РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И Е
№ 262/8.2.2021г.
гр.Пловдив, 08, 02, 2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Пловдив, V-ти състав, в открито заседание на 07,01,2021 година, в състав :
Административен съдия : С.Б.
с участието на секретаря В. К. , като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 310/2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 226 от АПК.
Жалбоподателят - Община Смолян, ЕИК *********, представлявана от Н.Т.М.- Кмет на общината оспорва Решение № РД-02-36-1193 от 27.09.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г. (ОПРР), с което е определена финансова корекция в общ размер от 266097,90 лв., с включен ДДС, по повод установени нарушения във връзка с обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Ремонт и рехабилитация на улици и надлези за подобряване на градска среда на гр. Смолян с 6 обособени позиции" по договор № ВG16RFOP001-1.022-0001-С01 „Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян“. Твърди, че е неправилно, необосновано и издадено в противоречие с административнопроизводствените правила, както и при липса на материалноправни основания, в несъответствие с целта на закона. Навежда доводи, че изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка, с която именно възложителят е най-добре запознат. Обосновава поставянето на тези условия с това, че възложителят следва да постигне труден баланс между обективната потребност за осигуряване на качествено изпълнение и ефективно разходване на публичните средства, в случая и от фондовете на ЕС, от една страна, и съобразяване на всички относими изисквания на приложимото законодателство, от друга. Сочи, че в конкретния случай подобно субективно, прекомерно и необосновано ограничаване не е допуснато, като това се доказвало и от факта, че разглежданите изисквания не са били обект на каквито и да е протести или обжалвания от заинтересовани лица.
В настоящото производство по ад № 310/2020г. жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юрк.Б., поддържа първоначално предявената жалба по ад. № 3208/2018г. и моли РА да бъде отменен като неправилен и незаконосъобразен, съобразно мотивите на ВАС. Претендира се присъждане и на направените по делото разноски, както и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Ответникът по жалбата – Заместник министър на РРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, представляван от адв.Т., счита същата за неоснователна и моли съда да приеме, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената за това форма, при правилно приложение на материалния закон, вкл. и начина определяне на основата, върху която е приложена финансовата корекция. Претендира присъждане на направените по делото разноски, съгласно представен списък на разноските.
Жалбата е
подадена пред надлежен съд, от надлежно легитимирано лице, в законоустановения
срок, поради което е процесуално
допустима , а разгледана по същество е неоснователна.
Настоящото съдебно производство е по реда на чл. 226 АПК , образувано след като с Решение № 1302 от 28.01.2020 г., постановено по адм. дело № 5307/2019 г. по описа на ВАС на РБ - Седмо отделение, е отменено решение № 454 от 28.02.2019 г., постановено по адм. дело № 3208/2018 г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на община Смолян, ЕИК *********, представлявана от Н.Т.М.- Кмет на общината, против Решение № РД-02-36-1193 от 27.09.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г. (ОПРР), с което е определена финансова корекция в общ размер от 266097,90 лв., с включен ДДС, по повод установени нарушения във връзка с обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Ремонт и рехабилитация на улици и надлези за подобряване на градска среда на гр. Смолян с 6 обособени позиции" по договор № ВG16RFOP001-1.022-0001-С01 „Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян“.
В решението си Върховният съд е посочил, че не са изложени мотиви, налице ли са нарушенията свързани с Методиката за оценка, отговаря ли избраният изпълнител за ОП №5 - "БАКС 99" АД, на изискванията на възложителя, а изложените мотиви относно установените нарушения, представляващи ограничителни условия по отношение на „специалист контрол по качеството” и „координатор по безопасност и здраве” не отговарят на фактическите основания, послужили като основание за издаване на обжалвания административен акт, в тази му част. В съдебното решение липсва анализ на процесната методика за оценка на офертите и установените от административния орган нарушения в последната. Липсва и анализ на нарушенията свързани с избраният изпълнител по ОП №5. Не става ясно как мотивите, относно избрания изпълнител, по отношение на ОП №4 са относими към отстранения участник "Агромах" ЕООД по ОП №5.
Указанията, с които делото е върнато за ново разглеждане, се свеждат до това да съдът да разгледа фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че са налице посочените нарушения, водещи до определяне на финансова корекция и да се извърши преценката на доказателствата. По делото да бъдат представени и приложени анализните цени по позиция „Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см и трошено – каменна настилка 35 см. (без асфалтово покритие), включително извозване на строителни отпадъци” на изпълнителите по обособени позиции № 4 и № 5, по отношение на които е прието, че е налице нарушение – незаконосъобразно избран участник/изпълнител. Да се представят техните предложенията на отстранените участници касаещи двете обособени позиции, за да бъде преценено дали е налице неравно третиране на избраните изпълнители и отстранените такива. На страните следва да бъдат дадени указания за кои обстоятелства от значение за правния спор следва да представят доказателства.
Пловдивският
административен съд, в настоящия състав, при спазване на задължителните
указания при новото разглеждане на делото, възприе и приобщи събраните при
предходното разглеждане на делото доказателства. Съобразно тях и представените
такива в настоящото производства, приема
за установено следното от фактическа страна:
Между Община Смолян и УО на ОПРР 2014-2020 е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № ВG16RFOP001-1.022-0001-С01 „Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян“ е обявена открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Ремонт и рехабилитация на улици и надлези за подобряване на градска среда на гр. Смолян с 6 обособени позиции" по договор № ВG16RFOP001-1.022-0001-С01 „Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян".
В Регистъра за сигнали и нередности е входиран сигнал за нередност с рег. № 506 за констатирани нарушения във връзка посочената обществена поръчка. С писмо изх. № 99-00-6-1588 от 22.08.2018г. на МРРБ на Община Смолян е предоставена възможност за излагане на възражения срещу налагането на финансова корекция. Във връзка с това е депозирано Становище № 99-00-6-1588(3) от 05.09.2018 г., което е взето предвид при окончателната оценка на нарушенията.
Установено е от административния орган, че формулираните условия или изисквания към експертите не осигуряват равно третиране на участниците в процедурата. Формулирани са следните ограничителни критерии за подбор: „7. Специалист по контрола на качеството, който да отговаря на следните изисквания:да има диплома за завършено висше образование с квалификация „ строителен инженер или еквивалентна и да притежава валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или друг еквивалентен документ за упражняване на позицията". Поставено е изискване по отношение на експерта „Координатор по безопасност и здраве“ - да има минимум 3 (три) години трудов стаж на длъжност „Координатор по безопасност и здраве“. Прието е също от УО, че след разглеждане на утвърдената от възложителя методика по отношение на показателя „Икономически аспект" за оценка на Предложението за изпълнение, е видно, че същият е избран в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Методиката за оценка по показателя „Организация за изпълнение на поръчката" допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в противоречие на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. В представената методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Незаконосъобразно избран участник. Според сигнала, избраният изпълнител за обособена позиция № 4 - „ЗАПРЯНОВИ-03" ООД, не отговаря на изискванията на възложителя. Подадената анализна цена по позиция „Разваляне и възстановяване на пътна основа - битумизирана баластра 8 см и трошено¬ каменна настилка 35 см (без асфалтово покритие), включително извозване на строителни отпадъци" е неправилно изчислена. При така описаните параметри в анализа на единичната цена за съответната позиция, дебелината на битумизираната баластра се получава по-малко от 8 см. Комисията не е констатирала посоченото несъответствие. Комисията е допуснала неравно третиране на отстранения по същата обособена позиция участник „Пътища Пловдив" АД и избраният за изпълнител участник „Запрянови - 09" ООД. Нарушен е принципа на чл. 2, ал. 1,т. 1 от ЗОП.
Незаконосъобразно избран изпълнител. Избраният изпълнител за обособена позиция № 5- „БАКС 99 "АД, не отговаря на изискванията на възложителя. При преглед на анализната цена по позиция „Разваляне и възстановяване на пътна основа - битумизирана баластра 8 см и трошено-каменна настилка 35 см (без асфалтово покритие), вкл. извозване на строителни отпадъци" се установява, че в нея не е включена битумизирана баластра, а само различни фракции на трошен камък. С оглед на това, че битумизираната баластра е основна съставка за възстановяване на пътната основа, към която възложителят има и съответни изисквания - за 8 см. дебелина, същата е от основно значение за формиране на цената на съответната позиция, а също така и за изпълнение на позицията като цяло. Чрез представения анализ на единичната цена се декларира, че изпълнителят не е включил в предложената цена, целият необходим материал за изпълнение на позицията.
УО е приел, че в обявлението и
документацията за обществена поръчка се съдържат незаконосъобразни критерии за
подбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на
потенциалните лица в процедурата, въз основа на което е постановил и
оспорваното решение, с което е определена финансова корекция в общ размер на 266097,90 лв. с ДДС, като неправомерният
разход е изчислен върху стойността на договора със съответен изпълнител, като е
посочено, че следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за
плащане.
Финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-05/23.10.2017г. с изпълнител МУРДЖЕВ -ТРАНС ЕООД, ЕИК *********, с предмет: „Рехабилитация и ремонт на надлез над бул. „България" (от МБАЛ „д-р Братан Шукерови до „ЛИДЛ") , гр. Смолян" на стойност 376 702.39 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-04/23.10.2017г. с изпълнител ИСА 2000 ЕООД, ЕИК ********* с предмет: „Рехабилитация и ремонт на надлез над бул. „България" (от Община Смолян до х-л „Смолян") , гр. Смолян" на стойност 334 537.02 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-09/22.11.2017 г. с изпълнител „Трейс Груп Холд" АД, ЕИК *********, с предмет: „Реконструкция на улица „Беклийца" от о.т.1876 до о.т.1772, гр. Смолян " на стойност 438 299.33 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-07 от 20.11.2017г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, ЕИК *********, с предмет „Реконструкция на улица „Евридика" от о.т.4398 до о.т.2250, гр. Смолян" на стойност 1 077 902.61 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-06 от 27.10.2017 г.. с изпълнител „БАКС 99" АД, ЕИК ********* с предмет: „Реконструкция на улица „Зорница" от о.т.130 до о.т.241, гр.Смолян" на стойност 386 420.34 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-13/14.12.2017г. с изпълнител „РОДОПА ТРЕЙС" ЕАД, ЕИК: *********, заменен с изпълнител „ТРЕЙС-ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО" АД, ЕИК ********* с Допълнително споразумение към договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-13/14.12.2017г. от 16.04.2018г., с предмет „Реконструкция на улица „Спортна66 от о.т. 1997 до о.т. 2412, гр.Смолян" на стойност 356 780.53 лв. без ДДС, както и 10 % от допустимите разходи по договори: договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-07/20.11.2017г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, ЕИК *********, с предмет „Реконструкция на улица „Евридика“от о.т. 4398 до о.т. 2250, гр. Смолян" на стойност 1 077 902.61 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.022-0001-С01-S-06/27.10.2017 г. с изпълнител „БАКС 99" АД, ЕИК ********* с предмет: „Реконструкция на улица „Зорница" от о.т.130 до о.т.241, гр.Смолян" на стойност 386 420.34 лв. без ДДС.
В съдебното производство с молба /л.37/ от Заместник-Министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г. чрез адв.К.Т. на 12.06.2020 г., са представени и приети копия на писмени доказателства, а именно: оферта от „Пътища Пловдив“ АД; оферта от „Агромах“ ЕООД; предложение за изпълнение на поръчката и ценово предложение от „Бакс 99“ АД; ценово предложение от „Запрянови-03“ ООД.
Община Смолян в писмена молба иска да се назначи съдебно-техническа експертиза, със специалист „строителен инженер със специалност пътно-транспортно строителство или строителство на сгради и съоръжения – промишлено и гражданско строителство, която след запознаване с инвестиционния проект за обособена позиция № 4 да даде отговор на следните въпроси:
1. Коректни ли са и отговарят ли на изискванията на възложителя представените от участника, определен за изпълнител на обособена позиция № 4 – „Запрянови -03“ ООД, анализни цени в частта на позиция „Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см. и трошено-каменна настилка 35 см /без асфалтово покритие/, включително извозване на строителни отпадъци“, по-конкретно при така описаните параметри в представения от посочения участник анализ на единичната цена за съответната позиция, дебелината на битумизираната баластра получава ли се по-малко от 8 см.;
2. Коректен ли е анализът от страна на община Смолян, съдържащ се в представеното становище по налагането на финансовата корекция и в подадените жалби, който обосновава твърдението, че ценовата оферта на участника, определен за изпълнител на обособена позиция № 4 – „Запрянови – 03“ ООД, е коректна, а тази на отстранения участник – „Пътища Пловдив“ АД, не отговаря на изискванията на възложителя.
В съдебно заседание, проведено на 14.09.2020 г. е прието заключение по допуснатата съдебно-техническа експертиза, изготвено от вещото лице З.Р., неоспорено от страните. В отговор на поставените му въпроси, вещото лице отговаря:
1. Не е възможно да се получи дебелина на слоя на битумизираната баластра по-малко от 8 см.;
2. Анализът на комисията на Община Смолян е коректен.
Заключението на в.л. не е задължително за настоящия докладчик , но същото ще бъде кредитирано , съобразно с другите приети по делото доказателства, още повече , че изводите на вещото лице не водят до промяна на фактическата обстановка и не променят изводите на УО.
Въз основа на
така установените факти, съдът от правна
страна приема следното:
При извършената съдебна проверка съобразно разпоредбата на чл. 168 от АПК, съдът приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на установената форма, административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби на закона.
Решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно, на основание чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25 ал.1 от Закона за администрацията и чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9 ал.5 предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, като съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., заместник-министърът на РРБ Деница Николова, която е и издател на процесното решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, като издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ, предвид и посочените в обжалвания акт заповеди: № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и № РД-02-36-27/15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
Съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
С оглед на това съдът намира, че процесното решение е издадено от компетентен орган. Спазени са изискванията за форма на административния акт и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл.73 ал.2 от закона, преди издаването на решението за налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена – жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си, същите са обсъдени от административния орган.
Съгласно чл.59 ал.2 т.4 от АПК административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания за издаването му. В оспореното решение органът е изложил фактически основания, които не се оспорват от жалбоподателя. Предмет на спора по същество се явява дали тези констатации могат да обосноват извод за наличие на нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция, съответно, следва ли при едно такова нарушение да се стига до налагане на финансова корекция, при положение, че липсва конкретна настъпила вреда за бюджета на ЕС.
На първо място, следва да се посочи, че съгласно чл.143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, §36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От изложеното следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Смолян има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. А съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.
Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената по-ръчка. Не е спорно, че възложителят е утвърдил методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, която съдържа конкретни показатели въз основа на които да се класират участниците. В случая ответникът е приел, че така утвърдената от възложителят методика е незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране на участниците и крие риск от фаворизиране на оферта и нарушаване на принципа за равно третиране на участниците.
В нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предвидена възможност възлагането на обществените поръчки да се извършва по критериите: най–ниска цена, ниво на качеството и оптимално съотношение качество/цена. Изборът на съответен критерий е по преценка на възложителя въз основа на диспозитивно начало. От друга страна, в случай че възложителят счете за необходимо да приложи критериите - ниво на качеството или оптимално съотношение качество/цена, императивно в разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. 2 е посочено, че показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Още повече, че при утвърждаването на съответната методика за оценка, правилото на чл. 70, ал. 7 от ЗОП отново императивно изисква същата: 1) да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3) да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Административният орган е посочил като правно основание за налагане на финансовата корекция т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с МПС № 57/28.03.2017 г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“, с което е нарушена разпоредба на ЕС – чл.102 от Регламент №966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета, национална разпоредба – чл.2 ал.2 от ЗОП. Според чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности,за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
В случая, приложима се явява Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в си¬ла от 31.03.2017 г., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017 г.) /Наредбата/.
Видно от чл.1 ал.1, Наредбата се прилага при констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Следователно, именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. В чл.2 ал.1 е посочено, че нередностите по чл.1 т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в приложение № 1.
По делото основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е налице нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция по т.6 и т.9 от приложение № 1 към чл.2, ал1. от Наредбата – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Това възражение
съдът намира за неоснователно, като
счита, че решението е издадено при правилно приложение на материалния закон в
допустимо оспорената му част.
Чл.102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета гласи, че: 1. Всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. 2. Всички договори за възлагане на обществени поръчки са обект на процедура, която се провежда при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата на договаряне, посочена в член 104, параграф 1, буква г), както и, че възлагащите органи не може да използват рамкови споразумения неправомерно или по начин, имащ за своя цел или като резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
От своя страна, чл. 59 ал.1 от ЗОП указва, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности, а в ал.2, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. От своя страна, ал.3 пък гласи, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.
Според т.9 на Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата пък, нарушение, за което се определя финансова корекция, са неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, като за такова се приемат случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.
Според легалната дефиниция на чл.2 т.36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 е констатирано нарушение, което е квалифицирано като нередност: „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, като нарушена разпоредба от общностното право е посочена разпоредбата на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. на Европейския парламент и Съвета.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Следователно, българският законодател приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
При така цитираната правна рамка, за да установи наличието на „нередност“, националният управляващ орган трябва да обоснове, че със съответното действие или бездействие на бенефициента е допуснато нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая, органът твърди, че са налице горецитираните две нарушения, засягащи норми от ЗОП, и касаещи процедурата по обявяване и провеждане на поръчката с възложител община Ивайловград.
Това нарушение попада в хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. Точка 9 на Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана в оспореното решение, досежно считаното за ограничително изискване за експерт по качеството и специалист по здравословни и безопасни условия на труд.
Нарушения както бе изложено по-горе в мотивите на настоящото решение са налице, а относно вредата, следва да се отбележи, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
В заключение настоящия съдебен състав намира за необходимо да отбележи, че оспореното решение е и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г.“ е издал обжалваното Решение, като законосъобразно е приел съществуването на фактическите основания, посочени в същото, и е изпълнил законовите изисквания при издаването му. С оглед на което, жалбата на община Смолян против процесното Решение следва да бъде изцяло отхвърлена.
Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна. Съдът намира за неоснователно възражението на пълномощника на жалбоподателя за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ето защо съдът констатираха същите в размер на общо 12 458,36 лв., съгласно представен списък на разноските /л.882 от адм.д. 310/2020г./, в т.ч. и за производството пред ВАС, съобразно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Водим от горното и на основание чл. 172 от АПК съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Смолян, ЕИК *********, представлявана от Н.Т.М.- Кмет на общината, против Решение № РД-02-36-1193 от 27.09.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г. (ОПРР), с което е определена финансова корекция в общ размер от 266097,90 лв., с включен ДДС, по повод установени нарушения във връзка с обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Ремонт и рехабилитация на улици и надлези за подобряване на градска среда на гр. Смолян с 6 обособени позиции" по договор № ВG16RFOP001-1.022-0001-С01 „Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. Смолян“.
ОСЪЖДА Община Смолян, ЕИК *********, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ЕИК *********, сумата от 12 458,36 (дванадесет хиляди четиристотин петдесет и осем лева и тридесет и шест стотинки) съдебни разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: