В хода на проведеното
административно производство не са допуснати съществени процесуални нарушения,
които да са довели до ограничаване правото на защита на субекта, респ. да
влекат отмЯ на обжалваното решение.
В изпълнение на изискването
по чл.50, ал.11 от Наредба № 12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014 - 2020г. и съгласно чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ, ползвателят на помощта е
уведомен за откритата процедура по налагане на финансова корекция и му е
предоставена възможност в 14-дневен срок да представи писмени възражения по
основателността и размера на корекцията, както и при необходимост да сочи
доказателства. В изпълнение изискването по чл.50, ал.12 от Наредбата, в
мотивите на обжалваното решение подробно са обсъдени възраженията на субекта и
представените доказателства.
Следва да се има предвид,
че задължението за мотивиране представлява съществено изискване за форма, което
трябва да се различава от въпроса за обосноваността на мотивите, свързан със
законността по същество на оспорения акт. Мотивите трябва да са съобразени с
естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат
съображенията на административния орган, който го издава, така че да дадат
възможност на засегнатите/заинтересованите от акта лица да се запознаят с
основанията за налагане на съответната мярка, а на съда – да упражни ефективен
контрол за законосъобразност.
В случая това изискване е
спазено, като от обстоятелствената и разпоредителна част на обжалваното решение
по ясен и недвусмислен начин се извлича волята на административния орган въз
основа на какви факти и обстоятелства е приел, че от страна на Община-Бяла е
извършено нарушение на ЗОП, защо са неоснователни наведените възражения, както
и на кое основание и в какъв размер се извършва финансовата корекция.
Обжалваното решение е
постановено и при правилно приложение на материалния закон. Обоснован от
доказателствата и закона е извода на административния орган, че в случая не са изпълнени
условията за прилагането на съкратени срокове по чл.178, ал.4 ЗОП и е извършено
нарушение на ЗОП.
Между страните не е
налице спор за факти. Спорният въпрос е концентриран по приложението на правото
и конкретно дали са налице предпоставките по чл.178, ал.4 ЗОПК, при
осъществяването на които е допустимо съкращаването на нормативно установения
минимален срок за получаване на оферти в процедура по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП
– публично състезание.
Съгласно чл.178, ал.1
ЗОП, за оповестяване откриването на процедура публично състезание възложителят
публикува обявление за обществена поръчка, което съдържа най-малко информацията
по приложение 19. Според ал.2 от с.р., в обявлението по ал.1, възложителят
определя срок за получаване на оферти, който трябва да е съобразен с обема и
сложността на обществената поръчка. Срокът не може да бъде по-кратък от 20 дни
и започва да тече от изпращането на обявлението за публикуване. Според чл.178,
ал.4 ЗОП, при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на
поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал.2, възложителят
може да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от
изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Прилагането на
ал.4 се мотивира от възложителя в решението за откриване на процедурата –
чл.178, ал.5 ЗОП.
Видно от съображение 46)
към Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари
2014г. за обществените поръчки и за отмЯ на Директива 2004/18/ЕО, на
възлагащите органи следва да бъде разрешено да съкращават определени срокове,
приложими за открити и ограничени процедури и за състезателни процедури с
договаряне, когато спазването на тези срокове би било невъзможно поради
неотложни обстоятелства, които следва да бъдат надлежно обосновани от
възлагащите органи. Пояснено е, че не е необходимо това да са изключително
неотложни обстоятелства, предизвикани от събития, които нито могат да бъдат
предвидени, нито се дължат на възлагащия орган.
От друга страна от
съображение 80) към Директива 2014/24/ЕС следва, че възлагащите органи следва
да могат допълнително да съкращават сроковете за получаване на заявления за
участие и на оферти при неотложни обстоятелства, които правят невъзможно
прилагането на обичайните срокове, но позволяват провеждането на редовна
процедура с обявление.
При така
очертаната правна уредба се обосновава извод, че преценката за съкращаване на
срока по чл.178, ал.2 ЗОП е предоставена в оперативна самостоятелност на
възложителя, но за да е законосъобразно едно такова решение, следва да са изпълнени
предвидените в закона (чл.178, ал.4 ЗОП) условия и същите да са надлежно
мотивирани в решението за откриване на процедурата (чл.178, ал.5 ЗОП).
Правилно в
обжалваното решение е прието, че в случая условията по чл.178, ал.4 ЗОП не са
налице. Спешността по смисъла на тази разпоредба предполага и изисква незабавни
действия от страна на възлагащия орган, от които безспорно да става ясно, че
след възникване на конкретно обстоятелство, обуславящо спешност, възложителят е
предприел навременни действия.
Прекратяването
на договора за изпълнение на обществена поръчка със стария изпълнител – ДЗЗД
„БЯЛА ПЪТ РЕМОНТ 2021“, не представлява обстоятелство, обуславящо спешност.
Договорът е прекратен с допълнително споразумение от 12.04.2022г., а
обявлението за откриване на процесната процедура за възлагане на обществена
поръчка е изпратено до РОП на 26.05.2022г. – повече от месец след прекратяване
на договора и 10 дни след Уведомителното писмо изх.№****/1610/16.05.2022г. от
ДФЗ, с което са дадени указания, че липсват условия за провеждане на процедура
по договаряне.
Предвид
сроковете за изпълнение на възложените СМР по предходния договор (108 календарни дни, които считано от датата
на подписване на Акт № 2а/10.09.2021г. за откриване на строителна площадка и на
строителна линия и ниво, изтичат в края на м.декември 2021г.), обосновано
може да се приеме, че възложителят е знаел и е можел да предвиди последиците от
сключване на подобно споразумение и да избегне неблагоприятните последици,
които следват предсрочното прекратяване. В този смисъл са и мотивите в
Уведомително писмо изх.№****/1610/16.05.2022г. „Предписанията“ от VSProject в писмо вх.№ РД***/15.04.2022г. относно наближаващия летен сезон и
всички неблагоприятни последици от изпълнение на СМР в този период от годината
– настъпващия туристически сезон, осигуряване безпрепятствено ползване на
имотите на населението, опасността от непрекъснато запрашаване на въздуха – също
не са обстоятелства, обуславящи прилагането на съкратените срокове по чл.178,
ал.4 ЗОП, като е спорно дали така изразеното становище изобщо попада в обхвата
на задълженията на строителния надзор по чл.168 и чл.169 ЗУТ и Наредба №
3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Нещо повече,
възложителят, опитвайки се да съгласува с ДФЗ провеждането на процедура по
договаряне, сам се е поставил в ситуация да обяви процедура – публично
състезание, при привидна необходимост от прилагането на съкратени срокове. В
случай че поръчката е била обявена непосредствено след прекратяването на
договора на 12.04.2022г., възложителят би осигурил спазването на срока по
чл.178, ал.2 ЗОП, смятано до обявения в случая краен срок за получаване на
офертите – 06.06.2022г. При полагане на дължимата грижа възложителят е
разполагал с достатъчно времеви ресурс за да обезпечи провеждането на
процедурата в съответствие със законовите изисквания.
Не следва да се
кредитират показанията на св.Ч. – че прилагането на съкратения срок по чл.178,
ал.4 ЗОП било указано от ДФЗ в уведомителното писмо, с което е отказано
съгласуването на процедура по договаряне, т.к. в същото липсват мотиви,
обосноваващи подобна интерпретация и липсват каквито и да било данни, от които
може да се обоснове твърдение и извод, че принципът на предвидимост е нарушен.
Вярно е и че
споразумението с рег.№ ***-(2)/21.07.2022г. касае извършването на непредвидени
разходи за СМР, но в контекста на мотивите за прилагане на чл.178, ал.4 ЗОП,
правилно в обжалваното решение това обстоятелство е тълкувано като
противоречащо на мотивите за съкращаване на сроковете, доколкото фактическите
действия по изпълнение на СМР, независимо от техния характер, е продължило и в
обхвата на летния сезон.
По изложените
съображения правилно е прието, че Община-Бяла е допуснала нарушение на чл.178,
ал.4, вр.чл.2, ал.1 ЗОП, т.к. съкратеният срок за подаване на оферти ограничава
възможността за участие на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок
биха могли да представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител
кандидат.
Този извод не
се променя от обстоятелствата, че преди процесната поръчка е проведена процедура
с тъждествен предмет, че обектът е познат на потенциалните участници, както и
че офертите са оценявани при условията на „най-ниска“ цена, което не изисква
задълбочен интелектуален труд и представянето на пространно предложение, т.к.
не изключват засягане на конкуренцията и не елиминират вероятността от
негативен финансов резултат за общия бюджет на ЕС, вследствие на нарушението – така
в Решение на ВАС № 15738/18.12.2020г. по адм.д. № 6990/2020г.; Решение на ВАС
№ 3384/2022г. по адм.д. № 1667/2022г.; Решение на ВАС № 13233/23.12.2021г. по
адм.д. № 10374/2021г.
Съкращаването
на срока за подаване на оферти по чл.178, ал.2 ЗОП е нередност по смисъла на
т.4.1 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Естеството на
нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба,
поради което правилно е прието, че диференциалният метод за определяне на
финансова корекция е неприложим и същата следва да бъде определена по
пропорционалния метод по чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като
нарушението се отнася към категорията нарушения, посочени в т.4.1. от
Приложение 1.
Неоснователно
жалбоподателят твърди, че размерът на финансовата корекция не кореспондира с
конкретното нарушение, съответно – че неправилно корекцията е определена по
реда на т.4.1, буква б), вместо по реда на т.4.1, буква в), т.к. срокът е
съкратен с 9 дни, което в процентно съотношение се равнява на 45 %.
Смятано от
датата на публикуване на обявлението – 26.05.2022г., минималният 20 дневен срок
по чл.178, ал.2 ЗОП изтича на 15.06.2022г. В случая е определен краен срок за
получаване на оферти – 06.06.2022г., т.е. съкращаването на срока е с точно 10
дни, броени в периода 06.06.2022г. – 15.06.2022г. вкл. В процентно отношение
съкращаването на нормативно установения срок е 50%, поради което правилно
размерът на корекцията е определен по т.4.1., буква б) от Приложение 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Непосочването
на конкретната сума на финансовата корекция не е съществено нарушение,
доколкото същата е определяема – посочено е, че същата е 25% от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществена поръчка със стойност на договора 327416,08лв.,
т.е. 327416,08лв. х 25% = 81854,02лв. Определена по
този начин в решението, липсва неяснота относно конкретния размер на
корекцията, което се потвърждава и от факта, че именно при такъв материален
интерес жалбоподателят е изчислил размера на дължимата държавна такса (81854,02лв.
х 0,8 % = 654,83лв.) по чл.27, ал.6 ЗУСЕФСУ.
При този изход на спора,
на основание чл.143, ал.3 АПК в полза на ответника следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл.37 от Закона за
правната помощ, вр. чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а
именно в размер на 100 (сто) лева.
Водим от горното,
Варненският административен съд, VIII-ми състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община-Бяла, БУЛСТАТ ***, гр.Бяла, обл.Варна, ***, представлявана от кмета П. К.
Н., против Решение № 03-РД/3410/09.09.2022г. на зам.изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“, с което: 1/ е съгласувана частично проведената
на основание чл.18, ал.1 ЗОП обществена поръчка с предмет – „Извършване на
строително-монтажни работи на обект: „Реконструкция на улица „Г.М. от о.т. 4
до о.т. 48“ с избран изпълнител „Строителство и строителни машини“ ЕООД,
ЕИК **** по административен договор № ****/15.10.2020г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА
и Община-Бяла с УРН ****; 2/ на основание чл.3, ал.2, пр.2 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за нарушение на разпоредбите заложени в чл.2, ал.1
ЗОП, вр.чл.178, ал.4 ЗОП – възложителят не е посочил в Обявлението за
обществена поръчка релевантни факти и обстоятелства, които са мотивирали
прилагането на чл.178, ал.4 ЗОП – е определена финансова корекция в
размер на 25% от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност
на договора 327416,08лв.
ОСЪЖДА Община-Бяла, БУЛСТАТ ***,
гр.Бяла, обл.Варна, ***, представлявана от кмета П. К. Н. да заплати на
Държавен фонд „Земеделие“, разноски за производството в размер на 100 (сто)
лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд на РБ, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните!
Административен
съдия: