Р Е
Ш Е Н
И Е
№
804
16.06.2022
година, гр. Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
Бургас, ХХІV състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди
двадесет и втора година, в състав:
Председател: Нели
Стоянова
при
секретаря Д.Д., като разгледа докладваното от съдията
административно дело № 568 по описа за
2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл.73, ал.4, вр. чл.27,
ал.1 и ал.5-6 от Закона за управление на средствата от европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Приморско,
с адрес: гр.Приморско, ул. “Трети март“ № 56, представлявана от кмета – Д.Г.,
против Решение /Решението/ № РД-02-14-304 от 17.03.2022г. на Д.Г. -директор на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на
регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и ръководител на Управляващия
орган /УО/ на програма „ИНТЕРРЕГ - инструмент за предприсъединителна помощ България
– Турция 2014 - 2020” с № 2014ТС1615СВ005 /Програмата/, изпълнявана със
средства от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз /ЕС/.
С
оспореното решение (лист 17 - 26) е приключен сигнал за нередност № УТС - 2
182/21.07.2021 година, регистриран в МРРБ, и на жалбоподателя е наложена
финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по
Договор /Договора/ № 53/31.01.2020 година, на стойност 336 547,67 лева без ДДС
(403 857,20 лева с ДДС) с изпълнител „Техно Енерджи“ ООД, наложена на основание чл. 70, ал. 1, т. 3
ЗУСЕСИФ във вр. с т.2 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3
от Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за налагане
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.02.2017г., обн.,
ДВ, бр.27/31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г. /Наредбата/ във връзка с член 4, параграф 8
от Регламент № 1303/2013 във връзка с чл. 33, параграф 1
от Регламент № 2018/1046 .
Жалбоподателят оспорва изцяло решението.
Излага доводи, че решението е немотивирано и необосновано, постановено в
противоречие с материалноправните разпоредби. По същество оспорва констатациите
за наличие на нередност и допуснати нарушения на изпълнението на Договора и
счита, че няма основание за определяне на финансова корекция. Твърди, че не е нанесена
вреда на общностния бюджет на ЕС, чрез забавяне на изпълнението на Договора. Сочи
още, че не са налице хипотезите на нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл.
2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, както и че при изпълнението
на проект „Our historical heritage” „Национално историческо наследство“ не е допуснато
нарушаване на принципите на чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) №
1303/2013. Излага доводи, че с предоставените по проекта ресурси били извършени
всички дейности, съгласно одобрените проекти и последващите им изменения на най
- добра цена, без допълнителен финансов ресурс, въпреки наложилите се промени и
изменения на одобрените инвестиционни проекти след започване на строителните
дейности. Твърди, че са спазени принципите за икономичност, ефикасност и
ефективност. Описва подробно действията, предприети при изпълнение на проекта и
междувременно настъпилите непредвидени обстоятелства, които са забавили
изпълнението на проекта. На следващо място сочи, че в процеса на подготовката,
реализирането или след завършването на проекта не са допуснати дискриминационни
мерки и дискриминационна среда. Сочи още, че естеството на самия проект било
запазването на историческото наследство посредством реставрация и укрепване на
рушаща се сграда - обект на културно наследство, поради което в проекта в
максимална степен е заложено използването на материали от самата сграда или
такива други, които са близо до периода на построяване на къщата - музей, за
да се ограничи влагането на нови
материали, за чието производство се влагат нови ресурси. Това от своя страна
допринасяло за ресурсната ефективност и опазване на околната среда.
Оспорващият изразява несъгласие по
отношение на констатациите на УО за неспазване на условията на договора и на
публикуваните изисквания относно времето на завършване на строително монтажните
работи /СМР/, като посочва като основание за забавянето на изпълнението на
Договора: на първо място - въвеждането на противоепидемични мерки, поради епидемията
COVID 19, представляваща непреодолима сила, т.е непредвидимо събитие от
извънреден характер, на второ място - спиране на строителството, поради
неблагоприятни климатични условия и на трето място – спиране на строителството
поради промяна на инвестиционния проект по чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, поради
дългия период между изготвяне на инвестиционният проект, издаването на
разрешението за строеж и започване на същинското строителство. Сочи още, че при
такова изменение на проекта било необходимо съгласуване в Национален институт
за недвижимо културно наследство /НИНКН/ и становището от НИНКН е получено едва
на 07.07.2021г., веднага след което Гл. архитект на Община Приморско издал Заповед
№ 12/23.07.2021г. за допълнение на Разрешението за строеж, и в същия ден
строителните дейности са възобновени с Акт Обр.11 от 23.07.2021г. На
29.07.2021г. е съставен и подписан Акт. Обр. 15 за установяване годността за
приемане на строежа. Иска се отмяна на решението. Претендира разноски.
Ответникът, чрез процесуален
представител, оспорва жалбата. Представя писмено становище. Представя
преписката. Претендира присъждане на разноски.
Административен съд - Бургас, като взе
предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази
закона, намира за установено от фактическа страна следното:
На
23.07.2019 година между МРРБ, чрез УО на Програмата, от една страна и от друга
- община Приморско, като водещ партньор /ВП/ по проект с peг. № СВ005.2.21.001
бил сключен Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II /ИПП
ІІ/ № РД-02-29-183/23.07.2019 година (Договора за субсидия), във връзка с
Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014
година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ II, предвиждащ
отпускане на финансова помощ за група държави – кандидати за приемане в ЕС
(сред които и Република Турция), при приемането и осъществяването на
политическите, институционалните, правните, административните, социалните и
икономическите реформи, които се изискват от тези бенефициери, за зачитане на
ценностите на Съюза и постепенно привеждане в съответствие с правилата,
стандартите, политиките и практиките на Съюза с оглед на членството в него.
Предмет
на Договора е предоставянето на субсидия на Община Приморско, като ВП в общ
максимален размер 479 147,08 евро за изпълнение на проект (Проекта) „Our
historical heritage“ "Национално историческо наследство", при
установен алгоритъм за извършването, документирането и възстановяването на
извършените разходи, и съблюдаване на изискванията за контрол на отчетността
(лист 188 - 196).
За целите на изпълнение на проекта, във
връзка със сключения договор за субсидиране Община Приморско е провела
Опростена процедура (Simplified procedure) за избор на изпълнител с предмет:
„Промяна на предназначението и съхраняване на жилищна сграда в посетителски
център в с. Ново Паничарево“ по правилата на Практическото ръководство за
обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз
/ПРАГ/.
По процедурата са постъпили 3 оферти,
като за изпълнител е избран участника „Техно Енерджи“ ООД. С дружеството избрано
за изпълнител е сключен Договор № 53/31.01.2020 година (лист 209-257) за
строителни работи за външни дейности на ЕС на стойност 336 547,67 лева без ДДС
(403 857,20 лева с ДДС), с предмет „Промяна на предназначението и съхраняване
на жилищна сграда в посетителски център в с. Ново Паничарево“ (в преписката се
използва и наименованието „Промяна на предназначението, реконструкция и
консервация на жилищна сграда НКЦ в Посетителски център за представяне и
експониране на местно природно и културно наследство“, като за избягване на
неясноти, съдът приема, че се касае за един и същ предмет на Договора, описан
по различен начин).
Съгласно чл. 34.1 от Специалните условия
на Договора - времето за завършване на строителните работи е 4 месеца от
датата, на която договорът е подписан от последната страна. Договорът е
подписан от страните на 31.01.2020 година.
Строителството е започнало с издаването
на Протокол № 2 от 17.02.2020 година за откриване на строителната площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строеж и е завършило с издаден Акт
образец 15 от 29.07.2021 година за установяване годността за приемане на
строежа.
Строителството е било спирано няколко
пъти, както следва:
1.
С Акт обр. 10 от 20.03.2020г. на основание въвеждането на противоепидемични
мерки в страната; възобновяване с Акт обр. 11 от 18.05.2020г., период на
спиране: 59 календарни дни;
2. С Акт обр. 10 от 28.05.2020г. във
връзка с неблагоприятни климатични условия; възобновяване с Акт обр. 11 от
16.06.2020г.; период на спиране: 19 календарни дни;
3.Спиране на строителството с Акт обр.
10 от 10.08.2020 г. във връзка с проектно решение за преработка на
инвестиционните проекти; възобновяване с Акт обр. 11 от 23.07.2021 г.; период
на спиране: 347 календарни дни;
Строителството
е извършено вместо за 121 дни (четири месеца от подписване на договора), за
срок - 528 дни, като по този начин не са спазени условията на договора, както и
публикуваните изисквания относно времето за завършване на строителните работи.
Установено е че за за срока на забавата не са начислени предвидените в договора
неустойки. Община Приморско е обосновала удължаване на срока на строителството,
със следното:
На първо място - поради въвеждането на
противоепидемични мерки в страната. С писмо изх.№ 692.1/19.03.2020 година
изпълнителя „Техно-енерджи“ ООД уведомява Кмета на Община Приморско за
необходимостта от спиране срока на изпълнение, регламентиран в чл. 34, ал. 1 от
Специалните условия - Раздел 3 от Договора, поради обявеното на 13 март 2020
година извънредно положение на територията на Република България. Като мотиви
се сочат наложените противоепидемични мерки които са създали редица
затруднения, препятстващи качественото и срочно изпълнение на договора. Налице
били трудности по отношение на доставката на материали на обекта, предвид
затрудненото пътуване между градовете и облекчения режим на работа на
строителните складове - доставчици на материали. В изпълнение на
противоепидемичните мерки е бил редуциран броя на лицата, работещи на обекта. В
резултат на намаления строителен капацитет, било налице забавяне в поредността
на извършване на отделните строителни процеси, което от своя страна
рефлектирало и върху общия срок за изпълнение на обекта. Моли се за спиране на
срока на изпълнение - на основание чл. 66 от Общите условия на Договора и
обявеното с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. извънредно
положение.
Второто спиране на строителството е
обосновано с неблагоприятни климатични условия. Изпълнителят „Техно-енерджи“
ООД твърди че било налице голямо количество валежи в периода 18.05.2020 г. до
20.07.2020 г., поради което е поискал от Националния институт по метеорология и
хидрология /НИМХ/, филиал Варна-Хидрометеорологична обсерватория /ХМО/ Бургас
информация за измерените количества валежи за периода от 18.05.2020 г. до 20.07.2020
г. за района на с. Ново Паничарево, обл. Бургас. С писмо изх.№ 63/24.07.2020г.
НИМХ, ф-л Варна, ХМО-Бургас предоставя исканата информация, като посочва че на
посоченото място няма метереологична станция и информацията ще бъде
предоставена от валежомерен пост при с.Веселие. От писмото е видно посочени в
табличен вид по дати количествата валеж, както следва: 22.05.2020г., количество
- 1.0 л/кв.м дъжд; 28.05.2020г., количество - 3.5 л/кв.м дъжд; 29.05.2020г.,
количество - 4.0 л/кв.м дъжд; 01.06.2020г., количество - 26.0 л/кв.м дъжд;
03.06.2020г., количество - 5.5 л/кв.м дъжд; 12.06.2020г., количество-5.0 л/кв.м
дъжд; 13.06.2020г., количество - 10.7 л/кв.м дъжд; 14.06.2020г., количество
-1.5 л/кв.м дъжд; 15.06.2020г., количество - 27.0 л/кв.м дъжд; 18.06.2020г.,
количество - 3.5 л/кв.м дъжд; 26.06.2020г., количество - 0.8 л/кв.м дъжд;
08.07.2020г., количество-0.8л/кв.м дъжд;
Третото спиране на строителството -
поради проектно решение за преработка на инвестиционните проекти. На 05.08.2020
г. изпълнителят на авторския надзор – „Урбанекс“ ЕООД е изпратил писмо до
възложителя, в което е посочил, че съществуващият дървен гредоред е силно
деформиран и наклонен, и не може да понесе натоварването при изливането на
бетоновата плоча. При демонтажа част от съществуващия дървен гредоред и обшивка
се разпадат и не подлежат на реставрация и консервация, което налага същите да
се възстановят с нови дървени материали максимално близко до автентичния им
вид; При демонтажа на съществуващата дървена обшивка на тавана, същата се
разпада и не подлежи на реставрация и консервация, което налага да се изпълни
нова дървена обшивка по тавана на втория етаж, възстановяваща максимално
автентичния вид на обшивката; Демонтаж, реставрация и консервация на
съществуващата дървена обшивка по всички фасади. Дървената обшивка която е
амортизирана и се разпада по време на демонтажа да се замени с дървена обшивка
от налични стари строителни материали от полуразрушени стопански постройки
изграждани в период близък до изграждането на проектната жилищна сграда, които
са налични в имота и на територията на населеното място и с нова дървена
обшивка максимално близка до автентичния вид на сградата. Счита, че поради
изложените обстоятелства следва да се направят промени в проекта съобразно
изискванията на ЗУТ.
Със Заповед № 586/07.08.2020г. кметът на
Община Приморско е спрял строителните дейности на обект „Промяна на
предназначението, реконструкция и консервация на Жилищна сграда НКЦ в
Посетителски център за представяне и експониране на местно природно и културно
наследство“ до изготвянето на проектно решение и преработка на инвестиционните
проекти съобразно спецификата на обекта.
Съгласно обяснителната записка към част
Конструктивна на изменения проект се посочва, че изменението включва:
Пренареждане на целия съществуващ каменен зид, под който се изпълняват ивични
основи по разрез 2-2 (разрез 1-1 отпада). Промяната се налага поради лошото
състояние на съществуващия каменен зид и невъзможността да се подкопае за
укрепване, без да се разруши. Променя се детайла за фундиране на новите, външни
дървени колони. За вътрешните колони на 1-ви етаж се използва детайл 4. Всички
каменни зидове на първия етаж, по югоизточна, югозападна и северозападна фасади
да се демонтират, да се изгради цялостен стоманобетонов фундамент, върху който
да се преизградят каменните зидове с вароциментов разтвор, като се запази
автентичността на каменния градеж. Зазиждане на съществуващи допълнително
изграждани прозорци 96/1 обем, и 1.36/97 см. Демонтаж на дървен гредоред и
обшивка между първи и втори етаж, изпълнение на предвидената в част
Конструктивна нова стоманобетонова плоча между първи и втори етаж, след което
да се възстановят дървен гредоред и обшивка в автентичния им вид, като се
закрепят към новата стоманобетонова плоча. Да се премахнат пет броя дървени
колони останали след демонтажа на преградна стена на първия етаж в изложбено
помещение N2. На мястото над колоните и демонтираната стена да се възстанови
дървена греда осигуряваща автентичния вид на гредореда. Вътрешните преградни
стени на втори етаж да се изпълнят с бяла варова мазилка. Да се запазят
проектните дейности по демонтаж, реставрация и консервация на стенната
ограждаща и преграждаща дървена конструкция , включително изпълнение на нови
дъсчени обшивки от вътрешната страна на ограждащите външни стени и изпълнение
на нови дъсчени обшивки от двете страни на преграждащите вътрешни стени по
одобрен проект. Да се изпълни нова дървена обшивка по тавана на втория етаж,
възстановяваща максимално автентичния вид на обшивката. Всички дървени стени на
първи и втори етаж /външни и вътрешни/ да се изпълнят с пълнеж каменна негорима
вата 15см. вместо с пресована слама. Пет броя дървени колони на чардака по
североизточната фасада да се демонтират и да се заменят с нови пет броя дървени
колони максимално близки до автентичния вид на сградата. Всички дървени
елементи на сградата, които се разпадат при демонтажа и не подлежат на
реставрация и консервация, да се възстановят с дървени елементи. Преградната
стена между новообособени помещения N3 и N4 се изпълнява с тухлен зид 12 см.
вместо с гипскартон на метална конструкция. Променя се местоположението на
водосточните тръби и начина за отвеждане на дъждовните води от покрива.
Премахват се метални вериги от водосборни казанчета и водосборни каменни корита
разположени на терена за вертикално отвеждане на дъждовната вода от покрива.
В обяснителната записка към част
Архитектурна на променения проект се посочва следното: По искане на възложителя
с настоящия проект за "Промяна по време на строителство на промяна
предназначение, реставрация и консервация на жилищна сграда НКЦ в посетителски
център за представяне и експониране на местно природно и културно
наследство" се предвижда изменение в одобрен инвестиционен проект от
Главен архитект на Община Приморско и издадено Разрешение за строеж. Проектните
изменения попадат в обхвата на съществените отклонения по чл.154, ал.2, т.5 от ЗУТ. Измененията се налагат вследствие на изминалия период от време пет години
от издаване на разрешение за строеж за обекта до започването на СМР през 2020
г. през които са настъпили промени влошаващи състоянието на съществуващата
сграда в конструктивно и архитектурно отношение, и вследствие на строителни и
технологични фактори при изпълнението на строително-монтажните работи по
сградата.
Във връзка с предвиденото изменение в
одобрения инвестиционния проект и на основание чл. 84, във връзка с чл. 83 от
Закона за културното наследство е поискано становище от НИНКН. Становището от
НИНКН е получено на 07.07.2021г. Видно от становището на НИНКН с изх. №
ЗЗ-НН-479/07.07.2021 г. необходимите промени в проекта включват: Презиждане на
каменните зидове на първи етаж на ЮИ, 103 и СЗ-фасади с цел изграждане на
ивични ст. бет, фундаменти: Подмяна на дървен гредоред между първи и втори етаж
със ст. бет. плоча; Премахване на 5бр. дървени колони, останали след демонтажа
на вторична преградна стена на първи етаж и монтаж на дървена греда; Пълнеж от
каменна вата 15см вместо пресована слама за всички вътрешни и външни дървени
стени от противопожарна гледна точка; Нова дървена обшивка по фасади и отчасти
в интериор поради амортизация на съществуващата; Подмяна на 5 бр, дървени
колони на чардака с нови дървени по образец на съществуващите.
С писмо вх. № 99-00-2-408(48)/25.06.2021
г. е направено искане за временно спиране на изпълнението на проект с
референтен номер СВ005.2.21.001 „Нашето историческо наследство“, финансиран по
Програмата за трансграннчно сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП ТГС България - Турция
2014 - 2020, бенефициерът община Приморско е посочил, че изпълнението на
Договор № 53/31.01.2020 г, е спряно по заповед на кмета на община Приморско №
586/07.08.2020 г. и Акт Приложение 10 от 10.08.2020г. В писмото е посочено още,
че строителството ще бъде възобновено след получаване на координиращо становище
от Министерството на културата и НИНКН. Оставащите дейности за завършване на
обекта се отнасят до вертикално планиране и озеленяване, за което са необходими
до 10 дни.
Със Заповед № 12/23.07.2021 г. на
главния архитект на община Приморско е допълнено издаденото разрешение за
строеж № 82/18.12.2015 година. От тази дата е възобновено и строителството на
обекта.
С писма с изх. № 99-00-3-109/19.10.2021
г. и № 99-00- 3-109(2)/11.11.2021 г. е поискано становище от Дирекция
„Национален строителен контрол“ (ДНСК), дали е налице нарушение на чл. 154, ал.
5 от ЗУТ и чл. 7, ал. 3, т. 11 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. и дали са
изпълнявани дейности по СМР преди издаване на заповед за допълване на
издаденото разрешение и в период, в който строителството е било спряно с акт
образец 10. С писма с вх. № 99-00-3- 109(1)/04.11.2021 г. и №
99-00-3-109(4)/09.12.2021 г. ДНСК е изразила следното становище: „Съгласно
цитираните актове и протоколи обр. 7, обр. 12 и обр. 14 в съставения Акт обр.
15 от 29.07.2021г. за установяване годността за приемане на строежа и в
изготвения на 30.07.2021г. от лицето упражняващо строителен надзор - „Булконс
Груп“ ЕООД окончателен доклад относно приключване на строеж: „Промяна на
предназначението, реконструкция и консервация на жилищна сграда НКЦ в
Посетителски център за представяне и експониране на местно природно и културно
наследство“ в УПИ 11-407, кв. 50, по плана на с. Ново Паничарево, община
Приморско, кофражните, армировъчните и бетонови работи по конструкцията на
строежа са изпълнени в периода 28.02.2020г. - 10.07.2020г., в т.ч. изграждане
на фундаменти, бетонова настилка на първи етаж, стоманобетонови колони, пояси и
плоча на втори етаж, описани като промяна по време на строителството но са
изпълнени преди зам.- министърът на културата да съгласува промените със
становище изх. № ЗЗ-НН-479/07.07.2021г. на МК и преди заповед № 12/23.07.2021
г. на главния архитект на община Приморско, издадена на основание чл. 154, ал.
5 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), с която е допълнено издаденото
разрешение за строеж № 82/18.12.2015г.“
По повод контрол по
изпълнението на дейностите по Проекта, с доклад на контрольор в звено за
осъществяване на първо ниво на контрол към дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ е извършил контрол на изразходваните
средства по Договора за периода 24.10.2020 – 23.04.2021 година и докладвал на директора на отдела, изпълняваща
правомощията на УО по Програмата, че е налице съмнение за нередност, свързана с
изпълнението на проект СВ005.2.21.001-"Национално историческо наследство",
предмет на Договор № РД-02-29-183/23.07.2019г. за предоставяне на субсидия. В
сигнала е посочено, че при извършена проверка на разходваните средства по
договора за периода 24.10.2020г.-23.04.2021г. е установено, че в хода на изпълнението
на сключения договор за строителство водещия партньор Община Приморско е
удължил договора с изпълнителя посредством актове Образец 10 и Образец 11 за
спиране и продължаване на строителните работи. Като основания за удължаване на
срока било посочено пандемичните мерки, климатични условия и изменение на
инвестиционните проекти. Приложени били протоколи от института по метеорология,
според които не през цялото време на спирането на договора е имало основание за
това. По време на проверката на място били изискани и представени
доказателства, които частично обосноват издаването на акта за спиране на
дейностите по строителството. Отделно строителството било спряно за становище
от НИНКН след като е почти завършено, което криело риск за цялостното
съответствие на извършеното СМР с одобрения от Министерство на културата
проект. За описаното нарушение е предложена 25% финансова корекция на основание
Раздел II т. 23 от Наредбата - съществено изменение на сключения договор и по -
конкретно срока за изпълнение на строителните работи.
С писмо изх. № 99-00-3-109 (5)/26.01.2022г.
(лист 34 - 43), по описа на МРРБ Община Приморско е уведомена за постъпилият
сигнал за нередност и за установените нарушения. В писмото е посочено, че в
хода на изпълнение на сключения договор за строителство „Reconstruction of
residental building and creation of a visitors centre“ водещият партньор Община
Приморско е удължил договора c изпълнителя посредством актове Образец 10 и
Образец 11 за спиране и продължаване на строителните работи. Като основание за спиране
на строителството и удължаване на срока на договора е посочил въвеждането на
противоепидемични мерки в страната; неблагоприятни климатични условия и решение
за преработка на инвестиционните проекти.
В писмото на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ е указана възможността на Община Приморско в двуседмичен срок от
получаване на писмото, да представи мотиви и писмени доказателства, с които да
възрази срещу първоначалните констатации на Управляващия орган (УО). Писмото е
изпратено чрез Системата за електронен обмен на съобщения и е регистрирано на
26.01.2022 г. в деловодството на община Приморско с вх. № 04-19/4/26.01.2022 г.
Депозирано е възражение с вх. № 99-00-3- 109(6)/17.02.2022 г. в МРРБ - извън предвидения
двуседмичен срок, като въпреки това същото е разгледано от УО по същество при
издаване решението.
В
отговор, с писмо вх. № 99-00-3- 109(6)/17.02.2022 г. в МРРБ, кметът на Община Приморско, като са изложени
подробни доводи за липса на допуснати нарушения по изпълнение на Договора,
респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за
нередност.
При осъществен последващ контрол от
страна на УО е установено, че има основателни съмнения за нередност,
представляваща удължаване на периода на изпълнението на Договор № 53/31.01.2020
година, като строителството временно е спирано няколко пъти с акт образец 10 и
съответно възобновявано с акт образец 11 (съгласно Наредба № 3 от 31 юли 2003
г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството 3/2003 г.),
които са мотивирани с пандемията от
Covid-19 и въведеното извънредно положение в Република България с решение на
Народното събрание от 13.03.2020 г. и заповедите на Министър на здравеопазването
№ РД-01-122/11.03.2020 г. и № РД-01- 124/13.03.2020 г.; неблагоприятните
климатични условия и изменение на одобрените инвестиционните проекти. Общо
спирането на строителството по Договора е 425 календарни дни, а строителството
е извършено за 528 календарни дни.
След като е проверил и обсъдил всички
факти и обстоятелства, вкл. и възражението на Община Приморско, директора на
дирекция „УТС” в МРРБ и ръководител на УО на Програмата ИНТЕРРЕГ ИПП за ТГС
България – Турция 2014-2020г. е издал оспореното в настоящото производство
решение на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 3, във връзка с §
5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата)
и чл. 20 от Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПИ България - Турция CCI 2014TC16I5CB005 между
правителството на Република България и правителството на Република Турция, с
което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи
финансирани от ЕСИФ по Договор № 53/31.01.2020 г., с изпълнител „Техно Енерджи“
ООД на стойност 336 547,67 лева без ДДС (403 857,20 лева с ДДС).
В мотивите на решението е посочено, че община
Приморско е допуснала нарушение на чл. 33, параграф 1 от Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година
за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012; т. 2.5.1. от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни
помощи за външни дейности на Европейския съюз, чл. 154, ал. 5 от Закона за
устройство на територията, с което е осъществила състава на нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)№ 1303/2013г., тъй като не са спазени
условията на договора, както и публикуваните изисквания относно времето за
завършване на строителните работи.
Този
извод на ръководител на УО е обоснован от фактическа страна със следните
констатации: Строителството е започнало с издаването на Протокол № 2 от
17.02.2020 г. за откриване на строителната площадка и определяне на строителна
линия и ниво на строеж. Издаден е Акт образец 15 от 29.07.2021 г. за
установяване годността за приемане на строежа. Следователно, вместо за 121 дни
(четири месеца от подписване на договора), строителството е било извършено за
повече от четири пъти по-дълъг срок - 528 дни. Строителството е спирано няколко
пъти. По отношение на първото спиране на строителството - наложило се поради
въвеждането на противоепидемични мерки в страната УО приема същото за
неоснователно, поради следното: Обявеното извънредно положение в Република
България в рамките на периода от 13.03.2020 г. до 13.05.2020 г. не може да се
превърне автоматично в обстоятелство представляващо абсолютна пречка за
извършване на СМР. Съгласно наложените от Министерството на здравеопазването
ограничителни мерки, вписани в Заповед РД-01-122/11.03.2020 г. и Заповед №
РД-01-124/13.03.2020 г. и Закона за мерките и действията по време на
извънредното положение - работата на строителни обекти не е преустановена. В
този смисъл, както епидемията, така и актовете на държавни органи, предвиждащи
мерки, насочени към ограничаване на разпространението й биха представлявали
непреодолима сила, само ако препятстват извършването на строителните работи или
изпълнението на други задължения по договорите за строителство. Съответно липсва правно основание страната да
се позовава на форсмажорни обстоятелства. УО посочва че самият изпълнител е потвърдил
факта, че в случая не е налице обективна невъзможност за изпълнение на
конкретните задължения по договора, доколкото могат да бъдат предприети
необходимите мерки за осигуряване на безопасни условия на труд, като няма
необходимост строителството да бъде напълно спряно, а просто е възможно същото
да изостане от предвидения график. В случаят е издаден акт образец 10, с който
строителството е напълно спряно. Акт образец 10 се издава при наличието на
определени условия, а не с оглед изразяване на съгласие на страните за
предоговаряне на срока на строителство, определен в договора за обществена
поръчка.
На следващо място, спирането на
строителството, поради неблагоприятни климатични условия, УО също приема за
неоснователно поради това, че съгласно издадената от НИМХ справка, касаеща
количествата валежи в региона, през периода на спиране от 19 дни между
28.05.2020 г. и 16.06.2020 г. в голяма част от дните не е имало валежи.
Установява наличието на 8 последователни дни без никакви валежи (в периода от 04.06.20г.
до 11.06.20г.), предвид което счита, че не е обосновано спиране на строежа за
такъв продължителен период от време.
По отношение на спирането с Акт обр. 10
от 10.08.2020г. за период от 347 календарни дни,
На 05.08.2020г. изпълнителят на
авторския надзор „Урбанекс“ ЕООД е изпратил писмо до възложителя, сигнализира
за проблеми касаещи конструкцията на сградата, поради което счита че са
наложащи промени в проекта съобразно изискванията на ЗУТ.
Със
Заповед № 586/07.08.2020 г. кметът на община Приморско е спрял строителните дейности
на обект - „Промяна на предназначението, реконструкция и консервация на Жилищна
сграда НКЦ в Посетителски център за представяне и експониране на местно
природно и културно наследство“, до изготвянето на проектно решение и
преработка на инвестиционните проекти съобразно спецификата на обекта.
В обяснителната записка към част
Конструктивна и към част Архитектурна на изменения проект се посочва, че по
искане на възложителя с настоящия проект се предвижда изменение в одобрен
инвестиционен проект от Главен архитект на Община Приморско и издадено
Разрешение за строеж. Проектните изменения попадат в обхвата на съществените
отклонения по чл. 154, ал.2, т.5 от ЗУТ. Измененията се налагат вследствие на
изминалия период от време пет години от издаване на разрешение за строеж за
обекта до започването на СМР през 2020 г. през които са настъпили промени
влошаващи състоянието на съществуващата сграда в конструктивно и архитектурно
отношение, и вследствие на строителни и технологични фактори при изпълнението
на строително-монтажните работи по сградата.
По внесеното изменение в одобрения инвестиционен
проект е изискано и получено становище от НИНКН на 07.07.2021 г. с подоробно
отразяване на необходимите промени. Със Заповед № 12/23.07.2021 г. на главния
архитект на община Приморско е допълнено издаденото разрешение за строеж №
82/18.12.2015 г. От тази дата е възобновено и строителството на обекта.
УО констатира, че в случая е налице
значителен обем от строителни дейности, които е следвало да бъдат извършени
след одобряване на промените, издаване на заповед от главния архитект и
възобновяване на строителството.
В същото време, обаче, с писмо вх. №
99-00-2-408(48)/25.06.2021 г. - искане за временно спиране на изпълнението на
проект с референтен номер СВ005.2.21.001 „Нашето историческо наследство“,
финансиран по Програмата за трансграннчно сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП ТГС
България - Турция 2014 - 2020, бенефициерът община Приморско е посочил, че
изпълнението на Договор № 53/31.01.2020 г, е спряно по заповед на кмета на
община Приморско № 586/07.08.2020 г. и Акт Приложение 10 от 10.08.2020г.
Строителството ще бъде възобновено след получаване на координиращо становище от
Министерството на културата и НИНКН. Оставащите дейности за завършване на
обекта се отнасят до вертикално планиране и озеленяване, за което са необходими
до 10 дни.
УО сочи, че съгласно чл. 154, ат. 1 от ЗУТ „При промяна на инвестиционните намерения след издаване на разрешението за
строеж се допускат само несъществени отклонения от одобрения инвестиционен
проект“. Също така, ая. 5 от същия член гласи следното: „След издаване на
разрешението за строеж изменения в одобрения инвестиционен проект в обхвата на
съществените отклонения по ал. 2, т. 5, 6, 7 и 8 се допускат по искане на
възложителя, придружено от нотариално заверено съгласие на заинтересуваните
лица по чл. 149, ал. 2, въз основа на одобрен инвестиционен проект към
издаденото разрешение за строеж. Тези изменения се отразяват със заповед за
допълване на издаденото разрешение за строеж и се допускат преди реализирането
им“. Във връзка с изложеното може да се направи обоснован извод, че в нарушение
на правилата на ЗУТ и по специално чл. 154, ал. 5 от ЗУТ са осъществени
строителни дейности, преди да бъдат допуснати със заповед на главния архитект
на община Приморско.
С писма с изх. № 99-00-3-109/19.10.2021
г. и № 99-00-3-109(2)/! 1.11.2021 г. е поискано становище от Дирекция
„Национален строителен контрол“ (ДНСК), дали е налице нарушение на чл. 154, ал.
5 от ЗУТ и чл. 7, ал. 3, т. 11 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. и дали са
изпълнявани дейности по СМР преди издаване на заповед за допълване на
издаденото разрешение и в период, в който строителството е било спряно с акт
образец 10. С писма с вх. № 99-00-3-109(1)/04.11.2021 г. и №
99-00-3-109(4)/09.12.2021 г. ДНСК е изразила становище, че строителните и
монтажни работи, представляващи промяна по време на строителството, описани в
писмо изх. Ме 99-00-3-109(2)/11.11.2021г., както и в обяснителните записки по
част конструктивна - т. 1 и т. 2 и по част архитектурна от т. 1 до т. 13 на
строеж „Промяна на предназначението, реконструкция и консервация на жилищна
сграда ПКЦ в Посетителски център за представяне и експониране на местно
природно и културно наследство“ в УПИ11-407, кв. 50, по плана нас. Ново
Паничарево, община Приморско, са изпълнени в нарушение на чл. 154, ал. 5 от ЗУТ
преди да бъдат допуснати със заповед № 12/23.07.2021 г. на главния архитект на
община Приморско, с която е допълнено издаденото разрешение за строеж №
82/18.12.2015г.
Като доказателство за
компетентност на издателя на оспорения административен акт, от процесуален
представител на ответника в преписката са приложени заповед № РД – 02 – 14 -
13/07.01.2022г. година на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, справка за валиден КЕП на Д.Г. – директор на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ. Относими към
законосъобразността на обжалвания административен акт са заповедта и справката
за КЕП, тъй като именно Д.Г. е издател на Решението. Според тази заповед, Д.Г.
е определена да ръководи и организира дейността на УО на програмата (ИНТЕРРЕГ)
за трансгранично сътрудничество между България и Република Турция, в рамките на
която се е реализирал Проекта.
При
така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.
ДОПУСТИМОСТ
Съгласно
чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд
по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се
прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал.2 , ал. 3 и ал. 5 – 6.
В
конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 17.03.2022
година. Ответникът е представил надлежно доказателство за датата на връчването
на Решението на жалбоподателя – то е регистрирано в от Община Приморско на 17.03.2022
година. Жалбата против акта е подадена в МРРБ чрез електронен обмен на 25.03.2022
година. Така съдът приема, че оспорването е в срока по чл. 149 от АПК. С
Решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена е
финансова корекция с резултат – дължимост на определена парична сума с
публичноправен характер от Община Приморско. За адресата е налице правен
интерес от оспорването. Затова жалбата е допустима.
ОСНОВАТЕЛНОСТ
Цел
на закона
Решението
за налагане на финансови корекции е издадено в съответствие с целта на закона,
формулирана в нормата на чл. 2 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, според която средствата от
ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната
тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Компетентност
Решението на ръководителя на УО на
Програмата е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9 ал. 5 изречение
второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
т.е. правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
изрично овластено лице.
Според
чл. 29 ал. 1 т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, дирекция "Управление
на териториалното сътрудничество" в министерството изпълнява функциите на
Управляващ орган на програмите за трансгранично сътрудничество по Инструмента
за предприсъединителна помощ 2014 – 2020 (между Република България и Република
Северна Македония, Република България и Република Сърбия и Република България и
Република Турция). Д.Г. е директор на дирекцията и осъществява общо ръководство
и управление на тази структура, поради което е надлежно оправомощена от
министъра да издава и актове за налагане на финансова корекция, по аргумент от
чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е
подписано с КЕП от Д.Г., за валидността на който е представено извлечение от
справка, неоспорено от страните и прието като доказателство от съда. По
изложените съображения, съдът приема, че компетентността на издателя на
обжалвания административен акт е доказана.
Форма
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност.
Община Приморско е била уведомена за констатираната нередност. С решението си,
УО на Програма "Интеррег България - Турция" реално приключва сигнала
за нередност, с определяне на финансова корекция на общината.
Процесуална законосъобразност
В
хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, които обуславят незаконосъобразност на акта. На жалбоподателя е предоставена
възможност да участва в административното производство по налагане на финансовата
корекция, като представи възражение срещу констатациите в доклада, обусловил
регистрирането на сигнала за нередност. Община Приморско се е възползвала от
представената възможност макар и извън срока по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Решението е
издадено в инструктивния срок по чл. 73 ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Относно съответствието на оспорения акт
с материалния закон, съдът приема следното.
Съгласно чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Според ал. 2 от същия член,
процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 3
от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
основание нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013.
Съгласно чл. 143, т. 1 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции
и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.
2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането
на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
"икономически оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Приморско
участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на "нередността" е налице.
Спорът по делото се свързва с наличието
на втория и третия елемент от фактическия състав на дефиницията за нередност
като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата
корекция.
Вторият елемент е
действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган, с оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК,
е да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената опростена процедура.
Третият елемент от фактическия състав на
"нередността" се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на
Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да е
налице и причинна връзка между извършеното нарушение и настъпването на вредата,
респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав на
"нередността" следва да бъде доказан и обоснован от административния
орган в проведеното административното производство по определяне и налагане на
финансовата корекция.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ
може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания,
като в случая се твърди това по т. 3 - нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Органът е приел, че е допуснато
нарушаване на принципа за добро финансово управление по чл. 4, § 8 от
Регламент (ЕС) 1303/2013, препращащ към чл. 30 от Регламент
(ЕС) 966/2012, като го е квалифицирал като нередност
по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
В чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване
на нередности е регламентирано, че приложимите процентни показатели на
финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са
посочени в приложение № 2. За нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 процентният показател на
финансовата корекция е 100 на сто. В съответствие с принципа на
пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25,
10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното
нарушение не оправдава определяне на по-висок размер.
Настоящият състав на съда споделя
становището на административния орган относно допуснато нарушение на принципа
за добро финансово управление.
В случая от установените факти, правилно
УО е достигнал до извод, че е налице нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3
от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 4, § 8 от
Регламент № 1303/2013 г., във вр. с чл. 33, § 1 от
Регламент 2018/1046.
Административният орган е приел, че при
провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на принципите на
добро финансово управление /икономичност, ефикасност и ефективност/ на
вложените средства при усвояване на средствата от бюджета на Общността,
регламентирани в чл. 4, § 8 от (Регламент (ЕС) №
1303/2013), във вр. с чл. 33, § 1 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 за изпълнение на
проект „Our historical heritage” "Национално историческо наследство"
с референтен номер СВ005.2.21.001 финансиран по Програмата за трансграннчно
сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП ТГС България - Турция 2014 - 2020.
Съответно, ангажираното в оспореното
решение правно основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3
от ЗУСЕСИФ е за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.
От друга страна принципът за добро
финансово управление е регламентиран в Глава 7 от
Финансовия регламент (Регламент (ЕС,
Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от
25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО,
Евратом) № 1605/2002 на Съвета). Съгласно чл. 30 от този
регламент бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро
финансово управление, и по-специално в съответствие с принципите на
икономичност, ефикасност и ефективност. Принципът на икономичност изисква
ресурсите, използвани от институцията за осъществяване на нейните дейности, да
се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра
цена, а принципът на ефикасност се отнася до най-доброто съотношение между
използваните ресурси и постигнатите резултати, а принципът на ефективност се
отнася до осъществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на
планираните резултати.
Съгласно сключен между Община Приморско
и „Техно-енерджи“ ООД Договор № 53/31.01.2020 г. на стойност 336 547,67 лева
без ДДС (403 857,20 лева с ДДС) изпълнителят се задължава да извърши СМР с
предмет „Промяна на предназначението и съхраняване на жилищна сграда в
посетителски център в с. Ново Паничарево“. Съгласно чл. 34.1 от Специалните
условия на договора - времето за завършване на строителните работи е 4 месеца
от датата, на която договорът е подписан от последната страна.
Не се спори от страните факта, че
строителството временно е спирано няколко пъти. С Акт обр. 10 от 20.03.2020 г.
на основание въвеждането на противоепидемични мерки в страната; възобновяване с
Акт обр. 11 от 18.05.2020г. - за 59 календарни дни; с Акт обр. 10 от 28.05.2020
г. във връзка с неблагоприятни климатични условия; възобновяване с Акт обр. 11
от 16.06.2020 г. - за 19 календарни дни; с Акт обр. 10 от 10.08.2020 г. във
връзка с проектно решение за преработка на инвестиционните проекти;
възобновяване с Акт обр. 11 от 23.07.2021г. - за 347 календарни дни.
Не се спори и факта, че строителството е
започнало с издаването на Протокол № 2 от 17.02.2020 г. за откриване на
строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж и е
завършило с издаден Акт образец 15 от 29.07.2021 г. за установяване годността
за приемане на строежа., както и че строителството не е изпълнено в заложения
срок, и не са начислени предвидените в договора неустойки за забава.
Спорен е въпросът доколко забавянето на
изпълнението на СМР е в противоречие с принципите на добро финансово
управление.
В тежест на жалбоподателя е да
опровергае твърдението на ответника за настъпил отрицателен факт – неспазване
на принципа за добро финансово управление на средствата от ЕС.
Съдът приема, че, за пълнота на
изложението, следва да разгледа поотделно всеки един от аргументите на
ответника за определяне на финансова
корекция на Община Приморско по договор № 53/31.01.2020 година, следвайки структурата на
Решението и съобразявайки се със структурата на жалбата срещу него.
Административният орган приема нарушение
на принципа на добро финансово управление по член 4, параграф 8
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., изразяващо се в
нарушение на принципа на икономичност и принципа на ефикастност. В административният
акт са посочени фактите, които административният орган счита, че са относими
към нарушението на съответния принцип.
Като основание за налагане на
финансовата корекция е установено от ответника нарушение на принципите на добро
финансово управление. УО посочва, че е нарушен принципът на икономичност, който
изисква ресурсите да се предоставят своевременно, в подходящо количество и
качество и на най-добра цена.
В
случая този принцип е нарушен, тъй като предоставените ресурси, представляващи
безвъзмездна финансова помощ, са използвани за заплащането на услуги, извършени
не в съответствие с разпоредбите на националното законодателство, доколкото
може да се направи заключение, че са изпълнявани дейности по СМР преди издаване
на заповед за допълване на издаденото разрешение - в нарушение на чл. 154, ал.
5 от ЗУТ. От друга страна УО сочи, че е нарушен принципът на ефикасност, който
изисква да бъде постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси,
предприетите дейности и постигането на целите. В конкретния случай и това не е
постигнато, защото поетият от изпълнителя ангажимент не е изпълнен във вида и
обема, в който е поет по отношение на срока за изпълнение, тъй като
завършването на строителните дейности не е изпълнено в срок, като са налице
периоди, през които не е било налице основание строителството да бъде спирано.
Неоснователно е твърдението на
жалбоподателя, че е бил възпрепятстван да извърши строителството, съгласно
одобрените първоначални срокове поради действието на непреодолима сила – епитемия
от Ковид 19. Основната същност на непреодолимата сила се състои в
освобождаването на длъжника по един договор от отговорност за неизпълнението на
неговите задължения по този договор. Основанието за освобождаването от
отговорност е невиновната невъзможност за изпълнение на договора, пред която е
изправен длъжникът. Тази невъзможност е продиктувана и възниква от
обстоятелства, които са изцяло извън контрола на длъжника и без той да има
възможност да ги предотврати, да им повлияе, да реагира адекватно срещу тях.
Обявеното извънредно положение в
Република България в рамките на периода от 13.03.2020г. до 13.05.2020 г. не
може да се превърне автоматично в обстоятелство представляващо абсолютна пречка
за извършване на СМР. Преценката дали е налице непреодолима сила, следва да се
прави във всеки един конкретен случай поотделно, като бъдат взети предвид
всички относими към конкретния случай обстоятелства. Дори и елементите от
фактическия състав на непреодолимата сила да са налице, напълно е възможно
страната-длъжник по договора да не е затруднена при изпълнението на своите
задължения. Съответно да липсва правно основание тя да се позовава на
форс-мажорни обстоятелства.
Съгласно
наложените от Министерството на здравеопазването ограничителни мерки, вписани в
Заповед РД-01-122/11.03.2020 г. и Заповед № РД-01 -124/13.03.2020 г. и Закона
за мерките и действията по време на извънредното положение - работата на
строителни обекти не е преустановена. Отделно, продължителността на отделните
прекъсвания на строителството не може да бъде обосновава по никакъв начин с
епидемия, поради липстата на каквито и да е доказателства от жалбоподателя за
заболяване на работници, извършващи СМР и обективната невъзможност те да бъдат
заместени с други лица;
Жалбата
е неоснователна в тази част.
Не
се споделя и довода на жалбоподателя, че неблагоприятни климатични условия са
възпрепятствали строителството. Видно от представените доказателства за
метеорологините условия по време на извършване на СМР, дните с неблагоприятно
време с повече количества валеж са били само 3, съответно
01.06.2020г.-26.0л./кв.м.; 13.06.2020г.-10.7 л./кв.м. и 15.06.2020г.-27.0
л./кв.м., в останалите дни валежите варират от 5.5 – 0.8 л./кв.м., като това
количество валеж по никакъв начин не би могло да препятства извършването на
СМР, както и да се отрази на общя темп на строителството, с оглед договорения
срок за извършването на СМР – 4 месеца.
Жалбата
е неоснователна и в тази част.
Твърдяното съществено изменение на
инвестиционните проекти по време на строителството също не е основание да се
приеме, че е довело до обективно възпрепятстване на жалбоподателя да извършва
СМР по Договора. Нуждата от отклонения в процеса на строителството, предвид
състоянието на обекта, в който са извършвани СМР не е внезапна непреодолима
пречка. Жалбоподателят е собственик на сградата, обект на СМР и по всяко време
е имал възможност да осъвремени информацията за актуалното й състояние, в това
число и по време на действието на Договора.
Отделно, процедурата по изменение на
Договора е уредена изчерпателно в него, като изрично е посочено че всяко
изменение на договора трябва да бъде надлежно документирано и обосновано.
Съгласно разпоредбите на чл.35, т.1,
б.“А“, б.“е“ от Общите условия на Договора изпълнителят може да поиска
удължаване на срока на изпълнение на задачите ако изпълнението на договора е
или ще бъде забавено, поради извънредни метеорологични условия в държавата, в
която се извършват строителните работи, които могат да повлияят на изпълнението
на задачите; и поради „непреодолима сила“. Според разпоредбата чл.66.4. „Ако
някоя от страните счита, че са настъпили обстоятелства на непреодолима сила
(форсмажорни обстоятелства), които могат да повлияят на изпълнението на нейните
задължения, тя незабавно уведомява другата страна и надзорния орган, като
предоставя подробности за естеството, вероятната продължителност и вероятните
последици от обстоятелствата. Освен ако надзорният орган не разпореди друго в
писмена форма, изпълнителят продължава да изпълнява задълженията си по
договора, доколкото това е разумно осъществимо, и търси всички разумни
алтернативни средства за изпълнение на своите задължения, които не са
възпрепятствани от форсмажорни обстоятелства. Изпълнителят не може да използва
тези алтернативни средства освен ако не му е указано от надзорния орган“.
В случая, такива действия не са
предприемани надлежно от жалбоподателя.
При тези аргументи следва изводът, че е
налице нарушение на чл. 4, § 8 Регламент 1303/2013 г., допуснато с извършените
плащания по договор, което е основание за налагане на финансова корекция по чл.
70, ад. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ.
На следващо място съгласно т. 2.5.1 от Практическото
ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на
Европейския съюз при възлагането на поръчки следва да се спазва принципа на
добро финансово управление, като бюджетите следва да се използват в
съответствие с принципите на икономичност, ефективност и ефективност.
Описаното нарушение представлява
нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. с Постановление № 202 от 15
август 2019 г. и Постановление № 35 от 04 март 2020 г. на Министерски съвет
(Наредбата).
На следващо място не е налице нарушение
на закона от страна на ответника при определяне на размера на корекцията като
съвкупност от общностното и националното финансиране. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност -
Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална вреда
за налагане на корекция. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2 т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или
би могло да има". Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда
на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж
решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение C. L., С-465/10, EU:
C: 2011:867, т. 47, както и последното решение W., EU: C: 2016:562, т. 44).
Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена
конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. За случаи като настоящия, когато
финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят
е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската
комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки
за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по
реда на Наредбата, ответникът е приложил стриктно материалния закон – и в тази
му част.
Жалбата следва да се отхвърли.
Изходът от оспорването обуславя
възлагането на разноските по делото върху жалбоподателя. От страна на ответника
своевременно е поискано присъждане на разноски за заплатено юрисконсултско възнаграждение
и такова се дължи. Община Приморско следва да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (учреждението – разпределител на
бюджетни средства, в чиято структура е органа - ответник) разноски - 100 (сто)
лева, юрисконсултско възнаграждение.
Поради
изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, съдът
Р
Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Приморско, представлявана от кмета – Д.Г., против Решение
/Решението/ № РД-02-14-304 от 17.03.2022г. на Д.Г. -директор на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на програма
„ИНТЕРРЕГ - инструмент за предприсъединителна помощ България – Турция 2014 -
2020” с № 2014ТС1615СВ005, изпълнявана със средства от Европейския фонд за
регионално развитие на Европейския съюз.
ОСЪЖДА
Община Приморско да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 (сто) лева – юрисконсулско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: