МОТИВИ
КЪМ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОТ 30.12.2019 Г. ПО НЧД № 5124/2019 г. НА СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД , НАКАЗАТЕЛНО
ОТДЕЛЕНИЕ, 24 СЪСТАВ
Производството
е по реда на чл. 457 от НПК и Конвенцията за трансфер на осъдени лица.
Образувано е по предложение на Главния
прокурор на Република България, направено по реда на чл. 457, ал. 1 НПК за
решаване на въпросите свързани с изпълнението на присъда № 192 от 15.06.2018 г.
на Районния народен съд Хавана по дело № 393/2017 г., с която българският
гражданин Н.Б.Р., роден на *** ***, е признат за виновен и осъден на наказание
„лишаване от свобода“ за срок от петнадесет години за фалшифициране на банкови
документи с цел извършване на кражба с взлом на чуждо имущество, с характера на
продължавано престъпление – престъпление по чл. 251, параграф 1 и чл. 328,
параграф 1, буква b), параграф 2, буква ch) във връзка с чл.
10, параграф 1, буква а) и 11 параграф 1 от НК на Република Куба.
В откритото съдебно заседание прокурорът
от СГП поддържа изцяло така направеното предложение. Пледира съдът да постанови
определение, с което да приспособи към условията на българското
законодателство, присъдата на РС Хавана. Посочва приложимите според него
текстове от българският наказателен кодекс, а именно по чл. 249, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл. 321, ал. 3, пр. 2, вр. ал. 2 НК. Счита, че наказанието следва да бъде
изтърпяно при първоначален „строг“ режим, като се приспадне времето, през което
осъденото лице е търпяло наказанието и е имало добро поведение.
Упълномощеният защитник на осъдения
намира, че точната правна квалификация е по чл. 244 НК, алтернативно по чл. 249,
ал. 1 НК. Изразено е несъгласие с предложената от прокурора квалификация по чл.
321 НК, т.к в мотивите на присъдата констатациите, че Р. е част от група са
взети предвид единствено при индивидуализация на наказанието му, като
отегчаващо отговорността обстоятелство. Иска се наложеното наказание да бъде
намалено до осем години лишаване от свобода, като редом с това се приспадне
времето през което е бил задържан, считано от 17.12.2016 г. до влизане на
настоящото определението в сила, както и да бъдат признати получените 115 дни
награда за добро поведение. Допълнително се излагат доводи за ниската
обществена опасност на осъдения, като се претендира определянето на „общ“
режим.
Осъденото лице в правото си на последна
дума се придържа към казаното от защитника му.
Съдът като прецени изложеното в
предложението на главния прокурор, събраните по делото доказателства и доводите
на страните, намери за установено от фактическа страна следното:
Н.Б.Р. е роден на *** ***, българин,
български гражданин, женен, неосъждан, с висше образование, по професия
предприемач, с ЕГН: **********.
С присъда № 192 от 15.06.2018 г. на
Районния народен съд Хавана по дело № 393/2017 г., Н.Р. е признат за виновен и
осъден на наказание „лишаване от свобода“ за срок от петнадесет години за престъпление
по чл. 251, параграф 1 и чл. 328, параграф 1, буква b), параграф 2, буква ch) във връзка с чл. 10, параграф 1, буква а) и 11 параграф
1 от НК на Република Куба.
В мотивите към присъдата е възприето
от фактическа страна следното: На 20.10.2016
г. осъденият Р. пристига в Куба от Холандия с паспорт № *********, носейки със
себе си множество клонирани магнитни карти. Същият е женен за кубинска
гражданка на име Р.П.Н., с която след пристигането му се настаняват в жилище, находящо се на ул. „Линеа“, между
Н и О сграда 10, апартамент 703, към община Пласа де
ла Револусион, окръг Хавана с наемодател Г.Р.М.Л.. В
периода 23.10.2016 г. – 27.10.2016 г. извършва 10 операции с фалшиви банкови
карти в различни банкомати в района на ул.*******към община Плая,
чрез които тегли сумата от 1000.00 конвертируемо кубинско песо. На 01.11.2016
г. в Куба пристигат българските граждани В.Г.Н. и К.М.М.,
които са посрещнати на летището от осъдения Р.. Н.и М.са носели със себе си скимиращи устройства, лаптоп, карти с магнитна лента и информация
за законно издадени карти от банки на Съединените щати и Европа. В периода
04.11.2016 г. - 11.11.2016 г. тримата извършват общо
241 операции с клонирани карти, от които 210 са успешни като присвояват сумата
от 30 600.00 конвертируемо
кубинско песо. На 11.11.2016 г. българският гражданин
Ц.Н.Я.също е пристигнал в страната, посрещнат е на летището от осъдения Р.,
след което заедно с В.Н.е бил настанен в дома на съпругата на Р.,*** между 18 и
20-та, сграда 1206, апартамент 6, община Пласа де Револусион. Я.е носел със себе си магнитни ленти и
електронни устройства спомагащи за клониране на банкови карти. В периода
12.11.2016 г. - 11.12.2016 г. четиримата от различни банкомати на хаванските
улици и гр. Варадеро извършват около 841 операции с
клонирани банкови карти, като от всички свои действия събират общо сумата от 138 282.00
конвертируемо
кубинско песо. Картите използвани от тях били задържани в банкоматите поради
срив в системата, след което били иззети от Центъра по контрол на банкоматите.
Било проведено разследване, в хода на което посочените по-горе лица били
установени и от владението им били иззети множество карти, мобилни телефони и
компютърни устройства.
Р. е задържан под стража на 17.12.2016
г., а на 03.02.2017 г. е постъпил в съответното пенитенциарно
заведение, където е започнал да изтърпява наказанието си. Изтърпял е общо
3 години, 2 месеца и 23 дни, като от наложеното му наказание са приспаднати 115
дни за добро поведение. За дата на изтичане на наказанието е определена
20.08.2031 г.
Поради наличието на условията по чл. 3
от Конвенцията за трансфер на осъдени лица (приета на 21.03.1983 г. в гр.
Страсбург, Р. Франция, ратифицирана от Р. България със закон, обн. ДВ, бр. 39/10.05.1984 г., обнародвана в ДВ, бр.
8/24.01.1995 г.) (по-надолу наричана за краткост само Конвенцията), е бил
извършен трансфер на осъденото лице, от Република Куба в Република България на
15.11.2019 г., след което същият е бил настанен в затвора - гр. София, до
решаване на въпросите, свързани с изпълнението на влязлата в сила присъда на
кубинския съд.
Изложената фактическа обстановка се
подкрепя от представените от кубинската страна документи, предложението на
главния прокурор ведно с конкретно посочените приложения и изисканите служебно
от съда в хода на производството.
При така установените факти, съдебният
състав намери, че от правна страна са налице предпоставките по чл. 3, ал. 1,
чл. 4, ал. 1 и ал. 3 и чл. 6, ал. 2, б. "а", б. "b" и б.
"d" от Конвенцията и на чл. 453 - 457 от НПК, за приемане за
изпълнение на присъдата на чуждестранния съд. Формалните предпоставки на закона
са налице, доколкото: има постановена присъда на чуждестранен съд, която е окончателна
(влязла в сила); осъденото лице е български гражданин; след влизане в сила на
присъдата на кубинския съд, директорът на Извънредният съвет на Център за
изтърпяване на наказания „Ла Кондеса“ е взел решение
затворникът да бъде прехвърлен в страната му по произход; осъденият български
гражданин е предаден (трансфериран) в Р. България; срокът от присъдата, останал
за изтърпяване от осъденото лице е по-голям от шест месеца; деянието, за което
е бил осъден в Р. Куба българският гражданин, представлява престъпление и по НК
на Р. България; на Р. България е предоставена изискуемата се, съгласно чл. 4,
ал. 1 и ал. 3 и чл. 6, ал. 2, б. "а", б. "b" и б.
"d" от Конвенцията, информация, в съответната предвидена форма.
Съдът прецени от посоченото в присъдата
на чуждестранния съд фактическо обвинение, че престъпната деятелност, за което
българският гражданин е осъден, следва да се квалифицира по българския наказателен
закон като престъпления по чл. 249, ал. 1
във вр. с чл. 26, ал. 1 във вр.
с чл. 20, ал. 2 във вр. с ал. 1 и чл. 249, ал. 3 във вр. с чл. 26, ал. 1 във вр. с чл.
20, ал. 2 във вр. с ал. 1 от НК на Р. България. От
обективна страна, за осъществяване на състава на престъплението по чл. 249, ал.
1 от НК е достатъчно да се установи, че деецът не е оправомощен
ползвател на съответния платежен инструмент, че го е използвал - оперирал е с
него, както и че това е станало без съгласието на титуляра. В
практика на ВКС се застъпва становището, че настъпването на имуществена вреда
за лицето, чийто платежен инструмент е използван, не е елемент на обективния
състав на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК. За общественоопасно
и наказуемо е обявено самото ползване на платежния инструмент без съгласието на
титуляра, като неправомерният отдалечен достъп до
съответната платежна сметка и/или до предварително определения кредитен лимит
не е свързан задължително с реално прехвърляне на пари или парични стойности.
Използването на платежен инструмент може да се изрази във всяка употреба на
платежния инструмент без съгласието на титуляра,
включително само за проверка на наличността по сметката, както и при неуспешни
транзакции. Настоящият състав счита, че съобразно изложените в
кубинската присъда данни основателно може да се заключи, че с многобройните
банкови операции Р. е осъществил именно състава на чл. 249, ал. 1 НК. Информацията
за отнетите в полза на Р. Куба скимиращи и специални
компютърни устройства свидетелства за подвеждането на осъдения под отговорност
и за престъпление по чл. 249, ал. 3 НК. Недвусмислено са налице основания
престъпната дейност да се определи като продължавано престъпление, т.к от една
страна е дадена в словесна форма точно такава правна квалификация от кубински
съд, а от друга страна е непродължителният период от време, през който тази
дейност е била осъществявана - от 23.10.2016 г. до 11.12.2016 г. Инкриминираните
деяния, също така, безспорно покриват и другото изискване за наличие на
продължавана престъпна дейност, а именно осъществяват, всеки един от тях
поотделно, състава на едно и също престъпление, като са извършени при една и
съща обстановка и при еднородност на вината, при което следващите се явяват
продължение, от обективна и субективна страна, на предшестващите. От друга
страна, продължаваната престъпна активност на осъденият Р. се явява и извършена
в съучастие, съгласно изложените мотиви на влязлата в сила кубинска присъда.
Все в коментирания аспект настоящият
състав не може да се съгласи с позицията на прокурора, че осъденото лице трябва
да бъде подведено под отговорност за участието му в организирана престъпна
група. За наличието на такава не може да се съди единствено от формално
покрития критерий повече от три лица съвместно да са извършили престъпления в
чужбина наказуеми с „лишаване от свобода“ над три години. Коментираният състав
не може да се приложи и само на базата на това, че в чуждестранния съдебен акт
е употребено понятието „група“. За да се направи правилна преценка за
кореспондиращото престъпление (респ. да се изпълни изискването по чл. 457, ал. 3,
пр. 3 от НПК), е необходимо да се съобразяват и съпоставят не само съответните наказателноправни норми на осъдилата и изпълняващата
държава (които могат да не са идентични по отношение на обективните и
субективните признаци на престъпните състави, респ. и на квалифициращите
обстоятелства /Р №212/15.07.2013 г. ВКС, II НО/).
От решаващо значение е да бъдат съобразени фактите, приети в мотивите на
осъдилата държава, които са обусловили осъждането по съответната правна
квалификация без те да се подлагат на преоценка или изменения от изпълняващата.
При
решаване на въпросите във връзка с изпълнението на присъдата на чуждестранния
съд, настоящият съдебен състав се ръководи от формулировката на престъпния
състав, така, както е очертан в Наказателния кодекс на Р. Куба, преценявайки
сходството му с нормите от българския НК и от фактическите положения, приети от
чуждестранния съд. Според този съд са налице условията за приемане на присъдата
на чуждестранния съд за изпълнение, тъй като е налице съответствие между
обективните и субективни признаци от състава на престъплението, за което българският
гражданин е осъден в чуждата страна, и състав на престъпление от българския НК.
Нашата наказателноправна теория също борави с понятия
като „група“, „организация“ и „организирана престъпна група“. Доктринално известно е, че дадената в чл. 93, т. 20 от НК
дефиниция поставя изискване за много по-трайно и високо структурирано звено от
обикновените организации и групи. От материалите е видно, че осъденият Р.
известно време сам е използвал клонираните платежни инструменти, като е кумулирал значителни парични суми. По-късно към него са се
присъединили и останалите трима български граждани. Действията им са идентични,
като неправомерно, хаотично и многократно ползвайки банкоматите в Хавана и Варадеро са натрупали сериозни финансови активи. Липсват
достатъчно данни за трайност и устойчивост на претендираното
сдружение. В общия случай организираната престъпна група следва да съществува
достатъчно дълго време преди започване изпълнението на първото от намислените
престъпления, за да е възможно формулирането на конкретно решение за извършване
на конкретно престъпление. От материалите по делото не само не може да се
направи извод за трайни и структурни връзки между участниците, но няма
информация за това, че същите са имали умисъл за съпричастност към ОПГ. Извършеното
от осъдените навежда за добре планирана инцидентна престъпна дейност целяща
материално облагодетелстване. Фактът, че извършените престъпления са със сложен
характер и за да се натрупат големи суми, е неизбежно престъпната дейност да е
продължавана, поради естеството на изпълнителното деяние, не прави непременно осъдените
част от ОПГ. Не е резонно изключването на института на съучастието, заради
числеността на извършителите и специфичния механизъм на този вид престъпления.
В тази връзка са рационални и доводите на защитата, че в присъдата груповото
участие на осъдените е отразено единствено като отегчаващо отговорността
обстоятелство.
Съобразявайки възприетите от кубинския
съд съставомерни факти, както и правната квалификация
на деянията, дадена от решаващия съд, настоящият съдебен състав намира, че
съдът не е възприел факти, които да обусловят осъждането на Р. като участник в
организирана престъпна група и по още една причина. В случай, че такива факти
са били налице и същите са били възприети от кубинския съд, то Р. би бил осъден
за престъпление по чл. 328, ал. 3, буква “с” от НК на Република Куба, който
предвижда наказание лишаване от свобода от двадесет до тридесет години или доживоден затвор, когато „деянието се осъществява от едно
или повече лица, действащи като членове на организирана група или с участието
на лица под 16 години.” Съставът
на чл. 328, ал. 3, буква “с” от НК на Куба е самостоятелен квалифициран състав
и доколкото не е налице осъждане по него, при наличието на такава възможност,
няма как извършеното от Р. престъпление да бъде квалифицирано като такова по
чл. 321, ал. 3, пр. 2, във вр. с ал. 2 от НК на
Република България. Действително за всички обвиняеми е възприето отегчаващото
наказателната отговорност обстоятелство, предвидено в разпоредбата на чл. 53,
б. „а” от НК на Куба, но отегчаващите отговорността обстоятелства са отчетени
при определяне размера на наказанието, но не и при избора на правната
квалификация на деянието, направен от постановилия присъдата кубински съд. Видно
и от мотивите на постановената присъда, на Р. нито е повдигано такова
обвинение, нито възприетата от съда фактическа обстановка по делото, както и
правната квалификация на деянията, дадена от решаващия Кубински съд, съдържат
данни за организирана престъпна
група, възможност за каквато се съдържа в наличната разпоредбата на чл. 328,
ал. 3, буква “с” от Наказателния кодекс на Република Куба. В този смисъл,
според настоящия състав на съда, волята на решаващия съд е недвусмислена и не
подлежи на никакво съмнение. Поради изложеното, престъплението, за което Р. е
предаден на съд и впоследствие осъден следва да бъде квалифицирано от
българския съд като продължавано престъпление, извършено в условията на
съучастие, но не и като част от и в изпълнение на решение на организирана
престъпна група, тъй като това е отделно и специално предвиден състав на
престъпление в разпоредбата на чл. 328, ал. 3, буква “с” от Наказателния кодекс
на Куба.
Извън горните аргументи, съдът изрично е
посочил, че определя наказанието на Р. с оглед предвиденото за най-тежкото
извършено от него престъпление, а именно престъплението по чл. 328, ал. 1,
буква „b” и ал. 2, буква „ch”, но не и за
престъплението по чл. 328, ал. 3 буква “с” от Кубинския наказателен кодекс.
След приемане за изпълнение
на присъдата на кубинския съд, съдебната
юрисдикция на Р. България, като изпълняващата страна, е обвързана от правния
характер и срока на наказанието така, както са
определени от осъдилата българския гражданин страна, в съответствие с аргументите, изложени по-горе. Настоящият съдебен състав намира за
необходимо да отбележи, че това
обвързване, на плоскостта и на гореизложените съображения, пряко произтича и от текста на
чл. 10, т. 1 от Конвенцията ("В случай, че се продължи
изпълнение на наказанието, изпълняващата държава е обвързана с правния характер и срока на наказанието,
както са определени от осъдилата
държава."). Р. България
е направила изрична декларация в този смисъл, съобразно правото и по чл.
3, т. 3 от Конвенцията, че ще го
прилага, във връзка с чл. 9, ал. 1, б. "а" и б. "b", при приемане продължаване
изпълнението на наказанието (чл. единствен, ал. 2, б.
"а" от Закона за ратифициране на Европейската конвенция за взаимопомощ
по наказателноправни въпроси и Допълнителния протокол към нея,
Конвенцията за трансфер на осъдени
лица и Европейската конвенция за екстрадиция
с двата допълнителни протокола към нея,
обн. ДВ, бр. 39/10.05.1984
г., обнародвана в ДВ, бр.
8/24.01.1995 г.).
За деянието, за което е признат за
виновен, на осъдения Р. е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от
петнадесет години. Тъй като за престъплението по чл. 249, ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 във вр. с чл.
20, ал. 2 във вр. с ал. 1 от НК се предвижда
наказание „лишаване от свобода“ от две до осем години, а за престъплението по чл.
249, ал. 3 във вр. с чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2 във вр. с
ал.1 от НК се предвижда наказание „лишаване от свобода“ от една до осем
години“, които са под рамките на наложеното с кубинската присъда наказание, се
налага да бъде извършена редукция по чл. 457, ал. 4 НПК. Съдът намери за
подходящо да намали наложеното на Н.Р. наказание до размер от осем години
„лишаване от свобода“, който съвпада със специалния максимум и на двете
адаптирани разпоредби.
По отношение на режима за изтърпяване на
наказанието съдът прие, че са налице основания за приложение на чл. 57, ал. 3
във вр. с ал. 1, т. 2, б. „а“ от ЗИНЗС, като
аргументите за това са следните:
Правилата за определяне на първоначалния
режим за изпълнение на най-тежките наказания доживотен затвор, доживотен затвор
без замяна и лишаване от свобода са регламентирани с императивни разпоредби на
чл. 57, ал. 1, т. 1 – 3 от ЗИНЗС. Отделните видове режими са диференцирани в
зависимост от формата на вина, от вида на наказанието, от продължителността на
срока и от рецидивните прояви на дееца. По този начин
специален режим се определя само за двете най-тежки санкции доживотен затвор и
доживотен затвор без замяна. За всички непредпазливи престъпления, както и за
умишлените с наложен срок на лишаване от свобода под пет години и без
специфични рецидивни прояви режимът е само общ. Строг
режим се определя за всички умишлени престъпления с наложена санкция лишаване
от свобода за срок повече от пет години (чл. 57, ал. 1, т. 2, б. „а“ от ЗИНЗС)
или по-малък, когато сборът с приведеното по чл. 68 от НК предишно наказание е
повече от 2 години (т. 2, б. „в“) или не са изтекли пет години от изтърпяване
на предишно ефективно наказание лишаване от свобода (т. 2, б. „б“). От тези
императивни правила има изключения, предвидени в разпоредбата на чл. 57, ал. 2
и 3 от ЗИНЗС - по-тежкият строг режим да се определи за укривал се деец, а
по-лекият общ режим – когато осъденият не е с висока степен на обществена
опасност.
Тази инстанция прецени, че в случая може
да бъде приложено изключението по чл. 57, ал. 3 от ЗИНЗС и на осъденият Р. да
се определи първоначален „общ“ режим за изпълнение на наказанието лишаване от
свобода. Видно от свидетелството му за съдимост и приложените по делото
референции, същият е неосъждан, високообразован, деен, предприемчив и
произхожда от авторитетно лекарско семейство. В доклада от Центъра за
изтърпяване на наказания „Ла Кондеса“ изрично е
упоменато, че Р. активно взима участие във всички спортни и развлекателни дейности,
редовно използва библиотеката, външният му вид е поддържан, вещите му са
подредени и се държи почтително с персонала на затвора. Р. е получил и награда
за добро поведение при изтърпяване на наказанието в Република Куба, за което
видно от приложените по делото документи са приспаднати 115 дни от присъдата
му, както и е изплатил изцяло задълженията си към Република Куба, произтичащи
от постановената присъда /видно от приложено от защитата Удостоверение/. Изложените
писмени доказателства индикират, че осъденият не е
личност с висока степен на обществена опасност. Чистото му съдебно минало, добрата
му характеристика в обществото и трудовата му заетост, определят личността му в
позитивна насока. Осъденият няма други противообществени прояви.
С особена тежест в преценката за
личността на дееца и за прилагането на по-лекия режим е и здравословното
състояние на трансферираното лице. От медицинското досие на осъдения става
ясно, че страда от дискова херния L5-S1, съпроводена с дегенеративни изменения
и отговаряща добре на противовъзпалителни вещества. По предписание на
специалистите е необходимо лечение за подсилване на гръбначния стълб и
избягване качването на килограми.
При така изложените обстоятелства съдът,
заключава че осъденият не е личност с висока степен на обществена опасност и това
позволява спрямо наложеното му наказание да бъде приложена изключителната
разпоредба на чл. 57, ал. 3 във вр. с ал.1, т. 2, б.
„а“ от ЗИНЗС, като му се определи първоначален „общ режим“ за изтърпяване на
наказанието.
На основание чл. 457, ал. 5 от НПК от
приетото за изтърпяване наказание лишаване от свобода следва да се приспадне времето,
през което осъденият Р. е излежавал присъдата си в пенитенциарното
заведение на Република Куба – 3 /три/
години, 2 /два/ месеца и 23 /двадесет и три/ дни, както и времето, през което е
бил задържан след трансфера му в Република България, считано от 15.11.2019 г.
до влизане в сила на настоящото определение.
Така мотивиран, въз основа на
изтъкнатите фактически и правни доводи, Софийски градски съд, НО, 24 състав
постанови определението си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.