и за да се произнесе,взе предвид следното: Производството е с правно основание чл.63 ал.1,предл.2-ро от ЗАНН и се движи по реда на чл.33 и сл. от ЗВАС. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ “Чонтовски – Симеон Чонтовски” – гр.Кърджали, представляван от Симеон Пешщев Чонтовски от гр.Кърджали против Решение № 33/27.01.2005 год. по НАХД № 648/2004 год. по описа на Кърджалийския районен съд, с което е изменено Наказателно постановление № 14/23.09.2004 год. на Директора на Териториална данъчна дирекция – гр.Кърджали, с което на основание чл.137 ал.1 от ЗДДС, във вр. с чл.2 ал.1 и чл. 23 ал.1 от Наредба № 4/1999 год. на МФ, на ЕТ “Чонтовски” – гр.Кърджали, представляван от Симеон Пешев Чонтовски от гр.Кърджали, с ЕГН **********, е наложена имуществена санкция в размер на 350 лв. за нарушение по чл.2 ал.1 и с чл. 23 ал.1 от Наредба № 4 на МФ, във вр. с чл. 102 от ЗДДС, както и “лишаване от право да упражнява търговска дейност на обект – кафе “Инсайд”, находящ се в гр.Кърджали, бул.”България” № 1, стопанисван от ЕТ “Чонтовски” за срок от един месец, на основание чл.137а ал.1 б.”а” от ЗДДС и принудителна административна мярка: запечатване на обекта за един месец и забрана за достъп до него, на основание чл. 137б ал.1 от ЗДДС, като е намален размера на наложената имуществена санкция от 350 лв. на 200 лв. Касатора твърди в жалбата си, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. Твърди в жалбата, че съдът не бил обсъдил всички доказателства по делото – показанията на св.Жекова, което представлявало съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяване на съдебният акт. Съдът не бил обсъдил и направеният довод за допуснати нарушения при съставяне на акта за установяване на административно нарушение, относно съставянето на два акта за едно и също нарушение както на прекия извършител, така и на касатора, при които всеки от актосъставителите се явявал свидетел по другият акт. Неправилно съдът бил приел, че няма допуснато нарушение по чл. 57 от ЗАНН по отношение на описанието на нарушението в наказателното постановление, тъй като в същото не било посочено името на прекия извършител на нарушението. Моли да бъде отменено решението на първоинстанционния съд, с което е изменено наказателното постановление, като бъде постановено вместо него друго, с което да бъде отменено изцяло наказателното постановление. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата така, както е предявена. Не сочи нови доказателства. Ответникът по жалбата, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание изразява становище, че жалбата е неоснователна, като моли да бъде оставено в сила решението на първоинстанционния съд, като правилно - обосновано и законосъобразно. Счита, че правилно административнонаказващият орган е наложил санкции на физическото лице, което е извършило нарушението, и на едноличния търговец, съгласно разпоредбите на чл. 137 ал.1 и 2 от ЗДДС. Твърди, че в хода на съдебното производство не са представени доказателства, че е била издадена касова бележка. Не сочи нови доказателства. Прокурора от Окръжна прокуратура – Кърджали намира, че жалбата е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд - правилно и законосъобразно, поради което моли същото да бъде оставено в сила. Окръжният съд, след преценка на доводите на касатора, както и с оглед събраните по делото доказателства, констатира следното : Касационната жалба против решението на Кърджалийския районен съд е подадена в срока по чл.33 ал.1 от ЗВАС и от лице, имащо интерес от обжалването, поради което е допустима. По същество същата е основателна. Релевираните с жалбата касационни основания са тези по чл. 218б ал.1 б.”в” – неправилност на първоинстанционното решение, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и поради необоснованост. Кърджалийският районен съд с обжалваното решение е изменил Наказателно постановление № 14/23.09.2004 год. на Директора на Териториална данъчна дирекция – гр.Кърджали, с което на основание чл.137 ал.1 от ЗДДС, във вр. с чл.2 ал.1 и чл. 23 ал.1 от Наредба № 4/1999 год. на МФ, на ЕТ “Чонтовски – Симеон Чонтовски” – гр.Кърджали, представляван от Симеон Пешев Чонтовски от гр.Кърджали, с ЕГН **********, е наложена имуществена санкция в размер на 350 лв. за нарушение по чл.2 ал.1, във вр. с чл. 23 ал.1 от Наредба № 4 на МФ и чл. 102 от ЗДДС; на основание чл. 137а ал.1 т.1 б.”а” от ЗДДС е наложено наказание “лишаване от право да упражнява търговска дейност” в обект – кафе “Инсайд” /първи етаж/, находящ се вгр.Кърджали, бул.”България” № 1, стопанисван от ЕТ “Чонтовски”, и на основание чл. 137б ал.1 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка: запечатване на обекта за един месец и забрана за достъп до него, като е намалил размера на имуществената санкция от 350 лв. на 200 лв. За да постанови решението си, първоинстанционния съд е приел за безспорно установено от фактическа страна, че на 23.08.2004 год., при извършване на данъчна проверка на обект – кафе “Инсайд” /първи етаж/, находящ се в гр.Кърджали, стопанисван от касатора, проверяващите служители на данъчната администрация седнали в заведението и консумирали едно кафе и един натурален сок, на обща стойност 1.60 лв., като сервитьорката Александра Черкезова приела плащане на сметката и им върнала ресто, но за това не била издадена касова бележка от ЕКАПФ или от кочан касови бележки за ръчно писане. Приел е също от фактическа страна, че свидетелите – актосъставителя и свидетеля по акта, не били забелязали дали на другите маси в заведението били издавани касови бележи. Установил е, че на сервитьорката Александра Черкезова бил съставен акт за установяване на административно нарушение и й е било издадено наказателно постановление за същото нарушение – неиздаване на касова бележка на 23.08.2004 год. за продажба на кафе и сок на обща стойност 1.60 лв. Съдът е направил извода, че извършването на нарушението от сервитьорката е установено по безспорен начин, като касатора, действуващ като едноличен търговец, е допуснал на датата, посочена в акта за установяване на административно нарушение и в наказателното постановление, да бъде извършена продажба на стоки – сок и кафе, на обща стойност 1.60 лв., без същите да бъдат отчетени на ЕКАПФ. Въз основа на това е направил крайният извод, че жалбодателят е извършил вмененото му нарушение, за което следва да бъде ангажирана административнонаказателната му отговорност. След като е преценил тежестта на нарушението – ниската стойност на продажбата, която не е маркирана, и обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път, съдът е намалил размера на наложената на касатора имуществена санкция до законоустановения минимум от 200 лв. Отхвърлил е довода на жалбодателя за допуснато процесуални нарушения при съставяне на акта – относно съставянето на два акта за едно нарушение – на прекия извършител на нарушението и на жалбодателя като едноличен търговец, обосновавайки се с разпоредбите на чл. 137 ал.1 от ЗДДС; както и относно описанието на нарушението в наказателното постановление, което е приел за изчерпателно. Съобразно разпоредбата на чл.39 от ЗВАС, следва в настоящото производство касационната инстанция да обсъди изчерпателно посочените в жалбата касационни основания.Изрично в жалбата си касатора посочва като касационни основания, водещи до неправилност на атакувания съдебен акт – съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Оплакването на касатора, сочещо на твърдяното касационно основание – неправилност на обжалваното решение, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, е неоснователно. Така, по същество в касационната жалба касатора е обосновал това касационно основание най-вече с твърдения за допуснати нарушения при съставяне на акта за установяване на административно нарушение и при издаване на обжалваното наказателно постановление. Следва да се отбележи в тази връзка, че касационното основание неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила е само такова съществено процесуално нарушение, допуснато от първоинстанционния съд при разглеждане на делото или постановяване на решението, но не и такива нарушения на административнопроизводствените правила, допуснати в производството по установяване и налагане на административно наказание от административния орган, като към тях биха били относими други касационни основания, напр.необоснованост или нарушение на материалния закон. Оплакването относно допуснато такова нарушение от първоинстанционния съд при разглеждане на делото – че съдът не бил обсъдил показанията на разпитаната по делото свидетелка Жекова, също не се оправдава от фактическа страна. Действително, първоинстанционният съд не е обсъдил показанията на посочената свидетелка в мотивите към решението си, но това нарушение не е съществено процесуално такова, имайки предвид, че показанията на тази свидетелка не установяват конкретни факти относно издаването или неиздаването на конкретната касова бележка, а по същество представляват предположение /че сигурно е била издадена от сервитьорката касова бележка, тъй като имали заповед всичко да се маркира и тъй като срещу касова бележка изпълнявала поръчката/, т.е. същите са неотносими към предмета на доказване и не биха дали основание за подкрепа тезата на касатора. Или, налага се извода, че не са налице такива допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила при разглеждане на делото или при постановяване на обжалваното решение от първоинстанционния съд. Що се отнася до второто заявено касационно основание – неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, то настоящата инстанция намира оплакванията на касатора за основателни, макар и по съображения, различни от изложените в жалбата. Константната съдебна практика приема, че нарушаването на материалния закон, като касационно основание, водещо до неправилност на обжалвано съдебно решение, е порок, който се изразява в наличието на грешки при прилагане на правната норма към установените факти, с оглед неточното им юридическо квалифициране. В настоящият случай първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на релевантната правна норма на материалния закон към установените факти. Това е така, тъй като безспорно се установява от събраните по делото доказателства, че на 23.08.2004 год. е била извършена данъчна проверка на обект – кафе “Инсайд” /първи етаж/, находящ се в гр.Кърджали, стопанисван от ЕТ “Чонтовски Симеон Чонтовски” – гр.Кърджали, при която проверяващите преди извършване на проверката консумирали едно кафе и един натурален сок, на обща стойност 1.60 лв., за което сервитьорката приела плащането им и им върнала ресто, но не маркирала продажбата на ЕКАПФ и не им издала касова бележка от касов апарат или от кочан с касови бележки за ръчно писане. Видно от протокола за извършена проверка, отчетената касова наличност по ФУ възлиза на 89.90 лв., а фактическата касова наличност не е могло да бъде установена, тъй като са работели двама сервитьори и по ФУ не излиза реализираният оборот от всеки един от тях. За това деяние на касатора, действуващ като едноличен търговец, е бил съставен акт за установяване на административно нарушение за това, че е допуснал в стопанисвания от него търговски обект да се извършват продажби на стоки, без да бъде издаден документ /касова бележка/ на купувача, което данъчните органи са квалифицирали като нарушение по чл. 2 ал.1, във вр. с чл. 23 ал.1 от Наредба № 4/1999 год. на МФ, във вр. с чл. 102 от ЗДДС. Въз основа на акта, на касатора е било издадено наказателно постановление, с което е била ангажирана безвиновната му отговорност по чл. 137 ал.1 от ЗДДС, като му е била наложена имуществена санкция в размер на 350 лв.; било му е наложено и наказание “лишаване от право да упражнява търговска дейност” в обект – кафе “Инсайд”/първи етаж/, находящ се в гр.Кърджали, бул.”България” № 1, за срок от един месец, на основание чл. 137а ал.1 т.1 б.”а” от ЗДДС; както и му е наложена принудителна административна мярка – запечатване на обекта за един месец и забрана за достъп до него, на основание чл. 137б ал.1 от ЗДДС. Тази фактическа обстановка е установена от първоинстанционния съд след събиране на исканите и сочени от страните доказателства, както и след подробен анализ на същите, като съдът е изложил на кои от тях основава решението си, кои приема и кои отхвърля, като настоящата инстанция намира, че възприетата фактическа обстановка е установена прÞ спазване на правилата за събиране и оценка на доказателствата. Крайните правни изводи на съда за осъществяване от касатора на вмененото му административно нарушение, обаче, са направени в нарушение на материалния закон. Това е така, тъй като първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на релевантната правна норма към установените факти. Този извод на касационната инстанция се налага от следните съображения: Първоинстанционният съд не е извършил преценка дали така очертаното от доказателствата деяние на касатора съставлява административно нарушение, или поради своята малозначителност същото не е общественоопасно, респ. неговата обществена опасност е явно незначителна, т.е. същото не представлява административно нарушение. За да представлява едно деяние /действие или бездействие/ административно нарушение или престъпление, следва същото да е общественоопасно, да е обявено от закона за наказуемо и да е извършено виновно /срв. чл.6 от ЗАНН и чл.9 ал.1 от НК/, като основната разлика между административното нарушение и престъплението е именно в степента на обществената опасност на деянието. Ако липсва която и да е от тези основни характеристики, съответното деяние не би могло да се квалифицира като нарушение, респ. престъпление. В настоящият случай, като е допуснал в стопанисвания от него обект – кафе “Инсайд” /първи етаж/ в гр.Кърджали, да бъде извършена продажба на стоки, за която не е издадена касова бележка по ЕКАПФ или от кочан касови бележки за ръчно писане, касаторът формално е осъществил признаците на предвиденото в чл.2 ал.1, във вр. с чл. 23 ал.1 от Наредба № 4/1999 год. и чл. 102 от ЗДДС нарушение. С оглед, обаче, на изключително ниската стойност на покупко-продажбата, осъществяването на деянието за първи път, както и обстоятелството, че не са констатирани други нарушения, следва да се приеме , че не са засегнати съществено установеният ред на държавно управление, нито пък икономически интереси на потребителите, респ. не са засегнати основни цели и принципи на ЗДДС и Наредба № 4/1999 год. на МФ. С оглед на изложеното се налага извода, че осъщественото от касатора деяние е малозначително, поради което не е общественоопасно, или дори и да се приеме, че същото е общественоопасно, то тази обществена опасност на деянието е явно незначителна. Същевременно, в ЗАНН не са предвидени обстоятелства, изключващи отговорността за извършено административно нарушение, при което и съгласно препращащата разпоредба на чл. 11 от ЗАНН, по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие и др., се прилагат разпоредбите на общата част на НК. А съгласно разпоредбата на чл. 9 ал.2 от НК, не е престъпно деянието, което макар и формално да осъществява признаците на предвидено в закона престъпление, поради своята малозначителност не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно незначителна. Или, очевидно е от изложеното по-горе, че в настоящият случай са налице предпоставките на чл. 9 ал.2 от НК, приложими по силата на препращането и към деянието на касатора, предмет на административнонаказателното производство. При това положение, и тъй като деянието на жалбодателя пред първоинстанционния съд не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно незначителна, то същото не съставлява административно нарушение, поради което не може да бъде ангажирана административнонаказателната му отговорност като търговец. Следва да се отбележи в тази връзка, че преценката за наличие или липса на административно нарушение, е преценка за законосъобразност на наказателното постановление, подлежаща на съдебен контрол на общо основание; като следва да се отличава от преценката по целесъобразност при маловажен случай на административно нарушение по чл. 28 от ЗАНН, която не подлежи на съдебен контрол и при който на административнонаказващият орган е предоставена възможността да наложи наказание на дееца или да не налага такова с отправяне на предупреждение. Това е така, тъй като при маловажния случай на деяние, съставляващо административно нарушение или престъпление, обществената опасност на деянието е налице, макар и в по-ниска степен в сравнение с обикновените случаи на престъпление/адм.нарушение от съответния вид, поради липсата на вредни последици или други смекчаващи отговорността обстоятелства, като с разпоредбата на чл. 93 т.9 от НК законодателят е дефинирал понятието “маловажен случай”, предвиждайки, макар и по-лека, наказателна отговорност за редица престъпни състави, представляващи “маловажен случай” в особената част на НК - чл.172а ал.4 от НК, чл.194 ал.3 от НК, чл.195 ал.4 от НК и др., и настоящият състав не намира основания да дава на понятието “маловажен случай” по смисъла на чл. 28 от ЗАНН съдържание, различно от дефинираното аналогично такова в НК. Докато при “малозначителността” на деянието същото не е общественоопасно въобще, или обществената му опасност е явно незначителна, т.е. представлява обстоятелство, което изключва изцяло отговорността на дееца, тъй като не е налице една от основните характеристики на престъплението /или административното нарушение/, посочени по-горе. С оглед изложеното по-горе следва да се направи извода, че касатора не е извършил административно нарушение /т.е. общественоопасно деяние – действие или бездействие, което нарушава установеният ред на държавно управление, извършено е виновно и обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред/ по чл. 2 ал.1 от Наредба № 4/1999 год. на МФ, във вр. с чл. 102 ал.1 от ЗДДС – че като едноличен търговец е допуснал да не се маркират продажби по ЕКАПФ или кочан касови бележки за ръчно писане в стопанисвания от него обект, поради което не следва да бъде ангажирана административнонаказателната му отговорност. Поради изложеното по-горе – че деянието на касатора не е административно нарушение, поради липсата или явната незначителност на обществената му опасност, без значение е обстоятелството, че непосредственият извършител на деянието – работник при едноличния търговец-касатор, е наказан по административен ред със издадено на самостоятелно правно основание наказателно постановление. Като не е съобразил тези обстоятелства и е изменил наказателното постановление досежно размера на наложената на касатора имуществена санкция, като го е потвърдил в останалата му част, като правилно и законосъобразно, първоинстанционният съд е допуснал нарушение на материалния закон. Ето защо същото следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено друго, с което бъде решено делото по същество, като бъде отменено изцяло наказателното постановление, като незаконосъобразно. С оглед изложеното по-горе и изхода на делото, настоящата инстанция не следва да обсъжда и да се произнася по заявеното от процесуалния представител на касатора в съдебно заседание касационно основание – това по чл.218б ал.1, б.”в”, предл.3-то от ГПК, а именно: неправилност на обжалваното решение поради необоснованост. Водим от изложеното , на основание чл. 40 ал.1 от ЗВАС , Окръжният съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА Решение № 33/27.01.2005 год. по Н.а.х. дело № 648/2004 година по описа на Кърджалийския районен съд, вместо което п о с т а н о в я в а: ОТМЕНЯВА изцяло Наказателно постановление № № 14/23.09.2004 год. на Директора на Териториална данъчна дирекция – гр.Кърджали, с което на основание чл.137 ал.1 от ЗДДС, във вр. с чл.2 ал.1 и чл. 23 ал.1 от Наредба № 4/1999 год. на МФ, на ЕТ “Чонтовски – Симеон Чонтовски” – гр.Кърджали, представляван от Симеон Пешев Чонтовски от гр.Кърджали, с ЕГН **********, е наложена имуществена санкция в размер на 350 лв. за нарушение по чл.2 ал.1, във вр. с чл. 23 ал.1 от Наредба № 4 на МФ и чл. 102 от ЗДДС; на основание чл. 137а ал.1 т.1 б.”а” от ЗДДС е наложено наказание “лишаване от право да упражнява търговска дейност” в обект – кафе “Инсайд” /първи етаж/, находящ се вгр.Кърджали, бул.”България” № 1, стопанисван от ЕТ “Чонтовски”, и на основание чл. 137б ал.1 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка: запечатване на обекта за един месец и забрана за достъп до него. Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: 1.
2. |