Р Е
Ш Е Н
И Е
№
260013
гр.Габрово,
22.02.2021г.
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
ГАБРОВСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД в
публично заседание на двадесет и втори януари през две хиляди и двадесет и
първа година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: КРЕМЕНА ГОЛЕМАНОВА
При секретаря М.Шаханова, като разгледа докладваното от съдия Големанова
т.д.№57 по описа за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:
Предявени са обективно
съединени искове с правно основание чл.79 ЗЗД във вр.
с чл.92 ЗЗД.
В исковата молба се
твърди, че на 12.06.2018г. между ищеца, като изпълнител и ответника, като
възложител бил сключен договор за СМР на обект находящ се в гр.С., УПИ І, кв.92 по ПУП. Съгласно чл.5 от договора било
уговорено възнаграждението по договора да бъде платимо, както следва : авансово
плащане в срок от 5 работни дни от подписване на договор в размер на 20% от
договореното възнаграждение, както и седем междинни плащания при изпълнение на
съответните етапи на работа и окончателно плащане, след приспадане на авансово
заплатените суми. В изпълнение на уговореното възложителят следвало да плати
авансово 20 %, а именно сумата от 24608,63лв., но на 13.06.2018г. заплатил само
сумата от 15000лв. с ДДС, за което била издадена фактура №218/13.06.2018г.
Въпреки, непълното плащане на авансовата вноска ищецът започнал изпълнение на
договора и на 23.07.2018г. с Протокол за приемане та извършени СМР №1 било
актувано и с прието изпълнение на етап 1 на обща стойност 10892,46лв.
Възложителят бил платил сумата едва на 14.09.2018г., след приспадане на
платения частичен аванс, за което била издадена фактура №100662/14.09.2018г.
Възложителят бил настоял да се изпълни и допълнителна работа, касаеща стълбище
към кота 2,20 и подова настилка на кота -2,20. през м. октомври 2018г. ищецът
бил готов да актува изпълнение на СМР по договора, за което провел разговор с
ответника, който отлагал датата на подписване на акта. На 23.11.2018г. ищецът
получил известие, че възложителя разваля договора, поради неизпълнение на същия
от страна на изпълнителя. Незабавно спрял работата на обекта и потърсил контакт
с възложителя, но не постигнали разбирателство. Ищецът изплатил на ответника по
електронна поща покана, в която го поканил в 3-дневен срок да преведе остатъка
от дължимия аванс в размер на 9608,63лв., като му напомнил, че срокът за
изпълнение на договора е 4 месеца от превеждане на сумата по т.5.1, поради
което заради неговата забава срокът за изпълнение на договора се удължава.
Поканил го на 29.112018г. в 11.00ч. на обекта за приемане на изпълнени работи,
като го уведомил, че в случай че не се яви ще счита работите за приети без
възражение. На посочената дата не се явил нито възложителя, нито негов
представител, поради което Протокола за приемане на изпълнените до момента СМР
бил подписан в присъствието на св.Й. Р. и св.К. М.. С покана по електронната
поща конструктора на обекта - инж. Б.Б.
бил поканен за съставяне на Акт за установяване състоянието на строежа при
спиране на строителството, който заявил, че няма да присъства. След
29.11.2018г. ищецът не бил изпълнявал СМР на обекта, като до момента за обекта
не бил съставян акт във връзка с продължаване на СМР.
Ищецът бил връчил на
ответника нотариална покана, с която го
уведомил, че е неизрядна страна и следва д 7-дневен срок от връчване на
поканата да изпълни точно задълженията си по договора, като при неизпълнение в
указания срок ще счита договора за развален. В срока по нотариалната покана
ответника не бил изпълнил задълженията си.
Дължимата сума за
извършена работа по договора била в размер на 36918,06лв., като ответника бил
извършил две плащания- в размер на 15000лв. и в размер на 8892,46лв., с оглед
на което стойността на извършените и незаплатени СМР била в размер на
13025,60лв.
Във връзка със забавените
плащания и съгласно чл.23 от договора, предвиждащ неустойка за забава в размер
на 0,2% върху размера на възнаграждението по договора, но не повече от 5% от
общата дължима сума по чл.2 от същия ответникът дължал такава на ищеца. Поради
неплащане в срок на целия аванс ответникът, считано от 20.06.2019г. бил в
забава за разликата от 15000лв. до 24608,63лв. Същият бил изпаднал в забава и
във връзка с плащането на извършените и приети с Протокол за приемане на СМР
№1/23.07.2018г., което следвало да бъде
извършено до 30.07.2018г., а плащането било извършено на 14.09.2018г. Освен
това на 29.11.2018г. по ред са на чл.17 от договора бил подписан Протокол за
приемане на извършени СМР №2 на стойност 26025,60лв. с ДДС, плащането на която
сума следвало да бъде извършено до 06.12.2018г.
По отношение възражението
на ответника, че общата стойност на договора ще се определи след измерване и
актуване на действително изпълнените СМР не оспорва, че това е така, но
заявява, че към договора е посочена обща прогнозна цена от 123043,14лв. с ДДС и
именно от нея следвало да се определи дължимия аванс, тъй като към момента на дължимостта му не била извършена дейност. Заявява и че е
издал фактура само за сумата, която ответникът бил заявил, че ще плати, тъй
като в противен случай следвало да плати ДДС на суми които не е получил. При
започване на работата на обекта възложителят бил изключително ентусиазиран и
въпреки, че на обекта бил осигурен кофраж, той по самоинициатива докарал дървен
материал, който не е актуван и не бил заплащан от ответника. Действително
ответникът бил доставил земна маса и трошляк на
обекта, като заявил, че го е намерил на по-ниска цена, доставил и свои
инструменти на обекта, но не защото ищецът не разполагал с такива, а изцяло и
само по свое желание, като дори настоявал да се ползват някои от неговите
инструменти. Неоснователно било възражението, че на обекта нямало достатъчно
персонал и че същият е неквалифициран. За да върви работата и поради особености
в желанията на възложителя да се ползват стари тухли единички
за гаража и др., поради което се налагало и ищецът често на присъства на
обекта, на която бил осигурен постоянен технически ръководител. Именно
ответникът настоявал да се ползват стари тухли, налични на обекта. Оспорвал
възражението, че изпълнените на място се отклонявало от стандарта и е с лошо
качество. Сам ответникът одобрил и приел това изпълнение. Именно поради
постоянните изисквания и възлагане от страна на ответника на допълнителни
работи, работа с материали, с което възложителя настоява ищецът започнал да
иска да му бъде заплатен и остатъка от авансовата вноска.
Претендира се да бъде
осъден да заплати на ищеца сумата от 13025,60лв.- незаплатени СМР, ведно със
законната лихва от завеждане на делото до окончателното изплащане. Претендира
за заплащане на неустойка в общ размер на 18456,48лв., както следва : неустойка
по чл.23 от договора, за забавено плащане на част от аванс в размер на
6152,16лв., неустойка за забавено плащане по Протокол за приемане на извършени
СМР №1/23.07.2018г. в размер на 6152,16лв., неустойка за забавено плащане на
сума по Протокол за приемане на извършени СМР №2 в размер на 6152,16лв., както
и направените по делото разноски.
С Протоколно определение
от 12.01.2021г. производството по предявения иск за заплащане на неустойка за
забавено плащане по Протокол за извършени СМР №1/23.07.2018г. за периода
31.07.2018г.-13.09.2018г. е прекратено за горницата над сумата от 980,32лв. до
размера на 6152,16лв., на осн. чл.233 ГПК.
Ответното дружество в
депозирания по делото отговор оспорва предявените искове, като неоснователни и
недоказани. Неоснователно ищецът претендирал за авансово плащане сумата от
24608,63лв. В чл.2 от договора не била посочена точна цифра, която да послужи
като база за определяне на авансовото плащане , а било записано ". Общата
стойност на възнаграждението, дължимо за възложените СМР/СРР/КРР по чл.1 от
настоящия договор ще бъде определена след измерване и актуване на действително
изпълнени количествени работи...". Авансовата сума, която била дължима
била в размер на 15000лв. и била надлежно платена. Липсвали доказателства, че
ищецът е претендирал за доплащане на авансовата вноска, преди получаване на
изявлението на ответника за прекратяване на договора по вина на изпълнителя.
Въпреки, че съгласно договора СМР следвало да бъдат изпълнение с материали и
средства на изпълнителя ответника бил доставил значителни по количество
строителни материали и инструменти, необходими за изпълнението на СМР, подробно
описани в отговора. От това следвал извода, че между страните било налице
съгласие относно размера на заплатения аванс и ответника не бил в забава на
плащането му, поради което ищецът нямал основание да удължава срока за
изпълнение на задълженията си по договора и претенцията за неустойка за
забавено плащане на авансовата вноска била неоснователна.
Неоснователно било
твърдението за забавяне на второто плащане. За да бъде извършено то
изпълнителят следвало да издаде данъчна фактура в петдневен срок от възникване
на данъчното събитие, като без издаване на фактура плащане н есе дължало.
Плащане преди издаване на фактура може да се осъществи само при заплащане на
аванс. Окончателния размер на дължимото плащане, след приспадане на аванса бил
посочен едва във фактурата, а не в протокола за приемане на СМР от 23.07.2018г.
От фактура №100662 било видно, че е издадена на 14.09.2018г., която е посочена
и като дата на данъчното събитие, от този момент задължението е изискуемо и
ликвидно и от тази дата е плащането. Следователно и второто плащане било
извършено навреме и надлежно, поради
което липсвало основание за
претенцията за неустойка за забавата му.
Поради лошата организация
и малкото и неквалифицирани работници работата продължила значително по-дълго
от уговорения срок и била изпълнена частично и с лошо качество, в отклонение с
утвърдените стандарти и одобрения проект. Ответникът подробно е описал в
отговор твърдените от него недостатъци. Тъй като изпълнителят не бил в
състояние за изпълни задълженията си по договора изпълнението ставало напълно
безполезно. Всички описани от ответника недостатъци били видими и му давали
основание да претендира тяхното отстраняване, респ. да откаже претендираното плащане. Ответникът не бил получавал
цитираните в исковата молба електронни съобщения, с покани за съставяне на
документи и протоколи по време на строителството. Наличието на некачествени
СМР, отклоненията от одобрения проект и голямата забава правело изпълнението
очевидно невъзможно за изпълнителя и безполезно за възложителя. Поради тази
причина възложителя се бил възползвал от правото си по чл.30 от договора да го
развали едностранно по вина на изпълнителя. Изявлението на ищеца в нотариалната
покана не можело да породи действие, доколкото не може да бъде развален втори
път един вече развален договор.
За СМР по неподписания от
ответника протокол не била издадена данъчна фактура, поради което задължението
по него не било ликвидно и изискуемо, тъй като от сумата по акта не била
приспадната съответната сума от авансовото плащане и не бил уточнен
окончателния размер. Поради изложеното неоснователна била и претенцията за
неустойка.
Ищецът превратно тълкувал
и разпоредбата на чл.23 от договора относно размера на неустойката. Претедираната неустойка била начислена върху сумата от
123043,14лв.-прогнозната стойност по договора, а текста на чл.23 сочел, че
неустойката следва да се начисли върху размера на възнаграждението, без да е
уточнено кой е този размер. Максималния размер също бил определен върху сумата
то чл.2 от договора, която била неопределена. Счита, че тази сума следвало да
бъде определеното възнаграждение за реално свършената работа, т.е. сумата по
съответния акт за приемане на извършени СМР.
Едва в допълнителната
искова молба ищецът повдигал въпроса за качеството на ползваните от него стари
тухли. Стоежът бил започнал с тях, защото в началото строителят не разполагал с
материали, с които да работи, след като ищецът доставил други нови тухли
възложителят отстранил от обекта наличните стари.
Моли съда да отхвърли
предявените искове и да осъди ищеца да му заплати направените по делото
разноски.
Съдът като прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност прие за
установено следното :
Не е спорно между
страните по делото, че на 12.06.2018г. между ищецът, като изпълнител и
ответника, като възложител бил сключен договор за СМР на обект находящ се в гр.С.,
УПИ І, кв.92 по ПУП, по силата на който ищецът се
задължил да извърши СМР в обекта в съответствие с оферта №101.1/22.05.2018г.-неразделна
част от договора ( Приложение 1).
За преустройствата
предмет на договора, в т.ч. и за гаража и лятната кухня, са изготвени съгласувани
и одобрени от Община Севлиево съответните строителни книжа.
Съгласно уговореното в
чл.2 общата стойност на възнаграждението ще бъде определена след измерване и
актуване на действително изпълнение количества работи, на база посочените в
Приложение 1 единични цени.
Страните уговорили (чл.5)
авансово заплащане на 20% от договореното възнаграждение по чл.2 с ДДС да бъде
заплатено в срок от пет работни дни след подписване на договора и да бъдат
заплатени седем междинни плащания, след актуване на действително извършените
СМР, платими в срок от пет работни дни след подписване на акта, като
възложителят удържа от всеки акт за междинно плащане 20% от стойността на акта
с ДДС, представляващи приспадаща се част от авансово платените средства.
В чл.23 от договора е
уговорено, че в случай на забава в плащанията по договора възложителят дължи
неустойка в размер на 0,2% върху размера на възнаграждението, съгласно договора
за всеки просрочен ден, но не повече от 5% от общата дължима сума по чл.2 от
договора.
Страните по делото не
спорят, че ответника по делото е заплатил на ищеца аванс в размер на 15000лв. с
ДДС, за което е издадена Фактура №218/13.06.2018г.
На 23.07.2018г. страните
са подписали Протокол за приемане на извършени СМР №1, в който са описани
извършени до момента и подлежащи на заплащане СМР в размер на 10892,46лв. с ДДС
и 9077,05лв. без ДДС.
Не е спорно, че
изпълнителя по процесния договор е извършил част от дейностите предмет на
договора, след което договора е развален, а оставащите строителни дейности са
извършени от друго лице.
Съставени са Актове за
установяване на видове СМР, подлежащи на закриване (скрити) от дати
27.06.2018г., 05.07.2018г. и от 16.07.2018г.
На 14.09.2018г.
изпълнителят издава фактура №1010662 на стойност 8892,46лв., с ДДС
представляващи плащане по акт от 23.07.2018г. Сумата по тази фактура е
заплатена на 14.09.2018г.
На 22.11.2018г.
ответникът отправил до изпълнителя предизвестие за прекратяване на договора за
строителство, с което го уведомил, че разваля сключения между страните договор,
поради неизпълнение на задълженията по него от страна на изпълнителя. Поканата
е получена на 23.11.2018г. лично от управителя на ищцовото дружество, което се
установява от приложената разписка.
На 26.11.2018г. по
електронна поща ищецът отправил до ответника покана за плащане на сумата от
9608,63лв.- остатък от дължимия по чл.5.1 от договора аванс. В същата покана
възложителят е приканен да се яви на 29.11.2018г. в 11,00ч. на обекта за
приемане на извършените работи по етап 2 и 3. Приложени са и покана и имейли от
ищеца до проектантите на обекта. Към нито една от електронните кореспонденции
не е приложено доказателство, че електронните писма са достигнали до адресатите
си и кога са достигнали.
На 29.11.2018г. е
съставен Протокол за приемане на извършени СМР №2 за сумата от 21688лв. без ДДС
и 26025,60лв. с ДДС, извършени СМР. Този протокол не е подписан от възложителя,
като в началото на същия ръкописно е дописано, че протокола е съставен в
отсъствието на възложителя или негов представител, който не се бил явил в
указания в поканата час - 11,00ч.
На същата дата -
29.11.2018г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране
на строителството, като е посочено, че акта се съставя поради влошени
метеорологични условия и неизпълнение задълженията на възложителя по договора.
Актът е подписан само от управителят на дружеството изпълнител и от техническия
ръководител, но не и от останалите посочени в него лица - конструктор,
архитект, технически контрол и възложителя, като не е посочена причината за
неполагане на подписи.
На 20.02.2019г. ищцовото
дружество отправя до ответника нотариална покана, с която го кани да му заплати
сумата от 9608,63лв.- остатък от дължимия по чл.5.1 от договора аванс, ведно с
неустойка по чл.23 от договора, както и сумата от 26025,60лв.-реално изпълнени
СМР, за които е съставен Протокол от 29.11.2018г., като го е уведомил, че ако в
седмодневен срок не бъдат извършени плащанията, ще счита договора за развален.
Нотариалната покана е връчена от представител на ответника на 05.03.2019г.
Св. Н. в показанията си
от 14.07.2020г. твърди, че работил за Д. ЕООД до 24.10.2018г., когато напуснал.
Причината за напускането му били отношенията с инвеститора, който му нареждал
какво да прави и създавал напрежение на обекта. На мястото имало достатъчно
работници и техника на изпълнителя, но поради малкото място част от работата се
извършвала ръчно. Строителната дейност била добре организирана. При изграждане
на гаража изкопните работи за стените били извършвани на ръка. Копаели до
здрава почва, когато се изкопаело се пълнело с бетон и до кота 0 се слагал и
арматурен пояс. Н. заявява, че не бил участвал в изграждане на оградата. Когато
бил на обекта се работело по барбекюто и гаража.
Зидали с единични тухли, които били останали от съборената къща и ги чистели на
ръка. Инвеститора нямал забележки, само давал съвети кое как да се направи.
Същият бил на обекта почти всеки ден. Когато свидетелят бил на обекта сменили
шапките на оградата, защото били криви, а не защото били положени накриво.
В с.з. от 22.01.2021г.
св.Н. заявява, че докато работел на обекта изградили около 1м. над настилката
от преградната стена между гаража и барбекюто. Лично
инвеститора бил разчертал къде да зида и работниците веднага започнали да зидат.
В този момент освен работниците присъствал и Д.. По време на работата
инвеститора бил непрекъснато на обекта. Твърди, че по време на строителството
се смченяли и проектите, като конструктора казал, че
нещата ще се оправят най-накрая. Свидетелят заявява, че докато е работил на
обекта била изградена цялата стена около барбекюто и
гаража до височина 1м., като първо били започнали със зидове 25см., с които
обиколили цялата постройка от западната стена. Първоначално в показанията си
св.Н. заявява, че цялата стена е изградена с единични тухли, а в последствие
заявява, че не почни с какви тухли е изграден зида в частта, където е лятната
кухня, но останалата част от з5ида била изградена от единични тухли.
От показанията на
разпитаният по делото свидетел М. се установява, че същият е работил за ищеца,
но сега неработи при него. Работил на обекта в С.. На обекта имало достатъчно
квалифицирани работници. Ползвали бетонобъркачка, корито и нивелир на
собственика. Ответникът редовно ги проверявал. Ако възникнел проблем веднага
бил отстраняван. Използваните за гаража и барбекюто
тухли били втора ръка, като част от тях останала от събарянето на старата къща,
а другата част била взета лично от свидетеля и други работници с превоз на
ищеца от пункт за материали втора ръка. Част от тези стари тухли били
непочистени и работниците ги почиствали на ръка. Свидетелят заявява, че
възложителят често посещавал обекта и ако нещо не му харесвало било поправяно
както той иска. Когато св.М. отишъл на обекта зидарията била на ниво 1,5м.,
като трябвало да се изкара зидарията на гаража и барбекюто
до ниво за бетон, да се подмени всичко и да се изчисти. Имало да се сменят шест
шапки на оградата. М. започнал работа на обекта след св.Н..
От заключението на
изготвената по делото комплексна експертиза на вещите лица Б. и К. се
установява, че към момента на огледа на експретите- 10.02.2020г.
на обекта са извършени СМР по преустройството на сградата по проект от кота
-2,2 до кота +/-0,00, външно стълбище към кота -2,20 , външна ограда,
реконструкция на гараж. Вещите лица са установили, че при изпълнение на
дейностите описани в Протокол за приемане на СМР №2/29.11.2018г. някои от
дейностите не са изпълнение и остойностени, като
имало изпълнени дейности, които са извършени, но не са договорени предварително
като обем и цена. Тъй като част от изпълнените СМР са скрити не може да се
установят количествата им.
В гаража изпълнената
зидария била със стари тухли, като отвора за вратата бил изкривен, последното
от изградените външни стъпала било по-високо с 1см.(което било допустимо
отклонение по норматив). В жилищната сграда имало денивелация на
стоманобетонната плоча от около 6см., като в случая допустимото отклонение било
10см и при изпълнение на циментовата замазка този недостатък щял да бъде
отстранен.
В изготвената по делото
от вещите лица инж.И. и К. допълнителна комплексна експертиза се установява,
че почти във всички помещения е налице
разлика в нивата на плочата, но същите са в границите на допустимите
отклонения. Установена е разлика в нивото на пода на гаража спрямо тротоара, но
според заключението в проекта не заложено ниво на гаража спрямо тротоара, като
обикновено плочата на гаража се прави малко по високо от нивото на тротоара, за
да не влиза вода от тротоара под гаражната врата. Установено е, че изпълнението
на място на нивото е правилно. Нивото на основата на основата на оградата
спрямо нивото на тротоара е малко по-високо, но в проекта нямало детайл, която
да регламентира това ниво.
Тъй като след изслушване
на заключението на допълнителната експертиза от Община С. са предоставени
строителни книжа за обект Временни строежи-пристройка към съществуващи сгради и
допълващо застрояване -лятна кухня в.л. инж. И. се установява, че предвидения в
проекта тухлен зид с дебелина 25см. между гаража и лятната кухня не е изпълнен
на посоченото в проекта място, като по този начин е оформено по-голямо
пространство на лятната кухня и гаража за сметка на предвиденото по проекта
складово помещение. Предвиденият по проект отвор за врата в този зид е
преместен на около 1м. в източна посока, като о този начин е оформено малко
складово помещение. До вратата са оформени два леки преградни зида с дебелина
12см., които преграждат малкото складово помещение.
От събраните по делото
доказателства се установява, че ищецът, в качеството му на изпълнител е изпълнил
част от договорените СМР, като за част от дейностите е налице отклонение от
проекта. От показанията на разпитаните по делото свидетели и изявленията на
страните се установява, че при извършване на повечето СМР възложителят е бил на
обекта и е контролирал изпълнението, като ако е имал някакви забележки всичко
било отстранявано на момента. Вещите лица отговорили на техническите въпроси -
инж.Б. и инж. И. са установили разлики в нивата на плочите на гаража и тротоара,
на оградата и тротоара и между нивата на плочата в отделните помещения на
жилищната сграда, но същите били в границите на допустимото съобразно
строителните норми и правила, като според в.л. инж.И. при изпълнение на
довършителните дейности ще бъдат отстранени.
При договора за
изработка, какъвто е процесния възложителят е длъжен да приеме извършената работа, ако тя е
извършена съобразно договореното. При приемането той трябва да прегледа
работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се
касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин
на приемане или се появят по-късно. За такива недостатъци поръчващият трябва да
извести изпълнителя веднага след откриването им, освен в случаите когато
изпълнителят е знаел недостатъците. Ако не направи тези възражения, работата се
счита приета съгласно чл.264, ал.3 ЗЗД. Видно от приложения Протокол за приемане на извършени СМР
№1/23.07.2018г. същият е приет и подписан без възражения от страните по делото.
Следователно ответникът е приел отразените в Протокола СМР по вид, количество,
качество и цена, поради което същият дължи заплащането им. Нещо повече,
възложителят е заплатил цялата сума по Протокол №1, като това му действие също
съставлява израз на приемане на извършените СМР, предмет на Протокол 1.
Не е спорно, че Протокол
за приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г. е съставен в отсъствието на
възложителя и не е приет от него, както и че не са приети от него и отразените
и актувани в същия СМР.
В протокола е отразено,
че същият е съставен при условията на чл.17.3 от договора. Тази разпоредба
предвижда, че в случай, че не се яви за приемане на изпълнението, не изпрати
своя упълномощен представител или безпричинно откаже да подпише акта,
изработката и монтажа по този договор се считат за точно изпълнени и работата
приета без възражения за недостатъци. Съдът намира, че същата не може да се
приложи в случая по следните съображения :
На 22.11.2018г.
ответникът отправил до изпълнителя предизвестие за прекратяване на договора за
строителство, с което го уведомил, че разваля сключения между страните договор,
поради неизпълнение на задълженията по него от страна на изпълнителя,
предизвестието е получено на 23.11.2018г. лично от управителя на ищцовото
дружество, поради което считано от тази дата договорът между страните по делото
е прекратен.
На 26.11.2018г., няколко
дни след прекратяване на договора, ищецът отправил до ответника по електронна
поща покана за плащане на сумата от 9608,63лв.- остатък от дължимия по чл.5.1
от договора аванс. В същата покана възложителят е приканен да се яви на
29.11.2018г. в 11,00ч. на обекта за приемане на извършените работи по етап 2 и
3. Приложени са и покана и имейли от ищеца до проектантите на обекта. Към нито
една от електронните кореспонденции не е приложено доказателство, че електронните
писма са достигнали до адресатите си и кога са достигнали, поради което съдът
приема, че не са получени от адресата си.
Поради прекратяване
действието на договора при неподписване от страна на възложителя на Протокола
за приемане на СМР не може да се прилага хипотезата на чл.17.3 от договора, а
именно, че извършените СМР са приети без забележка. Напротив именно поради
несъгласието на възложителя с вида и количествата на извършените дейности
същият е прекратил договора, т.е. изразил е несъгласие с тях.
Както е прието в
съдебната практика (решение №157/08.11.2010г. по т.д.№1135/2009г. на ВКС, ТК,
ІІ т.о. и решение №183/30.10.2013г. по т.д.№820/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.)
недостатъците на престирания резултат - предмет на
изработката, не погасяват задължението на възложителя за заплащане на
уговореното възнаграждение, а пораждат права за него, които следва да бъдат
упражнени по реда на чл.265 от ЗЗД и ако бъдат упражнени, могат да доведат или
до намаляване на размера на възнаграждението или до отлагане изискуемостта на
задължението за възнаграждение, а разваляне на договора е допустимо, ако
недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно
или обикновено предназначение. Само по себе си обстоятелството, че преди или по
време на приемането на изпълнената работа са направени възражения за
недостатъци, не обуславя извод, че липсва приемане и съответно не е възникнало
задължение за заплащане на възнаграждение. Едно от основните задължения на
поръчващия /възложителя/ е да приеме извършената съгласно договора работа, като
при приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения
за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не
могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по - късно.
Ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното
договорно или обикновено предназначение, възложителят може да откаже да я
приеме и да упражни правото си по чл. 265 ал.2 от ЗЗД да развали договора.
Отказът да се изплати дължимото възнаграждение, при вече установена фактическа
власт върху изработеното в изпълнение на договора, не съставлява упражняване на
това право. Упражняването на правото следва да се осъществи с изрично изявление
в този смисъл, което да достигне до изпълнителя. Ако констатираните недостатъци
не са толкова съществени, че да доведат до разваляне на договора, възложителят
следва да заплати дължимото възнаграждение въпреки тези недостатъци. В този
случай съгласно чл.265 ал.1 от ЗЗД, той може да иска поправяне на работата от
самия изпълнител, заплащане на разходите за отстраняването на недостатъците,
когато това е извършено от трето лице, или съответно намаляване на
възнаграждението.
Относно
реда за упражняване на правата по чл.265 ал.1 от ЗЗД също е формирана
задължителна практика на ВКС по реда на чл.290 от ЗЗД. С решение
№9/05.06.2017г. по т.д. №2690/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., е прието, че по
отношение на формата, в която следва да се упражнят правата на възложителя на
чл.265 ал.1 от ЗЗД не съществува ограничение. Това може да стане както чрез
възражение за прихващане със спорни вземания в хода на висящ исков процес по
предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД, така и при възражение за неточно
изпълнение, предявено в производството по иска по чл.266 ал.1 от ЗЗД.
В
настоящият случай възложителят е развалил договора, но не е отправил до
изпълнителя изрично изявление, че не приема извършените след съставяне на Протокол за приемане на извършени СМР
№1/23.07.2018г. дейности, нито че е поискал отстраняването им или заплащането
на разходите за отстраняването им. От заключенията на вещите лица се
установява, че изпълнителят е извършил описаните СМР с качество позволяващо
постройките да се ползват според своето предназначение, съобразно степента на
завършването им до момента на прекратяване на договора, поради което съдът
приема, че констатираните различия спрямо проекта и договореното не са толкова
съществено, че да пречат на използването на вещта по предназначението й.
Поради горното съдът
намира, че възложителят следва да заплати на изпълнителя извършените и описани
в Протокол за приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г. дейности. Тъй като
договора е прекратен, то от стойността на СМР без ДДС (определена съобразно заключението
на в.л. инж.И. и в.л. К.) следва да бъде приспадната останалата, след
прихващане по Протокол за приемане на извършени СМР №1/23.07.2018г., част от
внесения от възложителя аванс без ДДС.
При определяне
количествата и стойностите на действително изпълнените в обекта СМР, които са
описани в Протокол №2 и не са калкулирани в Протокол №1 съдът възприема
заключенията на в.л. инж.И. и в.л.К., тъй като при изготвянето им същите са се
запознали с цялата строителна документация, част от която не е била
предоставена на инж.Б., поради което допълнителните експертизи отразяват
най-точно фактическото положение на обекта.
В допълнителното
заключение на в.л. инж.Б.И. и Д.К. се установява, че общата стойност на
изпълнените по двата протокола СМР е в размер на 31057,97лв. без ДДС, а
стойността изпълнените по Протокол за приемане на извършени СМР №2 са общо в
размер на 21980,92лв. без ДДС (таблица 2 от заключението). Калкулираната в
Протокол за приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г. сума е в размер на
21688лв. без ДДС.
Внесеният от ответника
аванс е в размер на 15000лв. с ДДС, и 12500лв. - без ДДС. По Протокол за
приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г. е приспадната сумата от 1666,67лв.
без ДДС, следователно от аванса остава сумата от 10833,33лв.(без ДДС), която
следва да се приспадне от сумата от 21688лв. (сумата, която изпълнителя е
калкулирал в Протокол №2 и на която ищецът основава претенцията си, която е и по-малка
от калкулираната от вещите лица), следователно остава дължима сумата от 10854,67лв.
без ДДС, а с ДДС - 13025,60лв., за която предявеният иск за заплащане на
извършени Протокол №2 СМР следва да бъде уважен, ведно със законната лихва от
датата на подаване на исковата молба - 29.07.2019г. до окончателното изплащане.
Предявеният иск за горницата над уважения размер следва да бъде отхвърлен като
неоснователен и недоказан.
Съгласно уговореното в
чл.2 общата стойност на възнаграждението ще бъде определена след измерване и
актуване на действително изпълнение количества работи, на база посочените в
Приложение 1 единични цени. В чл.5 е уговорено авансово заплащане на 20% от
договореното възнаграждение по чл.2 с ДДС, което да бъде заплатено в срок от
пет работни дни след подписване на договора.
При внимателен прочит на
договора се установява, че страните по делото не са уговорили предварително цена
за изработката, а същата ще бъде определена на база реално извършените от
изпълнителя дейности и вложени материали след измерване и актуване на
действително извършените работи, т.е. цената ще бъде определена след приключване
изпълнението по договора. Цените посочени в Приложение 1 служат за база за
определяне единичните цени на извършените дейности, включени в приложението. Не
е спорно, че на извършени и дейности, които не са посочени в това приложение и
за тях няма договорена единична цена.
Предвид естеството на
възложената работа, а именно преустройство на съществуваща сграда е нормално да
не може предварително да се определи цена, тъй като в хода на изпълнение на СМР
е вероятно да се наложи извършване на непредвидени дейности, и в действителност
такива са извършени и актувани от изпълнителя.
Въз основа на горното съдът
не приема, че уговорената цена, въз основа на която ще се определи размера на
аванса по чл.5 е цената по Приложение 1, тъй като ако волята на страните е била
такава, то изрично са щели да посочат, че дължимия аванс е в размер на 20% от
посочената в Приложение 1 цена, а не да уговорят, че аванса е 20% от цената по
чл.2.
Тъй като в чл.2 не е
посочена конкретна цена, то няма база въз основа на която да се определи
размера на дължимия аванс. Поради изложеното съдът намира, че действителната
воля на страните е била за заплащане на аванс в размер на 15000лв., какъвто е
заплатен от ответника на 13.06.2018г. В подкрепа на този извод е и
обстоятелството, че изпълнителят е започнал извършването на СМР непосредствено
след заплащане на авансовата сума, както и че същият до момента на разваляне на
договора от страна на възложителя не е предявявал претенции, че не му е
заплатена цялата авансова сума.
Поради изложеното по-горе
съдът намира, че не е налице забава в плащането на договорения аванс, поради
което не се дължи и неустойка за забавено плащане и предявения иск за
заплащането й е неоснователен и недоказан.
При договора за
изработка, какъвто е процесния възложителят е длъжен да приеме извършената работа, ако тя е
извършена съобразно договореното. При приемането той трябва да прегледа
работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се
касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин
на приемане или се появят по-късно. За такива недостатъци поръчващият трябва да
извести изпълнителя веднага след откриването им, освен в случаите когато
изпълнителят е знаел недостатъците. Ако не направи тези възражения, работата се
счита приета съгласно чл.264, ал.3 ЗЗД. Видно от приложения Протокол за приемане на извършени СМР
№1/23.07.2018г. същият е приет и подписан без възражения от страните по делото.
Следователно ответникът е приел отразените в Протокола СМР по вид, количество,
качество и цена, поради което същият дължи заплащането им.
В чл.5.2 от договора
страните са уговорили, че заплащането на действително извършените СМР ще се
извършва след актуването им в срок от 5 работни дни след подписване на акта.
Протокол за приемане на извършени СМР №1 е подписан на 23.07.2018г.
(понеделник) и следователно извършените дейности актувани със същият е следвало
да бъдат заплатени най-късно на 30.07.2018г.(понеделник). Същите са на стойност
9077,05лв. без ДДС и 10892,46лв. с ДДС. В Протокола за приемане на СМР обаче не
е посочено каква част от заплатения аванс ще бъде приспадната от цената на
актуваните СМР, съгласно чл.5.2 от договора. Поради това съдът приема, че
въпреки, че съгласно договора вземането по протокола е било изискуемо, считано
от 31.07.2018г., то предвид неконкретизирането на дължимата сума същото не е
било ликвидно, като такова е станало едва с издаване на фактура
№100662/14.09.2018г., в която е отразено приспадане на част от аванса в размер
на 1666,67лв. без ДДС, която сума не съответства на уговореното в чл.5.2 от
договора - "20% от стойността на акта с ДДС", т.е. възложителят не е
могъл да предположи каква сума от заплатения от него аванс ще се приспадне.
Не е спорно, че за
дължимата му се сума, след приспадане на част от аванса, ищецът е издал фактура
№100662/14.09.2018г. на стойност 8892,46лв., която е заплатена същият ден от
възложителя.
Поради изложеното по-горе
съдът намира, че възложителят не е изпаднал в забава на плащането по Протокол
за приемане на извършени СМР №1/23.07.2018г., тъй като до издаване на фактурата
не е имало яснота каква е дължимата от него сума, предвид което същият не дължи
и неустойка за забавено плащане, а иска му за заплащане на неустойка -
неоснователен.
Не е спорно, че Протокол
за приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г. е съставен в отсъствието на
възложителя и не е приет от него, както и че не са приети от него и отразените
и актувани в същия СМР.
В протокола е отразено,
че същият е съставен при условията на чл.17.3 от договора. Тази разпоредба
предвижда, че в случай, че не се яви за приемане на изпълнението, не изпрати
своя упълномощен представител или безпричинно откаже да подпише акта,
изработката и монтажа по този договор се считат за точно изпълнени и работата
приета без възражения за недостатъци. Съдът намира, че същата не може да се
приложи в случая по следните съображения :
На 22.11.2018г.
ответникът отправил до изпълнителя предизвестие за прекратяване на договора за
строителство, с което го уведомил, че разваля сключения между страните договор,
поради неизпълнение на задълженията по него от страна на изпълнителя,
предизвестието е получено на 23.11.2018г. лично от управителя на ищцовото
дружество, поради което считано от тази дата договорът между страните по делото
е прекратен.
На 26.11.2018г., няколко
дни след прекратяване на договора, ищецът отправил до ответника по електронна
поща покана за плащане на сумата от 9608,63лв.- остатък от дължимия по чл.5.1
от договора аванс. В същата покана възложителят е приканен да се яви на
29.11.2018г. в 11,00ч. на обекта за приемане на извършените работи по етап 2 и
3. Приложени са и покана и имейли от ищеца до проектантите на обекта. Към нито
една от електронните кореспонденции не е приложено доказателство, че
електронните писма са достигнали до адресатите си и кога са достигнали, поради
което съдът приема, че не са получени от адресата си.
Поради прекратяване
действието на договора, преди датата на съставяне на Протокол за СМР №2 при
неподписване от страна на възложителя на Протокола за приемане на СМР не може
да се прилага хипотезата на чл.17.3 от договора, а именно, че извършените СМР
са приети без забележка. Напротив именно поради несъгласието на възложителя с
вида и количествата на извършените дейности същият е прекратил договора, т.е.
изразил е несъгласие с тях. Следователно вземането за тях не е станало
изискуемо със съставяне на протокола и не е възникнало задължение за плащане на
отразените в него стойности, поради което възложителят не е изпаднал в забава и
не дължи неустойка за забавено плащане и предявения иск се явява неоснователен.
Поради отхвърляне на
предявените искове ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата
от 1569,60лв.-разноски по делото, съобразно отхвърлената част от предявените
искове. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 1141,56лв.-
разноски съразмерно с уважената част от иска.
Водим от гореизложеното,
съдът
Р Е
Ш И :
ОСЪЖДА Н.С.Н., с ЕГН **********
*** да заплати на "Д." ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Г.Оряховица, ул.Цар Освободител №58 сумата от 13025,60лв.
(тринадесет хиляди и двадесет и пет лева и шестдесет стотинки)- извършени СМР
по Протокол за приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г., ведно със законната
лихва от датата на подаване на исковата молба - 29.07.2019г. до окончателното
изплащане.
ОТХВЪРЛЯ предявения иск за
заплащане на СМР по Протокол за приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г. за
горницата над уважения размер от 13025,60лв. (тринадесет хиляди и двадесет и
пет лева и шестдесет стотинки) до предявения размер от 26025,60лв. (двадесет и
шест хиляди и двадесет и пет лева), като неоснователен и недоказан.
ОТХВЪРЛЯ предявения от
"Д." ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Г.Оряховица, ул.Цар Освободител №58 против Н.С.Н., с ЕГН ********** *** иск
за заплащане на сумата от 6152,16лв. -неустойка по чл.23 от договора за
забавено плащане на част от аванс, ведно със законната лихва от датата на
подаване на иска до окончателното плащане, като неоснователен и недоказан.
ОТХВЪРЛЯ предявения от
"Д." ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Г.Оряховица, ул.Цар Освободител №58 против Н.С.Н., с ЕГН ********** *** иск
за заплащане на сумата от 980,32лв. -неустойка по чл.23 от договора за забавено
плащане по Протокол за приемане на извършени СМР №1/23.07.2018г., ведно със
законната лихва от датата на подаване на иска до окончателното плащане, като
неоснователен и недоказан.
ОТХВЪРЛЯ предявения от
"Д." ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Г.Оряховица, ул.Цар Освободител №58 против Н.С.Н., с ЕГН ********** *** иск
за заплащане на сумата от 6152,16лв. -неустойка по чл.23 от договора за
забавено плащане по Протокол за приемане на извършени СМР №2/29.11.2018г.,
ведно със законната лихва от датата на подаване на иска до окончателното
плащане, като неоснователен и недоказан.
ОСЪЖДА Н.С.Н., с ЕГН **********
*** да заплати на "Д." ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Г.Оряховица, ул.Цар Освободител №58 сумата от 1141,56лв.(хиляда
сто четиридесет и един лева и петдесет и шест стотинки)- разноски по делото.
ОСЪЖДА "Д."
ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Г.Оряховица,
ул.Цар Освободител №58 да заплати на Н.С.Н., с ЕГН ********** *** сумата от
1569,60лв.(хиляда петстотин шестдесет и девет лева и шестдесет стотинки)-
разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване пред АпС ВТърново
в двуседмичен срок от съобщението до страните.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ :