Р
Е Ш Е
Н И Е
№ …………….
гр. Варна, ……………………. год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, ХХV състав, в публично заседание на двадесет и четвърти януари през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При секретаря АЛЕКСАНДРИНА ЯНЕВА, разгледа докладваното от съдия ТАНЯ ДИМИТРОВА административно дело № 1858/2022 г. на АдмС – Варна, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба от „БРАДЪРС БИЛДИНГ“ ООД , с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, Район „Одесос“, ***, представлявано от управителя С.Д.Д., срещу Заповед № 108 от 04.07.2022 г. на Кмета на Район „Одесос“ при Община Варна, с която е наредено премахване на незаконен строеж: „Основен ремонт и реконструкция на част от покрив на едноетажна жилищна сграда с идентификатор ***.5, над обект с идентификатор ***.5.2“, находяща се в урегулиран поземлен имот (УПИ) ІХ-1, кв. ***., с адрес: ул. „***, гр. Варна, в 14-дневен срок от влизане в сила на заповедта от оспорващото дружество.
С жалбата се настоява, че оспореният акт е нищожен, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон и не може да породи правни последици, като се изтъква, че актът е лишен от нормативна основа и съдържа предписание, което не може да се изпълни. Сочи се, че извършените ремонтни дейности са въз основа на Заповед № 2610 от 20.07.2008 г. на Кмета на Община Варна, която е с правно основание чл. 195, ал. 6 и чл. 196, ал. 1 и ал. 3 ЗУТ, като в този случай не се изисква одобряване на проекти и издаване на разрешение за строеж. Твърди се, че това е изключение от правилото, с което се цели опростяване на процедурата по ремонтиране на сгради при аварии или други обстоятелства, застрашаващи обекта с увреждане или разрушаване. На следващо място се сочи, че в оспорената заповед не е обективирано точно и ясно коя точно част от покрива следва да бъде премахната, като не е ясно и каква точно цел на закона се преследва, поради което се настоява и че неточно и неразбираемо е формулиран предметът на изпълнение на заповедта. Искането е да се прогласи нищожността на оспорения акт. В хода по същество на спора, адв. П.В. – процесуален представител на оспорващия, позовавайки се на писмените доказателства и заключението на вещото лице, поддържа искането за обявяване на нищожността на заповедта. Претендира се присъждане на разноски.
Ответникът – Кметът на Район „Одесос“ при Община Варна, с писмото, с което изпраща на съда административната преписка, отправя искане за прекратяване на производството поради просрочие на жалбата, а впоследствие поддържа неоснователност на жалбата. В хода по същество на спора се настоява, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, законосъобразна е и е съобразена с целта на закона. Позовавайки се на заключението на вещото лице, ответникът сочи, че се е доказало по категоричен начин, че няма доказателства за законното изграждане на процесния покрив. Искането е да се отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.
Съобразявайки посочените от оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема следното:
Жалбата е редовна и допустима. Същата е подадена от лице с правен интерес от оспорването - адресат на акта, а и е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 от ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 от ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт. Жалбата не е подадена в законоустановения 14-дневен срок, съгласно чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, считано от съобщаването на заповедта на оспорващия – 13.07.2022 г. Оспорването на процесната заповед обаче е с искане за обявяване на нищожността й, поради което по аргумент от чл. 149, ал. 5 АПК, по препращане от чл. 219, ал. 1 и ал. 3 ЗУТ, оспорването е без ограничение във времето.
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
Поземлен имот (ПИ) *** по КККР на гр. Варна, с площ 336 кв.м., представляващ УПИ ІХ-1, кв. 156а, по плана на 11-ти м.р. на гр. Варна, с административен адрес: ул. „***, както и съществуващата в него жилищна сграда с идентификатор ***.5, са съсобствени с по ½ ид.ч. на Б.И.Л.и „БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД – Нотариален акт № ***. на СВ – Варна и Нотариален акт ***на СВ – Варна.
Сградата с идентификатор ***.5 по КККР на гр. Варна е с два самостоятелни обекта съответно с идентификатори ***.5.1 и ***.5.2.
Действащият ПУП– ЧИЗРП и ЧКЗСП за УПИ VІІІ-2, ІХ-1, Х-14, кв. 156А по плана на 11-ти м.р на гр. Варна предвижда за имот *** средно жилищно застрояване, без да се запазва сграда с идентификатор ***.5, предвид графичната и текстова част на Заповед № Г-114/05.04.1994 г. на Кмета на Община Варна – л. 63 от делото.
Във връзка със сигнали от 16.05.2022 г. и от 20.05.2022 г. Б.Г., съответно до Район „Одесос“ и до Община Варна за изграждане от съсобственика й на покривна конструкция без необходимите строителни книжа, от служители на Район „Одесос“ при Община Варна са извършени три проверки на 16.05.2022 г., 17.05.2022 г. и на 23.05.2022 г., за което са съставени констативни протоколи (л. 4-6 от адм. пр.)
Административното производство по реда на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахване на строежа, респ. издаване на оспорената заповед е започнато със съставяне на Констативен акт № 2/23.05.2022 г. от експерти в отдел ОРК, дирекция СИДКОР в Район „Одесос“ при Община Варна, с който е установен извършен от „БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД незаконен строеж: „Основен ремонт и реконструкция на част от покрив на едноетажна жилищна сграда с идент. ***.5, над обект с идентификатор ***.5.2, находяща се в УПИ ІХ-1, кв. ***. с адрес: ул. „***, гр. Варна“, изпълнен без одобрени проекти и без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Строежът е категоризиран пета категория, съгласно чл. 11 от Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи, във вр. с чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ.
В констативния акт е обективирано установеното при трите проверки на обект с идентификатор ***.5, собственост на „БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД по отношение изпълнението на строежа, а именно:
От проверката на 16.05.2022 г. - извършвано изграждане на нов покрив – от старата конструкция са останали само част от таванския гредоред на едната стая, две билни столици и 4 бр. вертикални носещи конструктивни елемента (поп), над другите две помещения липсва гредоред, както и ребра, като по време на проверката се поставят две маии на североизточния скат.
От проверката на 17.05.2022 г. – продължаване на строителството на покрива – поставени са подложни столици върху носещите зидове, ребра на цялата покривна конструкция, изпълнена е дървена обшивка на северозападния скат към ул. „Хан Пресиян“ и частично на североизточния скат към ул. „Веслец“.
От проверката на 23.05.2022 г. – завършване изцяло на покривната конструкция над обекта – положени са изцяло дървената обшивка и хидроизолацията, поставени са керемидите на северозападния и североизточния скат, монтирани са улуците по цялата периферия на покрива, като СМР продължават по югоизточния скат.
Констативният акт е подписан от представляващ на посочения за нарушител („БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД) очевидно не на датата на съставянето му – 23.05.2022 г., а по-късно, доколкото е дадена възможност за възражения в 7-дневен срок от връчването, считано от 02.06.2022 г. (На дружеството е изпратено уведомление за съставения констативен акт, заедно с покана за явяване, за да се запознае и да му се връчи акта, която поканата е получена на 27.05.2022 г. – л. 8-9 от адм.пр.)
На 08.06.2022 г. „БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД подава възражение срещу констативния акт, с което изразява несъгласие с констатациите, като сочи, че не е нарушена разпоредбата на чл. 148, ал. 1 ЗУТ, тъй като извършеният ремонт на покрива, премахване на фронтона и обезопасяване на сградата е на основание Заповед № 2610/29.07.2008 г. на Кмета на Община Варна, която заповед е издадена на основание чл. 195, ал. 6, чл. 196, ал. 1 и ал. 3 ЗУТ и е задължителна. Настоява се, че извършеният ремонт е на основание чл. 193, ал. 3 ЗУТ и не се явява незаконно строителство.
С писмо на Началника на РДНСК Варна, постъпило в Район „Одесос“ при Община Варна на 09.06.2022 г., във връзка подадена на 26.05.2022 г. и в РДНСК Варна жалба от Б.Г., е изискано представянето на информация за предприетите последващи действия по чл. 224а ЗУТ за спиране изпълнението и забрана достъпа до строежа.
Служителите при Район „Одесос“, съставили Констативен акт № 2/23.05.2022 г., са разгледали постъпилото възражение от „БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД, което е прието за неоснователно, като са посочили, че въпреки издадената Заповед № 2610/29.07.2008 г. на Кмета на Община Варна за извършеното строителство се изисква одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж - Констативен протокол от 10.06.2022 г. (л. 35 от адм. пр.)
Във връзка с изискано становище от главния архитект на района относно „търпимостта“ на установения с констативния акт незаконен строеж, към административната преписка е приобщено Становище на гл. архитект на Район „Одесос“ при Община Варна с изх. номер от дата 16.06.2022 г., според което предвид периода на извършване на строителството процесният строеж не е търпим по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ или § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИТ на ЗУТ.
На 31.05.2022 г., при извършена проверка на обекта от актосъставителите е констатирано, че строително-монтажните работи по покрива са приключени и същият е в завършен вид – изградена е конструкцията, положени са керемидите.
С оспорената в настоящото производство заповед, издадена на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, Кметът на Район „Одесос“ възприема констатациите, обективирани в констативния акт. Прието е, че за процесното извършено строителство не са представени и не са налични одобрени проекти и издадено разрешение за строеж, както и съгласие от собственика на сграда с идентификатор ***.5.2, не е подадена молба за узаконяване и не са приложими хипотезите за „търпимост“. Направен е извод, че строежът е изпълнен в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Административният орган е посочил, че е налице подадено възражение срещу констативния акт, което приема за неоснователно, тъй като за извършеното строителство се изисква одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж, въпреки издадената Заповед № 2610/29.07.2008 г. на Кмета на Община Варна. Постановено е да се премахне строеж: „Основен ремонт и реконструкция на част от покрив на едноетажна жилищна сграда с идентификатор ***.5, над обект с идентификатор ***.5.2“, находяща се в УПИ ІХ-1, кв. ***., с адрес: ул. „***, гр. Варна от оспорващото дружество.
Оспорващият представя одобрен от главния архитект на Община Варна на 10.06.2022 г. инвестиционен проект част Архитектурна и част Конструктивна за обект: „Ремонт на покрив на жилищна сграда в УПИ ІХ-1, кв. ***., ул. „***, гр. Варна“. Според проекта част Архитектурна при ремонта се запазват вида и габаритите на съществуващия покрив, не са надвишават съществуващите кота корниз и кота било на сградата, като покривната конструкция е дървена, скатна, покрита с керемиди. С проекта част Конструктивна се предвижда: запазване на вида на съществуващия покрив – над входното антре се запазва без промяна стоманобетонова плоча, останалата част от сградата се покрива с дървени покривни конструкции -трискатни, с покритие керемиди, между тях се предвижда изпълнение на седящ улук; предвидено е да се заменят с нови само компрометираните носещи елементи на дървената конструкция.
По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза. От заключението на вещото лице и от заявеното от него при изслушването му от съда се установява следното:
1. Покривът на сграда с идентификатор ***.5 е единен за двата обекта с идентификатори ***.5.1 и ***.5.2. Билната столица започва от обект ***.5.2 и продължава към покрива на обект ***.5.1, като в частта към обект …..1 има поп, а част от покрива на обект …1 е изпълнен в обект ….2 (на оспорващия), обща е билната столица за двата обекта, т.к. е става въпрос за една обща конструкция и ако се премахне това, което е изпълнено, ще се събори покривната столица, която се държи на един вертикал, който е в обема на обект …2. Вещото лице заявява, че част от ремонтирания преди това покрив на обект ….1 е в кадастралните граници на обект ….2, като уламата тръгва от обект ….1 и отива към обект …2 (по снимка 2 от приложението към заключението);
2. Премахването на покрива над обект с идентификатор ***.5.2 ще компрометира покривната конструкция и над обект с идентификатор ***.5.1, ще се компрометира зидът, разположен в подпокривното пространство като продължение на разделителния между обектите, тъй като не изпълнява носеща функция и не би могъл да поеме теглото от покривната конструкция над обект ***.5.1 (в отговор на въпроса дали е възможно премахване на част от покрива на сградата, а именно този над обект ….2);
3. Изпълнените СМР и одобрения инвестиционен проект на 10.06.2022 г. съответстват на предписаното със Заповед № 2610/20.07.2008 г. на Кмета на Община Варна;
4. С извършване на ремонтните работи се подобрява състоянието на покрива. Увисналото било и скатове се изправят, керемидите се подменят и по този начин покривът изпълнява напълно функцията си да предпазва вътрешността на сградата от атмосферно влияние, дъжд и сняг. Изпълнено е частично преустройство в сградата, без да се засяга конструкцията на сградата и на проектирания покрив;
5. Преди извършване на ремонта покривът на сградата е бил провиснал, но не е бил унищожен или разрушен, т.е. не е налице извършване на СМР по частично възстановяване на покрива. Налице е частична замяна на конструктивни елементи от покривната конструкция със същия вид и материал. Подмяната на елементите на покривната конструкция – обшивка, ребра и греди (майи, улама) е със същия вид конструктивни елементи, съответстващи на стария покрив – изпълнени с дървен материал. Не е променен видът на покривната конструкция, не е променен покривът в хоризонтално и вертикално отношение. Изпълнението на покривната конструкция с дървен материал, възстановява експлоатационната годност, но не подобрява или удължава срока на експлоатация. Изпълнените пояси с височина от 10-15 см над част от съществуващите зидове не представляват конструктивен елемент, с който се поемат усилията от слягане, усукване или да се заздравява сградата, а тези пояси служат да се създаде по-добра основа, върху която да легнат подложните столици, като с тези пояси не се възстановява експлоатационната годност, подобрява или удължава срока на експлоатация на сградата;
6. Не е налице „възстановяване“ на покрива на сградата – покривът е провиснал, но не е унищожен или частично разрушен. Извършена е подмяна на конструктивни елементи от покрива на сградата със същите по вид елементи и не е налице замяна с друг вид конструктивен елемент. Не е налице изпълнение на нови конструктивни елементи по покрива, които съвместно с подменените да увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежа. Съпоставяйки описанието на строежа в заповедта и изпълненото на място, вещото лице заявява, че: а/ са запазени старите две билни столици и четирите попа, както е описано в оспорената заповед; б/ при извършване на процесните СМР е запазен гредоредът и на двете стаи, а не както е посочено в оспорената заповед, че е запазен гредоредът над едната стая.
Съдът кредитира заключението на вещото лице, като компетентно и обективно изготвено, кореспондиращо с фактите, установяващи се от останалите доказателства по делото, а и като неоспорено от страните.
Със Заповед № 2610 от 29.07.2008 г. на Кмета на Община Варна (л. 9-10 от делото) е наредено, на основание чл. 196, ал. 3 ЗУТ, да бъде извършен ремонт на покрива, премахване на фронтона и обезопасяване на обследваната сграда „Едноетажна жилищна сграда….“, находяща се в УПИ ІХ-1, кв. 156а, 11 подройон, ул. „***, в срок до 31.08.2008 г. от собственика „БРАДЪРС БИЛДИНГ“ООД, при спазване на общите правила на ЗУТ и нормативните актове по неговото прилагане.
С уведомление от 07.08.2009 г. „БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД е информирало Район „Одесос“ при Община Варна, че съответно на 18.08.2009 г. ще извърши ремонт на покрива, като подмени 4 бр. ребра и ще възстанови компрометираната покривна конструкция, без конструктивни промени, на основание чл. 151, ал. 1, т. 2 ЗУТ.
Със Заповед № 90 от 01.06.2022 г., издадена от ответника – Кмета на Район „Одесос“ при Община Варна (л. 90 от делото), е наредено в срок от два месеца от получаване на заповедта, на основание чл. 156б ЗУТ да се изготви и одобри план за безопасност и здраве и след одобряването на този план, в срок от 20 дни, да се премахне самостоятелният обект с идентификатор ***.5.2, собственост на „БРАДЪРС БИЛДИНГ“ ООД. Процесната заповед е обжалвана пред АдмС – Варна и понастоящем е висящо производството по адм. дело № 1541/2022 г. – л. 158 от делото)
Горната фактическа обстановка, съдът намира за установена въз основа на писмените доказателства по административната преписка и доказателствата, събрани в хода на делото.
От правна страна, съдът приема следното:
За да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целеното от издателя действие. Съобразно посочения критерий, нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон, може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган.
В случая процесните извършени от оспорващия СМР са определени от ответника като „основен ремонт“ и „реконструкция“ на част от покрива на жилищната сграда, попадащ над обект с идентификатор ***.5.2.
Съгласно § 5, т. 42 ДР на ЗУТ основен ремонт на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация.
Според § 5, т. 44 ДР на ЗУТ, „реконструкция“ на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите.
Съдът намира, че описаните строителни дейности в констативния акт и в заповедта, както и посочените за извършени от вещото лице не обосновават извод за наличие на „основен ремонт“ и „реконструкция“ на процесната част от покрива над обекта на оспорващия.
Предвид заключението на вещото лице следва да се приеме, че в случая не е налице частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи или основни части или СМР, с които първоначално вложени или износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на неговата експлоатация, т.е. не е налице "основен ремонт" по смисъла на § 5, т. 42 ДР на ЗУТ. Недвусмислено и обосновано вещото лице сочи, че не е налице извършване на СМР по частично възстановяване на покрива, доколкото преди извършване на ремонта покривът на сградата е бил провиснал, но не е бил унищожен или разрушен. Ясно и обосновано вещото лице заявява и че не е налице замяна на конструктивни елементи или основни части с други по вид и/или материал, а и с изпълнените ремонтни дейности не се подобрява или удължава срокът на експлоатацията на сградата. Дървена е била и сега е изпълнената покривна конструкция, а и не е променен покривът в хоризонтално и вертикално отношение.
Понятието „възстановяване“ на конструктивни елементи или основни части по смисъла на посочената разпоредба от ЗУТ предполага и изисква изпълнение на СМР по привеждане в първоначален вид на даден обект, който обаче обект е престанал да съществува - бил е унищожен или разрушен, дори и само частично. Понятието „замяна“ на материали, конструкции и конструктивни елементи по смисъла на § 5, т. 42 ДР на ЗУТ предполага смяна на вида конструкцията и конструктивните елементи, както и смяна на материалите, с друг вид и от друг материал. Предвид изложеното, съдът напълно възприема заключението на вещото лице. В случая не се установява наличието нито на възстановяване на конструктивни елементи или основни части на сградата, нито замяна на вида и/или материала на конструктивните елементи, както и не се установява въобще извършването на нови видове работи, с които да се възстановява експлоатационната годност на конструкцията и конструктивните елементи на сградата, да се подобрява или да се удължава срокът на тяхната експлоатация.
Предвид липсата в случая на „възстановяване“ и „замяна“ на конструктивни елементи или основни части, както и липсата на изпълнение на нови такива, е безпредметно да се изследва дали има увеличаване носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежа, а и такава не се установява, то не е налице и „реконструкция“ по смисъла на § 5, т. 44 ДР на ЗУТ.
В оспорената заповед, както и в констативния акт е посочено, че се „извършва изграждане на нов покрив“. Така посоченото не се потвърждава от фактите, които се извличат от установеното при проверките от контролните органи, на които се основава констативния акт, както и от установяващото се от снимковия материал и от заключението на вещото лице. Така приетото от ответника противоречи на определянето от ответника на незаконния строеж като „основен ремонт и реконструкция на част от покрив“. Доказателствата по делото сочат, че сграда с идентификатор ***.5, както и обект ***.5.2 са имали и преди съставянето на констативния акт покрив, т.е. не е ясно защо ответникът приема, че става въпрос за изграждане на нов покрив. С оглед пък и посочването в констативния акт и в заповедта, че е останала част от старата покривна конструкция и какви са СМР у установено да се извършват по време на проверките, то не се обосновава извод и за извършване на „нови видове работи“ или изпълнение на нови конструктивни елементи или основни части на сградата по смисъла на § 5, т. 42 и т. 44 ДР на ЗУТ.
Оспорената заповед съдържа само описание на констатираните като извършени СМР при трите проверки от контролните органи, което описание е последвано от извода, че строежът представлява „Основен ремонт и реконструкция на част от покрива на едноетажна жилищна сграда с идент. ***.5, над обект с идентификатор ***.5.2…“, без да се обосновава по някакъв начин и как така установеното се отнасят към релевантните факти, регламентирани в легалните дефиниции на понятията „основен ремонт“ и „реконструкция“. Не е ясно кои точно СМР органът приема за обуславящи „основен ремонт“ и кои „реконструкция“ на процесния покрив.
Доколкото не се установява да е налице в случая „основен ремонт“ или „реконструкция“ на жилищната сграда в частта на обект ***.5.2 по отношение на покрива над този обект и предвид описанието в оспорената заповед на останалото от старата покривна конструкция и приетото за новоизпълнено, следва да се приеме, че става въпрос за „текущ ремонт“ на жилищната сграда в частта на обект ***.5.2 по смисъла на § 5, т. 43 ДР на ЗУТ. С извършените СМР е подобрена и се поддържа в изправност сградата, като съдът съобрази, че не се твърди от ответника и не се установява по делото да е налице вътрешно преустройство, при което да се засяга конструкцията на сградата, да се извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, които да засягат конструкцията на сградата, а и не се променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях. Съгласно чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ за текущ ремонт на сгради и постройки не се изисква разрешение за строеж, още по-малко одобряване на инвестиционен проект, респ. не е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ, както приема ответника.
На следващо място, съдът намира, че не е ясно какво точно е разпоредено да се премахне, доколкото заповедта съдържа само описание както на констатираното от контролните органи като запазено от старата покривна конструкция, така и констатираното при проверките като изпълнено.
При наличие на строеж като „основен ремонт и реконструкция“ на сграда по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, следва при нареждане за премахването му като незаконен да е налице конкретно посочване кои точно изпълнени СМР, конструкции и конструктивни елементи се разпорежда да бъдат премахнати. Този извод е обусловен от легалните дефиниции на понятията „основен ремонт“ и „реконструкция“, дадени от законодателя. Следва ясно да е разписано кои възстановени и/или заменени конструктивни елементи или основни части, или кои заменени с друг вид конструкции и конструктивни елементи или кои извършени нови видове работи на строежа – в случая сграда, подлежат на премахване, т.к. това има съществено значение за изпълнението на заповедта.
Установява се и че оспорената заповед за премахване на процесния основен ремонт и реконструкция на част от покрива над обект, собственост на „БИЛДИНГ БРАДЪРС“ ООД е издадена на 04.07.2022 г. от Кмета на Район „Одесос“, след като същият орган - Кметът на Район „Одесос“ при Община Варна, вече е постановил (едни месец по-рано) Заповед № 90 от 01.06.2022 г. (л. 90 от делото), с която е наредено в срок от два месеца от получаване на заповедта, на основание чл. 156б ЗУТ да се изготви и одобри план за безопасност и здраве и след одобряването на този план, в срок от 20 дни, да се премахне самостоятелният обект с идентификатор ***.5.2, собственост на „БРАДЪРС БИЛДИНГ“ ООД. Процесната заповед, издадена на основание чл. 196, ал. 1 и ал. 3, във вр. с чл. 195, ал. 6 ЗУТ, понастоящем не е влязла в сила – оспорената е пред съда и е образувано адм. дело № 1541/2022 г., което е висящо. Същевременно се установява, че законодателят е придал предварително изпълнение на заповедите по чл. 195 и чл. 196 ЗУТ, като жалбите и протестите пред съда срещу такива актове не спират изпълнението им - чл. 217, ал. 1, т. 9 ЗУТ. Издаването на оспорената заповед за премахване на част от сградата, след като вече е издадена заповед за премахване на цялата сграда, сочи на липсата правомощие за постановяване повторно на премахване на процесния по делото незаконен строеж, независимо от различието в правните основания за издаване на двете заповеди. Недопустимо е след като е наредено премахване на целия обект на оспорващия, впоследствие да се нарежда, макар и на друго основание, премахване на част от същия обект.
Разгледано поотделно и в съвкупност така прието от съда – наличие на неяснота в разпореждането какво точно следва да бъде премахнато като незаконен строеж, липсата на незаконен строеж, представляващ основен ремонт и реконструкция на покрива над обекта на оспорващия и наличието на предходно издадена заповед за премахване на целият самостоятелен обект …2, собственост на оспорващия обуславя извод за съществена незаконосъобразност на оспорената заповед поради установяване наличието кумулативно на всички основания за оспорването й по чл. 146, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 ЗУТ, което влече нищожност на оспорената заповед.
Кметът на Район „Одесос“ не е разполагал с компетентност да издаде на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ оспорената Заповед № 108 от 04.07.2022 г. за премахване на част от самостоятелния обект, собственост на оспорващия, тъй като същият орган е издал вече Заповед № 90 от 01.06.2022 г. за премахване на целия обект на оспорващия, т.е. правомощието му да постанови процесното, явяващо се повторно постановяване на премахване не съществува. Тоест оспорената заповед е издадена при липса на компетентност по материя.
Без значение е, че оспореният акт е издаден в рамките на надлежно делегираните правомощия на Кмета на Район „Одесос“ по чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. с чл. 225а, ал. 1 ЗУТ (със Заповед № 2556 от 11.08.2021 г. на Кмета на Община Варна, издадена в условията на заместване на кмета от зам-кмета – Заповед № К-043 от 02.08.2021 г., л. 56 и л. 62 от делото, т. 6, функциите на кмета на Община Варна по ЗУТ да издава заповеди по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ, са делегирани на кметовете на райони в гр. Варна, както и че с оглед местонахождението на процесния по делото строеж (район „Одесос“) и категорията му (пета, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ – жилищна/вилна сграда с ниско застрояване, с РЗП до 1 000 кв.м, е налице териториална компетентност на ответника.)
Независимо, че оспорената заповед е писмена, посочените фактически и правни основания за постановяването й не кореспондират и дори се явяват в противоречие с разпоредителната част на заповедта, която по аргумент от чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК следва да определя правата или задълженията, както и начинът за изпълнението на акта. Обжалваната заповед съдържа посочване, че е установено изграждане на нов покрив, същевременно са описани запазени части от стария покрив, както и новоизпълнени, а е разпоредено премахване на основен ремонт и реконструкция на част от покрив на сграда. Не се установяват юридическите факти, обосноваващи упражненото от органа публично субективно право. Не е ясно индивидуализирано задължението за адресата. Не е посочено кое точно от изпълненото по покривната конструкция му се вменява в задължение да премахне, което е от значение за последващото изпълнение на влязлата в сила заповед. Така формулирана заповедта съдържа съществен порок – неясена разпоредителната част, практически приравняващ се на пълна липса на форма, а и до липса на волеизявление.
Независимо че констативният акт е предявен и подписан от оспорващото дружество, като възложител на процесния, твърдян от контролните органи за незаконен строеж и е осигурена възможност за подаване на възражение и такова е разгледано, в случая е налице съществено нарушение на процесуалните правила, обуславящи нищожност на оспорената заповед. В несъответствие с нормата на чл. 35 АПК в хода на административното производство не са установени всички относими към индивидуализацията на строежа факти – кое точно изпълнено по покривната конструкция се явяват основен ремонт и кое реконструкция, за които се изисква разрешение за строеж. Неизясняването на тези обстоятелства е довело до липсата на точно описание на подлежащия на премахване строеж, което пък обуславя невъзможността за определяне на конкретното задължение за адресата на заповедта, поради което това нарушение на административнопроизводствените правила също следва да се приеме, че води до липса на волеизявление с оглед на спецификата на определения от ответника за незаконен строеж „основен ремонт и реконструкция“.
Оспорената заповед е издадена при пълна липса на условията/предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна разпоредба – чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Както се посочи, в случая не се установява наличие на извършен незаконен строеж без одобрен инвестиционен проект и/или без разрешение за строеж. Извършените СМР представляват „текущ ремонт“, за който законът – чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ, не изисква издаване на разрешение за строеж и/или одобряване на инвестиционен проект, поради което не е налице твърдяното от ответника нарушение на чл. 148, ал. 1 и чл. 137, ал. 3 ЗУТ. Освен това издадената предходна заповед за премахване на целия самостоятелен обект на оспорващия е обстоятелство, представляващо абсолютна пречка за издаване на оспорената заповед за премахване на част от същия обект. Предвид изложеното оспорената заповед в противоречие с материалноправните разпоредби, като е лишена от законова опора, лишена е от основание, т.е. не е издадена въз основа на закона, а засяга правата на нейния адресат.
Обстоятелството, че процесният ремонт е извършен през 2022 г., сочи на неприложимост и неотносимост въобще в случая на нормите на § 16 ПР на ЗУТ, чл. 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ и § 184 на ЗУТ или § 127, ал. 2 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, регламентиращи статута на търпим строеж и възможността за узаконяване. А и както се посочи, в случая не се установява да е налице строеж, за който да е необходимо издаване на разрешение за строеж и одобряване на инвестиционни проекти, т.е. не е налице незаконен строеж, чиято търпимост и узаконимост да е релевантна и да се изследва.
Целта на закона не би могла да бъде постигната с оспорения акт. ЗУТ урежда обществените отношения, свързани с устройството на територията, инвестиционното проектиране и строителството в Република България, и определя ограниченията върху собствеността за устройствени цели – чл. 1, ал. 2 ЗУТ. Глава двадесет и първа на ЗУТ е озаглавена „Недопускане и отстраняване на незаконно строителство“. Премахването на незаконното строителство следва да е обосновано с наличието на положителните и липсата на отрицателните законоустановени предпоставки за това. При неустановяване наличието на положителните нормативноустановени предпоставки за отстраняване на незаконното строителство и издаване въпреки това на заповед за премахване е налице несъответствие на заповедта с целите на ЗУТ. В случая е налице невъзможност за пораждане на разпоредените с оспорената заповед за премахване последици, доколкото нетърпимостта към тези последици законодателят е уредил изрично с нормата на чл. 151, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.
Така установяващото обуславя нищожността на процесната заповед.
Действителността на административния акт следва да се преценява във всеки конкретен случай конкретно с оглед степента/тежестта/интензитета на порока, от който е засегнат и дали актът е годен да породи правни последици. В случая оспорената заповед страда именно от такива радикални, тежки и основни недостатъци, които се отнасят до изначална липса на предпоставките за проверка дали е налице незаконен строеж, предвид наличието на предходно издадена заповед за премахване на целия самостоятелен обект ***.5.2, собственост на оспорващия, а и е неясно кой и какъв точно строеж е наредено да се премахне. Предходно издадената заповед за премахване на основание чл. 196, ал. 1 и ал. 3, във вр. с чл. 195, ал. 6 ЗУТ, която подлежи на предварително изпълнение, изключва правомощията на Кмета на Район „Одесос“ да издаде последваща заповед на основание чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ за премахване на част от същия обект. Нещо повече, така разпореденото премахване се явява несъразмерно на преследваната легитимна цел, т.к. би засегнало сградата, и в частност собствеността на съсобственика, доколкото вещото лице заявява, че премахването на покрива над обекта на оспорващия ще компрометира покривната конструкция над обекта на съсобственика, а и съществуващият зид не би могъл да поеме теглото на покривната конструкция над обекта на съсобственика. Това води до правна нетърпимост на последиците от оспорваната в настоящото производство заповед.
Установеното от съда наличие на основанията по чл. 146 АПК за незаконосъобразност на оспорената заповед, разгледани в тяхната съвкупност, обуславят извод за особената им същественост като засягащи фундаментални за правото ценности, което не може да бъде преодоляно при никакви условия. Поради което следва да бъде обявена нищожността на оспорената заповед.
Несъстоятелно е твърдението на оспорващия, че в случаите на издадена заповед на основание чл. 196, ал. 3 ЗУТ за поправяне и/или заздравяване на строеж от собственика, не се изисква одобряване на проекти и издаване на разрешение за строеж. Поправянето и/или заздравяването на строеж се подчинява на общите правила на ЗУТ и нормативните актове по неговото прилагане, както и изрично е посочено в Заповед № 2610 от 29.07.2008 г. на Кмета на Община Варна.
Предвид изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, следва Община Варна, към която е Район „Одесос“ и кметът на района, да бъде осъдена да заплати на оспорващия направените по делото разноски по представения списък в цялостния им претендиран размер – 1 150 лв., от които 50 лв. платена държавна такса, 500 лв. платено възнаграждение на вещо лице и 600 лв. платен по банков път адвокатски хонорар.
На основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Заповед № 108 от 04.07.2022 г. на Кмета на Район „Одесос“ при Община Варна, с която е наредено премахване в 14-дневен срок от влизане в сила на заповедта на незаконен строеж: „Основен ремонт и реконструкция на част от покрив на едноетажна жилищна сграда с идентификатор ***.5, над обект с идентификатор ***.5.2“, находяща се в УПИ ІХ-1, кв. ***., с адрес: ул. „***, гр. Варна, с адресат „БРАДЪРС БИЛДИНГ“ ООД, с ЕИК ***.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на „БРАДЪРС БИЛДИНГ“ ООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, Район „Одесос“, ***, представлявано от управителя С.Д.Д., сумата в размер на 1 150 (хиляда сто и петдесет) лева - направените разноски по адм. дело № 1858/2022 г. за държавна такса и за възнаграждения на вещо лице и на адвокат.
Решението подлежи на обжалване през ВАС на РБ с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението за постановяване на настоящото решение.
СЪДИЯ: