Р Е Ш Е Н И Е
№ 333
29.06.2023г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Плевен, седми състав, в открито съдебно заседание на тридесети май две
хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
при
секретаря Бранимира Монова и в присъствието на прокурора .....................,
като разгледа докладваното от съдия Христова
адм.д. № 165/2023г. по описа на
АдмС Плевен, и на основание
данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК във връзка с чл.73, ал.4, вр. чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Административното дело е
образувано по жалба на Община Искър с ЕИК ********* и адрес гр. Искър, ул. ***, представлявана от кмета инж. В.Й., против Решение
№ 1002-11 от 20.01.2023г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция
„Програма за образование“ и Ръководител на УО на Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ 2014-2020г. (РУО на ОП НОИР). С оспорения
акт на Община Искър е определена финансова корекция в размер на 10 425 лева,
представляваща 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване), по договор №Д-ОА-124/25.08.2022г. с изпълнител „Консорциум Ай
Ти Солюшънс“ на стойност 34 750 лева без ДДС (41 700 лв. с ДДС), сключен по
обособена позиция №3, след проведена обществена поръчка с предмет: „Доставка на
дидактически материали, спортни стоки, оборудване и обзавеждане по опис, във
връзка с изпълнение на дейностите по Проект „Приятели 2“, Договор
№BG05М2OP001-3.012-0006-C01, Процедура BG05М2OP001-3.012 „МИГ Карлуковски карст
– Червен бряг – Искър“ – Мярка 7 „Достъп до качествено образование, чрез
интегриране в образователната система на деца и ученици от маргинализирани
общности, включително роми“, финансиран по ОП НОИР 2014-2020г., приоритетна ос
„Образователна среда за активно социално приобщаване“.
Оспорващият счита обжалваното решение за
неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на
материалния закон и в несъответствие с неговата цел. Развива доводи за
незаконосъобразност на извода на РУО, че посочената от спечелилия участник
активна площ на интерактивната дъска представлява правоъгълник, измерван в
инчове, и не покрива минималните изисквания на възложителя, поради което
участникът е следвало да бъде отстранен. Иска присъждане на направените по
делото разноски.
В съдебно заседание и в представена
писмена защита оспорващият чрез упълномощен адвокат поддържа жалбата по
изложените в нея съображения и по допълнителни доводи, иска отмяна на
атакувания акт като неправилен и незаконосъобразен и претендира разноски
съгласно приложен списък (л.272).
Ответникът, редовно призован, в съдебно
заседание и в писмени бележки чрез упълномощен юрисконсулт изразява становище
за неоснователност на жалбата, като излага доводи по същество на спора. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира за установено от фактическа
страна следното:
Не е спорно между страните, че Община Искър
е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Проект „Приятели 2“, Процедура
BG05М2OP001-3.012 „МИГ Карлуковски карст – Червен бряг – Искър“ – Мярка 7
„Достъп до качествено образование, чрез интегриране в образователната система
на деца и ученици от маргинализирани общности, включително роми“, което
обстоятелство се установява и от представения АДБФП №
BG05М2OP001-3.012-0006-C01 (л.202-206).
В изпълнение на предвидените по проекта
дейности кметът на общината в качеството си на възложител по ЗОП е обявил
обществена поръчка по реда на ЗОП – публично състезание с обект „доставка“ и
предмет: „Доставка на дидактически материали, спортни стоки, оборудване и
обзавеждане по опис, във връзка с изпълнение на дейностите по Проект „Приятели
2“, Договор №BG05М2OP001-3.012-0006-C01, Процедура BG05М2OP001-3.012 „МИГ
Карлуковски карст – Червен бряг – Искър“ – Мярка 7 „Достъп до качествено
образование, чрез интегриране в образователната система на деца и ученици от
маргинализирани общности, включително роми“, с три обособени позиции. За
обособена позиция (ОП) №3: „Доставка на оборудване и обзавеждане по опис – по
проект „Приятели 2“, е сключен договор № Д-ОА-124/25.08.2022г. (л.114-119) с
изпълнител „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 39 610,00 лева без ДДС
(47 532,00 лв. с ДДС).
В техническата спецификация към документацията
за участие (л.70-71) възложителят е заложил към един от предметите на доставка по
ОП №3 – преносима интерактивна дъска, изискване за активна площ 40" ~ 100".
Спечелилият участник по ОП № 3 в
техническото си предложение (л.121-125) е оферирал активна площ на предлаганата
преносима интерактивна дъска 30" ~ 100".
С Протокол № 2 от 01.08.2022г.
(л.97-100) комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е
приела, че техническото предложение на „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ отговаря на
всички изисквания на възложителя, оценила го е по първия показател „Оценка на
срок на изпълнение на доставката“ и го е допуснала до следващия етап – отваряне
на ценовите предложения, заедно с техническите предложения на останалите
участници. След отваряне на ценовите предложения, определяне на комплексните
оценки на допуснатите участници, с Протокол-доклад рег.№ ВК-330/04.08.2022г.
(л.105-107) комисията е предложила на кмета на Община Искър да сключи договор
по ОП №3 с „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ гр. София. Съответно за ОП №3 „Доставка
на оборудване и обзавеждане по опис – по проект „Приятели 2“, е бил сключен
договор № Д-ОА-124/25.08.2022г. (л.114-119) с възложител Община Искър и изпълнител
„Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 39 610,00 лева без ДДС (47 532,00 лв. с
ДДС).
С уведомление за съмнение за нередност
(л.34-42), РУО на ОП НОИР е информирал кмета на Община Искър, че по ОП №3 на
обществената поръчка е констатирано нарушение, изразяващо се в това, че техническото
предложение на спечелилия участник не отговаря на минималните технически
характеристики, заложени в техническата спецификация. Органът е направил извод,
че участникът, определен за изпълнител, не е отговорил на поставените от
възложителя условия, което е основание за отстраняване, и като не го е отстранила,
а го е класирала на първо място, комисията е допуснала нарушение на чл.107,
т.2, б.“а“ от ЗОП. На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е била предоставена
възможност в двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи своите
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение
срещу налагането на финансова корекция и нейния размер.
В предоставения му срок кметът на Община
Искър е депозирал писмено възражение (л.29), в което е изложил становище за
неоснователност по отношение на твърдяното от органа нарушение при възлагането
на обществената поръчка по ОП №3, обуславящо налагането на финансова корекция.
След получаване на възражението е било издадено
процесното Решение № 1002-11/20.01.2023г. по проект „Приятели 2“, Процедура
BG05М2OP001-3.012 „МИГ Карлуковски карст – Червен бряг – Искър“ – Мярка 7
„Достъп до качествено образование, чрез интегриране в образователната система
на деца и ученици от маргинализирани общности, включително роми“, финансиран по
ОП НОИР 2014-2020г., приоритетна ос „Образователна среда за активно социално
приобщаване“, с бенефициер Община Искър (л.20-28). Решението е издадено от Г.В.
– Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ и Ръководител
на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“
2014-2020г. Със същото, на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и
чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ, Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), на основание чл.143, §2 във вр. с чл.2, §15 и §36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.14, ал.2 и ал.3 от Наредбата за администриране
на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, на Община Искър
е определена финансова корекция в размер на 10 425 лева, представляваща 25%
върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи,
които са поискани от бенефициера за възстановяване), по договор
№Д-ОА-124/25.08.2022г. с изпълнител „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 34
750 лева без ДДС (41 700 лв. с ДДС).
Приетото от органа нарушение
кореспондира с посоченото в писмото, с което е стартирала процедурата по
администриране на нередността, и се свежда до следното: техническото предложение
на спечелилия участник по ОП №3 не отговаря на минималните технически
характеристики, заложени в техническата спецификация – при изискуема от
възложителя работна площ 40" ~ 100" на преносимата интерактивна
дъска, участникът е предложил такава с работна площ 30" ~ 100", която
е с по-лоши характеристики от заложените. Направен е извод, че участникът, определен
за изпълнител, не е отговарял на поставените от възложителя условия и е
следвало да бъде отстранен. Като не го е отстранила, а го е класирала на първо
място, комисията е допуснала нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
В решението е посочена като нарушена
разпоредбата на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, и е
определена финансова корекция в размер на 25% на основание т.14, първо тире от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Решението е изпратено на Община Искър
чрез ИСУН 2020 (л.19) на 20.01.2023г., като от приложената разпечатка се
установява датата на получаване и първо отваряне от адресата.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на датата на получаване на
решението чрез ИСУН 2020 – 20.01.2023г. (л.19), съдът приема, че подадената срещу
него жалба, входирана от УО на 03.02.2023г. е подадена в срок, от надлежна
страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество в съвкупност със
събраните по делото доказателства и становищата на страните, Административен
съд Плевен, седми административен състав, намира жалбата за основателна по
следните съображения:
Решението е издадено от проф. Г.В. – изпълнителен
директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ (ИАПО), съгласно
приложения трудов договор на л.18 по делото. Видно от Устройствения правилник
на ИАПО (обн. ДВ бр.86/27.10.2017г., загл. изм. – ДВ, бр.67/2021г., в сила от
17.08.2021г.), агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно националното
законодателство и правото на Европейския съюз – чл.4, ал.1. По силата на чл.6,
т.1 от цитирания правилник, изпълнителният директор на агенцията е ръководител
на управляващия орган на ОП НОИР и на Програма „Образование“. Следователно
процесното решение, издадено на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, е постановено
от компетентен орган, тъй като съгласно последната разпоредба, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
Решението е издадено в задължителната
писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, и съдържа
правни и фактически основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на
направените от бенефициера възражения, с което са изпълнени изискванията
на чл.73 от ЗУСЕФСУ относно формата и мотивирането на решението за
финансова корекция. В мотивите е посочена констатираната нередност със
съответното правно и фактическо основание. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност при възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на
дидактически материали, спортни стоки, оборудване и обзавеждане по опис, във
връзка с изпълнение на дейностите по Проект „Приятели 2“, по ОП №3: „Доставка на
оборудване и обзавеждане по опис – по проект „Приятели 2“, въз основа на която
проведена обществена поръчка е сключен договор № Д-ОА-124/25.08.2022г. с
изпълнителя „Консорциум Ай Ти Солюшънс“. Доколко тези фактически основания са
налице и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на посочените в акта правни
норми, съответно дали са налице всички елементи на фактическия състав за
налагане на финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, а и не се
спори между страните, че това изискване на закона е спазено – органът е
уведомил общината за основанието и за размера на финансовата корекция по
смисъла на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като в срок са изложени съображения от
страна на общината защо не следва да се налага финансова корекция. Тези
съображения са обсъдени от органа, доколкото са изложени мотиви защо е налице
нарушение на ЗОП и защо за същото, представляващо нередност, следва да се
наложи процесната финансова корекция. Предвид
изложеното, съдът счита, че в хода на административното производство не е
допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
такова не се и твърди от оспорващия.
По отношение на съответствието на
оспорения индивидуален административен акт с материалния закон съдът съобрази
следното:
Дефиницията за нередност се съдържа
в чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2/7 Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно, при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Искър има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 (37) от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В
случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми на ЗОП и касаещо
процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е
сключен договор с възложител Община Искър. Това нарушение, ако бъде доказано
като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
По съществото на спора следва да се
определи налице ли е соченото нарушение на ЗОП, и ако е налице – правилно ли е
квалифицирано и правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
Според чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 – за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Глава четвърта от закона
са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициери на
безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл.49, ал.1 от ЗУСЕФСУ бенефициентите на
безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях
лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е
предвидено в него за съответната дейност. Според чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ,
за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия
закон.
В конкретния казус спорният въпрос е
отговаряла ли е офертата на участника в процедурата по ЗОП „Консорциум Ай Ти
Солюшънс“ в частта за предложената преносима интерактивна дъска, на
изискванията на възложителя, поставени в техническата спецификация. За да
отговори на този въпрос, съдът съобрази публично достъпната информация за
видовете интерактивни дъски, техническите характеристики и предназначението им:
Интерактивната дъска е съвкупност от 3
основни компонента – дъска, проектор и компютър. Изображението от монитора на
компютъра се предава чрез проектора на интерактивната дъска, а докосването до
повърхността й постъпва обратно в компютъра с помощта на кабел или чрез
безпроводников интерфейс за свръзка и се обработва от специално програмно
осигуряване. Съществуват
различни видове в зависимост от използваната технология, като процесната е
комбинирана – използва инфрачервена светлина и технология за ултразвуково
позициониране. Интерактивните устройства, ползващи инфрачервена или оптична
технология, се позиционират на разстояние от работната повърхност, докато тези
с комбинирана технология се залепят на самата работна повърхност. Всички
мобилни интерактивни устройства работят със специална интерактивна писалка
(стилус).
Самата интерактивна дъска може да е статична
– неподвижно закрепена на стена, или да е преносима. Статичните интерактивни
дъски са със строго фиксиран размер – т.нар. активна работна площ (напр. TRIUMPH
BOARD 78" MULTI TOUCH USB с диагонал 78" и размери на активната площ
1614 x 1150 мм; Avtek TT-BOARD 3000 с активна площ 79", 200.66 см), докато
преносимите дават възможност за гъвкава работна площ, в зависимост от нуждите
на ползвателите. Активната работна площ представлява размера на изображението,
което се проектира от проектора, и която при почти всички преносими модели се
представя в инчове и изобразява диагонала на работната площ (напр. Dr. Board
DB-02C с активна площ 40" ~ 100"; Epson Interactive Unit – от 63 до
106 инча при съотношение 4:3 за модел XGA и от 60 до 100 инча при съотношение
4:3 за модел WXGA; Scola Portable Interactive
Whiteboard
с активна площ 30" ~ 100"). При някои модели преносими интерактивни
дъски работната площ се представя не с размер на диагонала в инчове, а с
максимален размер като правоъгълник в метри (напр. преносима интерактивна дъска
BOXLIGHT MimioTeach в интерактивен режим с проектор поддържа активна площ до
2,4 х 1,5 м), при други размерът на диагонала е посочен в метри (напр. преносима
безжична интерактивна дъска Онфинити СМ2 Макс СС20, която работи до 4 метра
диагонал на екрана).
Преносимите (мобилни) интерактивни дъски
са интерактивни устройства, които са малки и леки, с размерите на човешка длан,
също изискват наличието на компютър и мултимедиен проектор и работят върху обикновена
бяла дъска, магнитна дъска, стена или друга твърда и гладка повърхност. Тя се
състои от малко устройство, подобно на лента, което се закрепва към
съществуваща нецифрова бяла дъска или стена. Проекторът проектира върху повърхността
изображението от екрана на компютъра. Преносимата лента отчита изображението от
компютъра върху екрана на бялата дъска, и в този момент потребителят може да
взаимодейства с екрана с помощта на електронна писалка. Предимствата на преносимите
интерактивни дъски са че са мобилни – малкият им размер позволява да се
пренасят и използват в различни кабинети, значително по-евтини са от
стационарните, и имат гъвкави размери на работната повърхност, като размерът и
формата на работната площ зависят изцяло от наличните мултимедиен прожектор и
работна повърхност (бяла дъска). Самият размер на активната работна площ се
определя от отдалечеността на проектора от дъската/стената – колкото е
по-близо, проектираното изображение, респективно работната площ е по-малка,
съответно при по-голямо разстояние работната площ е с по-големи размери, но в
рамките на определената за модела максимална работна площ.
При започване на работа се извършва
калибрация, която обикновено се стартира от драйвера на устройството и
последователно се докосват с интерактивната писалка определен брой точки, които
варират като брой от 4 до 16. След свързването на преносима интерактивна дъска
с компютър е необходимо да се направи процедура за калибриране за синхронизация
на стилуса с позицията на курсора на екрана. Калибрирането се изисква всеки
път, когато интерактивната дъска или проектора са били преместени. Самите
калибрационни точки са в активната работна площ, която както бе изложено, може
да варира според нуждите на потребителите.
При така установения начин на работа на
преносимите интерактивни дъски, съдът намира за неправилни изводите на РУО в
оспореното решение. Необосновано органът е приел, че „по време на неговата
експлоатация устройството е неподвижно и не може да се променя отстоянието му
до екрана/стената, за да се регулира размера на образа“. Преносимите
интерактивни дъски, работещи с комбинирана технология (инфрачервена и
ултразвукова), се прикрепят на самата бяла дъска или стена, а не на отстояние
от нея, както неправилно приема РУО. Самото изображение, което се излъчва от
проектора, определя активната (работната) площ на интерактивната дъска. Проекторът
се поставя пред дъската/стената, на която излъчва изображението от компютъра, и
позицията му може да варира. Както бе изложено, при по-далечно отстояние на
проектора от стената, работната площ ще бъде по-голяма, а при по-близко
отстояние – по-малка. Единственото изискване е тази работна площ да е в
размерите, в които работи интерактивната дъска. Калибрирането също зависи от
работната площ и калибриращите точки са за прецизно позициониране на курсора –
но не и за формиране на чист и естествен образ, както е изложено в оспореното
решение.
Необосновани са и изводите на РУО, че
предложената от участника „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ работна площ на
интерактивната дъска 30" ~ 100", както и посочената в техническата
спецификация работна площ 40" ~ 100" представлява правоъгълник със
страни 30 на 100 инча, съответно 40 на 100 инча. В тази връзка се споделят
възраженията на оспорващия, че в случая става въпрос за размерите на диагонала
на работната площ, който може да бъде в първия случай от 30 до 100 инча в
зависимост от нуждите на потребителя и отстоянието на проектора от стената, а
във втория – от 40 до 100 инча. Именно затова в приложената по делото брошура
на устройството тази площ е описана като „гъвкава работна площ“ със стрелка по
линеен диагонал, показваща от 40" до 100". Освен в оферирания модел Scola и доставения модел Dr. Board, по аналогичен начин
работната площ е представена и в други модели преносими интерактивни дъски
(например Epson Interactive Unit – от 63 до 106 инча при съотношение 4:3 за
модел XGA и от 60 до 100 инча при съотношение 4:3 за модел WXGA). За модел BOXLIGHT
MimioTeach активната площ е посочена като правоъгълник, но с максимален размер 2,4
х 1,5 м, за модел Онфинити СМ2 Макс СС20 работната площ е посочена до 4 метра
диагонал на екрана. И за двата последни модела обаче тази площ е максимално
възможната (с употребата на предлога „до“), което значи, че може да използва и
по-малка работна площ. В процесните два модела (офериран и доставен) между
двата размера на работната площ е поставен символът „~“, чието общоприето
значение в геометрията е „еднаквост“ и означава „същите форми, но не същите
размери“ – виж https://www.rapidtables.org/bg/math/symbols/Geometry_Symbols.html и https://nauchensviat.eu/rosen-iliev-mathematical-symbols-html/. Размерите във
височина/широчина и дължина на един правоъгълник се обозначават със символа „х“
като векторно произведение (a х b), а не със символа „~“, както е приел РУО. Следователно
минималната активна работна площ, поддържана от предложения модел преносима
интерактивна дъска Scola Portable Interactive Whiteboard е 30", а
максималната работна площ е 100", и цифровата стойност е именно размерът
на диагонала на работната площ. След като оферираната от „Консорциум Ай Ти
Солюшънс“ преносима интерактивна дъска е с диагонал на минималната активна работна
площ 30" и на максималната 100", същата несъмнено поддържа и активна работна
площ с диагонал 40" (която е в посочения диапазон), каквато е била
изискуема в техническата спецификация.
Изводите на РУО, че размерите 30" ~
100" и 40" ~ 100" образуват работна площ на правоъгълник със
страни 30 на 100 инча, съответно 40 на 100 инча, са логически необосновани и
поради обстоятелството, че такава работна площ практически би била
неизползваема и няма как да бъде поддържана от проектор. Първият правоъгълник
би бил с размери 76,2 см на 254 см, което прави съотношение на страните 10:3, а
вторият – с размери 101,6 см на 254 см, което прави съотношение на страните 10:4.
Такива стандарти не е известно да се поддържат. Стандартите на поддържаните
екранни съотношения са 4:3 (стандартно), 16:9 (широкоекранно) и по-рядко 16:10.
Ненапразно в обществената поръчка е предвидена доставката на мултимедийно
устройство – проектор с поддържани формати 16:9 и 4:3, т.е. при приетите от РУО
размери на активната работна площ като правоъгълник същата няма как да бъде
поддържана от проекторите. И от двата артикула са предвидени за доставка
еднакви бройки именно защото тези проектори ще обслужват преносимите
интерактивни дъски, заедно с доставените лаптопи, които са същия брой като
проекторите и дъските, и това са трите компонента на интерактивната дъска.
От горното се налага изводът, че
предложената преносима интерактивна дъска от „Консорциум Ай Ти Солюшънс“ е с
по-добри параметри от минимално изискуемите в обществената поръчка, тъй като
оферираната от участника активна площ е по-голяма от посочената в техническата
спецификация, съответно съдържа в себе си и изискуемата активна площ 40" ~
100", и правилно комисията не е отстранила този участник от процедурата.
Като е приел обратното, РУО е постановил незаконосъобразен акт.
В цитираното в оспореното решение Ръководство
за работа с интерактивна дъска на Г.М. и С.Н. (л.190-201), на което се позовава
органът, изрично на стр.6 най-долу е посочено следното: „Повечето предлагани в
България интерактивни дъски са с предна проекция, тъй като вече на пазара са
налични ултра-късофокусни проектори, което решава проблема със сянката на
лектора. Този тип могат да прожектират от разстояние 0,04 м. до 0,081 м. от
екрана и правят изображение с размер от
60 до 80 инча“. Тоест и в ръководството размерите на изображението се
определят от проектора и са дадени да варират от-до, и то именно в инчове,
което безспорно представлява диагонала на изображението. Това е било игнорирано
от РУО, който неправилно е интерпретирал принципа на работа на преносимата
интерактивна дъска, включително като е приел, че активната работна площ е
заложена в софтуера на устройството и не може да се променя. Горното
потвърждава изводите на съда, че и в предложението на участника, и в
техническата спецификация активната работна площ е посочена като диагонал на
изображението с вариращи размери от-до, а не като правоъгълник с фиксирани
размери.
В допълнение следва да се посочи, че в
решението си РУО е отразил, че „е извършен експертен анализ на база научна и
техническа литература и други относими документи като ръководство за работа с
интерактивна дъска…“, но никъде не е посочено коя е тази техническа и научна
литература, за да обоснове изводите си и съдът да придобие разумна увереност,
че наистина е извършен такъв експертен анализ. Видно от направения в решението
анализ, РУО е смесил спецификата и принципа на работа на различните видове
интерактивни дъски, като не е отчел принципа на работа и техническите характеристики
на процесната преносима интерактивна дъска.
В заключение съдът счита, че фактическата
обстановка по случая неправилно е интерпретирана от РУО, вследствие на което и
неправилно е приложен материалният закон. В случая не са нарушени правилата за
възлагане на обществената поръчка по ЗОП, бенефициерът не е осъществил
твърдяното от органа нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл.2,
ал.1, т.1 от ЗОП, поради което не е налице основен елемент от фактическия
състав на нередността и незаконосъобразно е определена финансова корекция за
него. Липсата на този елемент на нередността прави безпредметно обсъждането на
останалите два елемента. С оглед на изложеното обжалваното решение противоречи
на материалния закон и следва да бъде отменено.
При този изход
на спора, на жалбоподателя се дължат сторените и своевременно заявени и
доказани разноски в настоящото съдебно производство съобразно представения
списък на л.272 от делото в общ размер на 1421,65 лева, от които: договорено и
реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1338,25 лв. по ДПЗС от
24.01.2023г. (л.273-274) и заплатена държавна такса в размер на 83,40 лв. (л.13).
Съобразно правилото на чл.143, ал.1 от АПК, разноските следва да се възстановят
от бюджета на юридическото лице, в чиято структура е органа, издал отменения
акт, в случая – Изпълнителна агенция „Програма за образование“ (чл.2, ал.2 от
Устройствения правилник на ИАПО).
Водим от горното и на основание чл.
172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 1002-11 от 20.01.2023г.
на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ и
Ръководител на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ 2014-2020г., с което на Община Искър е определена финансова корекция в
размер на 10 425 лева, представляваща 25% върху предоставената безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на
допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване), по договор №Д-ОА-124/25.08.2022г. с изпълнител
„Консорциум Ай Ти Солюшънс“ на стойност 34 750 лева без ДДС (41 700 лв. с ДДС).
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за
образование“ гр. София да заплати на Община Искър с ЕИК ********* и адрес гр. Искър,
ул. ***, направените по делото разноски в общ размер на 1421,65 лева (хиляда
четиристотин двадесет и един лева и шестдесет и пет стотинки).
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния административен съд, подадена чрез
Административен съд Плевен в 14-дневен срок от съобщението.
Препис от решението да се изпрати на
страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: