Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 680
13.01.2022г., гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно
заседание на четиринадесети декември две хиляди двадесет и първа година в
състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА ЧИРКАЛЕВА
Секретар: Мария
Койнова
като разгледа докладваното от съдия Р.Чиркалева административно дело № 1136 по описа на
съда за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК)/ във вр. с чл.73, ал.4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Любимец, със седалище и адрес на управление:
***, представлявана от кмета инж. А. Б. А., против Решение № 03-РД/ 2995 от
21.09.2021г., издадено от Зам.изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, с което: по т. 1 е наложена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи в
размер на 1 134 лв. с ДДС по
договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет „ Избор на
изпълнител на строителен надзор по три обособени позиции: „ Реконструкция и
рехабилитация на улици в гр. Любимец“, „Реконструкция
и рехабилитация на ул.“Васил Левски“, ул. „Капитан Петко Войвода“ и ул.
„Шейново““ и „Реконструкция и рехабилитация на ул. „Христо Ботев“ в гр. Любимец
и улици в с. Белица и с. Лозен“ и избран изпълнител ЕТ „Билд Комерс- К. А.“, по заявка за плащане №
26/322/00958/3/01 от 05.12.2014г., за
изпълнение на одобрен проект с ИД по
Договор № 26/322/00958 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“
– РА и Община Любимец и по т.2 е
установено, че за Община Любимец възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена
финансова помощ по Договор № 26/322/00958 за отпускане на финансова помощ по
мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за
развитие на селските райони в размер на 1 134 лв. с ДДС - сума равняваща
се на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Избор на изпълнител на строителен надзор по три
обособени позиции: „ Реконструкция и рехабилитация на улици в гр. Любимец“, „
Реконструкция и рехабилитация на ул.“Васил Левски“, ул. „Капитан Петко Войвода“
и ул. „Шейново““ и „Реконструкция и рехабилитация на ул. „Христо Ботев“ в гр.
Любимец и улици в с. Белица и с. Лозен“.
Жалбоподателят счита оспореното решение за незаконосъобразно, като
постановено при допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. На
първо място се твърди, че не е налице приетата от УО нередност, изразяваща се в
нарушение на чл. 64, ал.1 от ЗОП /отм./. Претендира се, че процесната
обществена поръчка, като такава с прогнозна стойност от 73 148лв, попада
под регламентацията на чл.14, ал.3 от ЗОП, поради което обявяването за съща
следва да е направено най- малко 40 дни преди крайния срок за получаване на
офертите. Излагат се също твърдения, че обявлението за обществената поръчка е публикувано
на 17.07.2013г. в Регистъра на обществените поръчки и е вписано под уникален
идентификационен номер 00604-2013-0008 и на същата дата е качено на интернет
страницата на възложителя: www.lyubimets.org. Посоченият в обявлението срок за подаване на оферти от участниците бил
15.08.2013г. Твърди се наличие на предоставен пълен достъп по електронен път на
документацията за участие в процедурата по обществената поръчка, чрез
електронния портал на общината, като в този смисъл се претендира да са спазени
всички изисквания на чл. 64, ал.3 от ЗОП даваща възможност за съкращаване срока
за представяне на документи веднъж с 7 дни, ако обявлението е изпратено по
електронен път и още веднъж с 5 дни, ако от датата на публикуване на
обявлението в електронен вид, възложителят предостави пълен достъп по
електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е
посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.
На следващо място се претендира, че дори и да е налице твърдяното от УО
нарушение, то предвид характера и тежестта на същото, незаконосъобразно бил
определен размера на наложената финансова корекция, като 5%, вместо 2% по т. 3
от Приложение №1а към чл. 2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности
представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Неправилно също така се счита определянето на финансовата корекция в размер
на 1134 лв. с ДДС, вместо в размер на 945 лв. без ДДС, каквато била определената основа по съответната обособена
позиция в договора.
Наред с изложеното се прави и възражение за изтекла погасителна давност по
смисъла на Регламент № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите
интереси на европейските общности, за задълженията установени от управляващия
орган. Претендира се изтичане на 4 годишен давностен срок по чл. 3 от посочения
Регламент, който започвал да тече най- късно от изпълнение на договора, сключен
въз основа на обществената поръчка, при провеждането на която е констатирана
процесната нередност.
По изложените съображения се иска отмяна на оспореното решение.
Съображения, идентични с тези в жалбата се излагат в съдебно заседание,
като отново се претендира, че дори и да се приеме наличие на твърдяната от
органа нередност, то следва да се приеме, че предвидения в чл. 3 от Регламент
32988/1995г. на съвета давностен срок от 4 години за налагане на финансова
корекция е изтекъл. В тази връзка се акцентира на обстоятелството, че този срок
започва да тече от изпълнението на договора, като в случая това е станало на
датата на последното плащане по същия от 25.03.2015г., в подкрепа на което
обстоятелство се представят доказателства в съдебното заседание. Сочи се, че започналият
да тече на тази датата давностен срок не е бил прекъсван, като първото действие
по установяване на посочената нередност е изпратеното до жалбоподателя писмо с
изх. № 01-0800/3488/26.11.2020г.
Ответникът – Зам. Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуален
представител изразява писмено становище по делото в насока неоснователност на
жалбата. Сочи, че въпроса за законосъобразността на оспореното решение е правен
и се свежда до приложението на разпоредбите на ЗОП в относимата им редакция.
Твърди се, че необосновано и в противоречие с минимално предвидения срок от 33
дни, е съкратен срока за публикуване на обявлението за процесната обществената
поръчка на 30 дни. Излагат се твърдения за липса на посочена в обявлението
информация, че цялата тръжна документация е в общината, както и при какви
условия може да бъде получена, за да се запознаят участниците с нея. При тези
аргументи се иска отхвърляне на жалбата. Прави се възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение на жалбоподателя, като в случай на уважаване на
жалбата се иска същият да бъде определен в минимален размер, поради липсата на
правна и фактическа сложност в производството.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, приема за установено
следното от фактическа страна:
На 09.11.2012г. между Държавен Фонд
„Земеделие“ / Фондът/ и Община Любимец /Ползвател/ е сключен Договор № 26/ 322/00958/09.11.2012г.
(л.28 и сл.) за отпускане на финансова помощ по мярка 322 „ Обновяване и
развитие на населените места“ от програмата за развитие на селските райони за
периода 2007- 2013г. (ПРСР) подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони (ЕЗФРСР), по силата на който Фондът предоставя на
Ползвателя безвъзмездна финансова помощ за извършването на дейности посочени в
заявлението за подпомагане на проект №
26/322/00958 – „Реконструкция и рехабилитация на улици „ Васил Левски“,
„Капитан Петко Войвода“ и „ Шейново“ в гр. Любимец, в размер на 100% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проекта, при условие, че ползвателят избере изпълнител чрез процедура за
възлагане на обществена поръчка за изпълнението на инвестиционния проект в
съответствие със Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови
нормативни актове. Съгласно чл. 4.13 от Договора, ползвателят има право да
получи финансова помощ в размер, съгласно т. 2.1 и т.2.2 от настоящия договор,
ако е избрал изпълнител на инвестиционния проект чрез процедура за възлагане на
обществена поръчка в съответствие със Закона за обществените поръчки и
свързаните с него подзаконови нормативни актове и е спазил условията на
договора.
В чл. 4.4 от Договора се предвижда възможност
на „Фонда“ да откаже изплащане на част или цялата финансова помощ, както и да претендира възстановяване от
„Ползвателя“, когато последният не е изпълнил някое от задълженията си по
договора или Наредба №24 от 29.07.2008г., както и когато ползвателя не е провел
процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния
проект, респ. е провел процедура в
нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и свързаните с него
подзаконови нормативни актове. В зависимост от констатираните нарушения
„Фондът“ има право да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира
възстановяване на изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции,
съгласно Методологията по чл. 5.1 от договора.
В чл. 5.1 от Договора се предвижда
възможност на основание чл. 39, ал.4 от Наредба № 24 от 29.07.2008г. „Фондът“ да осъществява предварителна
проверка и последващ контрол върху
процедурите за обществени поръчки, съгласно „ Процедура за осъществяване на
предварителна проверка
С Решение номер РД-09-445 от дата
17.07.2013г. (л.68 и сл.) Община Любимец, в качеството си на възложител открива процедура за възлагане на процесната
обществена поръчка по три обособени позиции, както следват Позиция № 1
„Реконструкция и рехабилитация на улици в гр. Любимец“, Позиция №2 „
Реконструкция и рехабилитация на ул.“Васил Левски“, ул. „Капитан Петко Войвода“
и ул. „Шейново““ и Позиция №3 „Реконструкция и рехабилитация на ул. „Христо
Ботев“ в гр. Любимец и улици в с. Белица и с. Лозен“, на обща стойност
73 148 лева. На същата датата
обявлението за обществената поръчка (л.71
и сл.) е изпратено до Агенция за
обществени поръчки и качено на
официалната интернет страница на Община Любимец. Последните обстоятелства
не са спорни между страните.
С писмо изх № 01-0800/3488 от
26.11.2020г. Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ уведомява кмета на
община Любимец, че на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ ДФ “Земеделие“ открива производство по налагане на
финансова корекция, съгласно Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В
писмото се посочва, че производството е
открито във връзка с окончателен доклад на Европейската комисия, при
извършен одит за периода 16.10.2013г. – 30.06.2015г. на докумнетация по
възлагане на процесната обществена поръчка по три обособени позиции, получен с
писмо № Пв 6.2.3-13/20.04.2020г. на ПП на РБ към ЕС- Брюксел. Констатираната
нередност засягала обособена позиция № 2, която се сочи като предмет на договор
№26/322/00958 между община Любимец и ДФЗ- РА. Установявало се, че макар в
обявлението за обществената поръчка да е посочен електронният адрес на община
Любимец, в същото не се предоставяло информация, за това че документацията по
обществената поръчка е налична там безплатно, а освен това в раздел IV.3.3 се посочвало, че тръжната документация струва 12 лева и трябва да бъде
получена в общината или може да бъде изпратена по куриер при условие, че са
преведени 12 лв. по посочена банкова сметка. ***, че възложителя община Любимец
не е дал достатъчно уведомление на потенциалните участници в търга, което е
квалифицирано като нарушение на чл. 64, ал.1 отЗОП /отм./. Предвид описаното и
с оглед факта на обявяване на обществената поръчка в сайта на общината на
17.07.2013г. с предоставен срок за подаване на оферти до 15.08.2013г. се сочи,
наличие на допуснато нарушение по т.3
„неспазване на сроковете за получаване на офертите“ от Приложение №1а към чл.
2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017г.
На 14.12.2020г. с вх. № 01-0800/3488 в ДФ „Земеделие“ е заведено Възражение
от община Любимец по Уведомително писмо изх № 01-0800/3488 от 26.11.2020г. на
Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ за открито на основание чл. 73, ал.2
от ЗУСЕСЕФ производство по налагане на финансова корекция. Изложени са
аргументи за спазване изискванията на чл. 64, ал.3 от ЗОП /отм./ за намаляване
срока от обявлението до подаване на документите по обществената поръчка с 12
дни. Претендира се липсата на основание за обвързване предоставянето на пълен
достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата със
закупуването на документация. Сочат се за изпълнени предпоставките обявлението
да е изпратено по електронен път; от датата на обнародване на обявлението в
електронен вид възложителят да предостави пълен достъп по електронен път до
документацията за участие в процедурата и в обявлението да е посочен интернет
адрес, на който тя може да бъде намерена. Към възражението са представени
разпечатки на инернетстраницата на община Любимец, раздел „профил на купувача“
и копие на всички качени документи към процедурата.
След обсъждане на изложените от жалбоподателя
възражения, Зам.изпълнителния Директор на ДФ „Земеделие“ издадва оспореното Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/2995 от 21.09.2021г., на основание чл.
73, ал. 1, чл. 72, ал.1, вр. с чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСЕФ, чл. 2, ал.2 и
чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017г./ и
утвърдена от ИД на ДФ „Земеделие“ Процедура за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони. В решението се сочи, че същото се издава въз
основа на окончателен доклад на Европейската комисия във връзка с извършен одит
в периода 16.10.2013г.- 30.06.2015г. получен с писмо № Пв 6.2.3-13/20.04.2020
на ПП на РБ КЪМ ЕС- БРЮКСЕЛ. Сочи се наличие на направени в доклада констатации
за допуснати нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки,
във връзка с възлагането на процесната такава. Приема се като основателна
констатацията за изършено нарушение на чл. 64, ал.1 от ЗОП /отм./, а именно на
потенциалните участници в търга е бил предоставен срок за представяне на оферти
от 30 дни, вместо 33 дни съгласно изискаванията на ЗОП. Възможността за
намаляване на този срок с още 5 дни до 28 дни не се приема като приложима в
конкретния случай, предвид липсата на направено посочване в обявлението на
търга, че тръжната документация е налична на интернет страницата на възложителя
безплатно. Последното е възприето като нарушение на чл. 64, ал.1 от ЗОП /отм./
и на основание т.3 „Неспазване на сроковете за получавне на офертите“ от
Приложение №1а към чл. 2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017г./ е наложена финансова корекция в рамер на 5% от
сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявка за плащане №26/322/00958/3/01
от 05.12.2014г. в размер на 1 134
лв. с ДДС. Посочено е, че дължимият от възложителя на изпълнителя ДДС върху
стойността на дейностите по одобрения проект е финансиран от държавния бюджет и
в слуая представлява 189 лв. или 20 % от стойността на одобрената за плащане
сума по подадена от ползвателя заявка за окончателно плащане, по договора за
предоставяне на финансова помощ.
С процесното решение също така е установено,
че за община Любимец възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо
платена финансова помощ по Договор № 26/322/00958 за отпускане на финасова
помощ по мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ по Програма за развитие на
селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие на селските райони в размер на 1134 лв. с ДДС- сума равняваща
се на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по
договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Избор на изпълнител на
строителен надзор по три обособени позиции: „Реконструкция и рехабилитация на
улици в гр. Любимец“, „ Реконструкция и рехабилитация на ул.“Васил Левски“, ул.
„Капитан Петко Войвода“ и ул. „Шейново““ и „Реконструкция и рехабилитация на
ул. „Христо Ботев“ в гр. Любимец и улици в с. Белица и с. Лозен“.
Органът е приел, че процедурата е проведена
по опростените правила, като е приел че са налице предпоставките за намаляваен
на срока по чл.64, ал.2 от ЗОП, но не е приел наличието на тези по чл. 64, ал.3
от ЗОП /отм./, предвид установеното, че в раздел IV.3.3. от обявлението се посочва, че тръжната
документация струва 12 лева и трябва да бъде получена от общината или може да
бъде изпратена по куриер при условие, че са предедени 12 лв. по посочената
банкова сметка. ***нформация за възможен безплатен достъп до тръжната
документация по електронен път, предвид което предоставения от възложителя срок
за подаване на оферти от 30 се възприема като определен в нарушение правилата
на чл. 64, ал.3 от ЗОП.
Предвид изложеното е наложил финансовата
корекция в рамер на 5% от заявените за възстановяване разходи, който рамер е
определил чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от
Наредбата, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне
на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора.
По
делото като доказателства от жалбоподателя се представят фактурите за извършени
плащания по процесния договор и сктиийн шот изглед от електронната страница на
община Любимец. Към административната преписка са приложени всички относими към
процесната обществена поръчка документи, ведно с обявление за същата.
При
така установената фактическа обстановка и след извършена проверка по реда на
чл.168 от АПК, вр. чл.146 от АПК, съдът извежда следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срок, от лице с правен интерес и срещу акт, който подлежи на
съдебен контрол, предвид което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Решението е издадено от
материално и териториално компетентен орган,
съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно
от чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран
като единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на
Общата селскостопанска политика на Европейския съюз, като чл. 20а, ал. 1 от с.н.а предвижда, че изпълнителният директор на фонда е изпълнителен
директор и на Разплащателната агенция. С чл. 20а, ал. 6 от ЗПЗП е предвидена възможност изпълнителният директор на фонда
да делегира правомощията си по издаване на актове за установяване на публични
държавни вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции
по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ на заместник изпълнителните
директори и на директорите на областните дирекции на фонда. В тази връзка по делото е
представена и Заповед № 03-РД/1734 от 16.06.2021г. (л.1583) на Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, с която в т. 1.38 се делегират правомощия на Зам.
изпълнителния Директор на ДФ „Земеделие“ да издава актове от вида на процесния.
Решението е съставено в изискуемата
писмена форма и съдържа както фактически, така и правни съображения,
обосноваващи издаването му, които кореспондират помежду си. В разпоредителната
част на акта има ясна информация за вида на нарушенията и за адресата на
правното задължение. В обстоятелствена част подробно, точно и ясно са описани
фактическите данни, въз основа на които е наложена финансовата корекция на
Община Любимец. Спазено е и предвиденото в чл.73, ал.3, предл.последно от ЗУСЕСИФ специално
изискване в мотивите му да се обсъдят представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.
При извършената от съда служебна проверка не се установява да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила при издаването на атакувания акт.
Спазено е изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като
преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност на
бенефициента да представи, в не по-кратък от две седмици срок, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а решението е
издадено след представянето на тези възражения на 14.12.2020г. Оспореното решение
за налагане на финансова корекция е издадено на 21.09.2021г., след изтичането
на едномесечния срок, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, предвид входиране на
направеното възражение в ДФ „ Земеделие“ на 14.12.2020г. /л.60 и сл./. Това нарушение
обаче не е съществено и само по себе си не може да обуслови незаконосъобразност
на оспорения административен акт, тъй като срокът е инструктивен, а не
преклузивен.
Съдът счита, че оспореният
административен акт е издаден и в съответствие на материалния закон на следните
основания:
Между страните
липсва спор по отношение на това, че процесната обществена поръчка е такава по чл. 14, ал. 3 от ЗОП /отм./, че
обявлението за същата е публикувано по електронен път, предвид което са налице
основания за намаляване срока за подаване на оферти от 40 дни на 33 дни
съгласно чл. 64, ал.2 от ЗОП. Спори се по отношение
наличие на предпосатвки за намаляване на този срок с още 5 дни съгласно
разпоредбата на чл. 64, ал.3 от ЗОП и съответно при неспазване на срока, налице
ли са основания за налагане на финансова корекция и правилно ли е определен рамера
й на 5 % от заявените за възстановяване разходи по изпълнение на договора въз
основа на т.3 от Наредбата. Претендира се и изтичане на давностния срок за
налагане на процесната финансова корекция.
За да е налице нередност по смисъла на чл. 2
(36) Регламент № 1303/2013 е необходимо да е налице: а) действие или
бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно чл.
18, пар. 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от
26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО
на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането
на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и
доставки при възлагане на обществените поръчки, възлагащите органи третират
икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират
и действат по прозрачен и пропорционален начин.
Съгласно чл.
102, т. 1 от Регламент /ЕС, Е. / № 966/2012 г. относно финансовите правила
приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламента /ЕО, Е. /
№ 1605/2002 на Съвета, всички обществени поръчки, финансирани изцяло или
частично от бюджета са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация.
Приложимите национални норми се съдържат в Закона за обществените
поръчки (отм. с §
4 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за обществените поръчки
- ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.). Съгласно § 18 от
ПЗР на ЗОП ( в сила от 15.04.2016 г.) възлагането на обществени поръчки,
сключването на рамкови споразумения и провеждането на конкурси за проекти, за
които до влизането в сила на този
закон е взето решение за откриване или е публикувана покана по реда на глава
осма "а" от отменения Закон за обществените поръчки, се
приключват по досегашния ред. Видно от материалите по преписката процедурата по
ЗОП е започнала по отменения закон, като е открита с Решение № РД-09-445 от
17.07.2013г.
Съгласно чл. 64
от ЗОП /отм., ред ДВ бр. ЗЗ от 27 Април 2012 г. / при провеждане на открита
процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията
за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния
срок за получаване на офертите, а в случаите
по чл. 14, ал. 3 - най-малко 40 дни преди крайния срок. Сроковете могат да
се намалят до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за
публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението
по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му.
Сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят
със седем дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още пет дни, ако от датата на
публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до
документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде
намерена.
В случая Решението и обявление са изпратени
по електронен път на 17.07.2013г., като считано от тази дата е определен и
срокът за подаване на оферти до 17:00ч. на 15.08.2013г., т.е на потенциалните
участници в процедурата по обществената поръчка е бил предоставен срок от 29
дни за представяне на оферти. За да е законосъобразен този срок следва да се
установи наличието на основанията за намаляване на срока с още 5 дни, т.е че от
датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят е предоставил пълен достъп по електронен път до
документацията за участие в процедурата.
Настоящата съдебна
инстанция намира, че такъв достъп не е бил предоставен. Въведеното в закона
условие, за намаляване на срока за представяне на оферти, следва да се преценя
с оглед настъпващите при неговото изпълнение последици. За да е обосновано
съкращаването на времето за представяне на офертите следва да са налице условия,
при които бъдещите участници да се снабдят бързо, лесно и безвъзмездно с
необходимата им за участие документация. Последното води на извод, че
„предоставяне пълен достъп по електронен път до документацията“ следва да дава
възможност за потенциалните участници в процедурата да изтеглят безплатно
цялата документация по интернет. В процесният случай, в обявлението за
обществената поръчка, възложителят е посочил цена на тръжната документация и
възможността й за закупуване от място или за изпращането й по куриер при
направено плащане по банков път. Наред с това в раздел III.2. „Условия за участие“ под III.2. 1 „
Изисквания към кандидатите или участниците“ с т. 10 като изискуем документ е
посочен документ за закупена документация. Последното налага извод, че макар и
тръжната документация да е била достъпна през интернет профила на възложителя,
условие за участе в процедурата е било нейното закупуване и удостоверяване на
това обстоятелсто с платежен документ. При така изложените фактически
обстоятелства, настоящият съдебен състав намира за правилен извода на
административния орган, относно липсата на основания за намаляване на срока с
още 5 дни и съотвтено за правилен този за неспазване правилото на чл.
64, ал. 3, вр. с ал.
1 от ЗОП (отм.) относно срока, който следва да се предостави за депозиране
на оферти от участниците. Посоченото
нарушение е от естеството да обоснове наличието на нередност по смисъла на чл.
70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ , вр. чл. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ / Наредбата/ Последният извод съдът намира за съответен с даденото
в Решение
от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44 на
Съда на Европейския съюз тълкуване на "понятието
"нередност" по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 и член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95, включващо нарушение на националноправни разпоредби,
приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции. Предвид изложеното, за да е налице нередност
трябва да е нарушена конкретна разпоредба на правото – на националното или на
Съюза. В случая, като нарушена се явява
нормата на чл. 64, ал.3, вр. с ал. 1 от ЗОП /отм./ в относимата му редакция.
Не се споделя направеното от жалбоподателя възражение за неправилно
определяне размера на наложената финансова корекция на 5 %. Органът е спазил разпоредбата на т.3 от Приложение 1а, вр.
чл.2, ал.2, вр. чл. 5 от Наредбата, относима към определяне размера на
финансовата корекция, в която изрично е визиран посоченият размер от 5%.
Отклонението от дължимия срок е 12 %, предвид което, не са налице основания да
се счита, че характера и тежестта на нарушението не оправдава налагането на 5 %
финансова корекция, при каквато хипотеза е дадена възможност за намаляване
размера на корекцията до 2%. При 30% отклонение се предвижда корекция от 10 %,
а процесното отклонение е приблизително половината от това.
Не се споделя и направеното от жалбоподателя
възражение, че корекцията следва да обхваща само основата на заявените за
възстановяване средства, без към тях да се вкючва и ДДС. Страната не оспорва,
че е получила възстановяване и на дължимото към изпълнителя на поръчката ДДС, а
последното макар и финансирано от средства на националния бюджет, съгласно, чл.
1, ал.2 от ЗУСЕСЕФ попада в дефиницията на средства от ЕСИФ и подлежи на финансова корекция предвид нормата
на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
По отношение на възражението за изтекла
давност съдът намира, че в процесният случай разпоредбите на Регламент № 2988/95 на Съвета, са относими по отношение
давностния срок, в който компетентният орган е оторизиран да наложи финансова
корекция от вида на процесната. При налагането на финансови корекции се
съблюдава погасителната давност по смисъла на Регламент 2988/95 за всички разходи, които предстои да се
коригират финансово, независимо в рамките на кой програмен период са извършени,
до отменянето на Регламента.
Съгласно член
3, § 1 от Регламент 2988/95
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности "срокът
за давност за процедурите е четири години от момента, в които неправомерното деяние
по смисъла на член 1, параграф 1 е извършено. Въпреки това, секторните правила могат да предвиждат и
по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на
продължаващо или повторно неправомерно деяние, срокът за давност започва да
тече от датата, на която неправомерното деяние е прекратено. В случай на многогодишна програма, срокът
за давност във всеки случаи продължава докато програмата изрично не бъде
прекратена. Срокът за давност се прекъсва от
всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето,
свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до неправомерното
деяние. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го
прекъсва. Въпреки това, срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на
която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти
не са наложили наказание, освен ако административната процедура не е била
отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1".
Приложимия за процесния програмен период Регламент № 1083/2006
г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) не предвижда
по-кратък давностен срок,
предвид което релевантен се явява определения в
член
3, § 1 от Регламент 2988/95,
4 годишен давностен срок за налагане на финансова корекция.
Предвид практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 21 декември 2011
г., С-465/10, l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62, "когато в качеството си на
възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за
възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на
поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за
"продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора
алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок,
предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този
получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на
неправомерно сключения договор за обществена поръчка". В конкретният
случай това е датата на направеното последно плащане от възложителя към
изпълнителя на обществената поръчка или 25.03.2015г. /л. 1592/
Срокът за давност се прекъсва от всяко
действие на компетентните органи, свързано с разследването или правните действия,
отнасящи се до неправомерното деяние, за което е нотифицирано лицето
бенефициент. Член
3, параграф 1, трета алинея от Регламент
№ 2988/95
трябва да се тълкува в смисъл, че действия, свързани с разследването или
преследването на нередност, са били нотифицирани на "проверяваното
лице" по смисъла на тази разпоредба, когато съвкупност от фактически
обстоятелства позволяват да се направи извод, че съответните действия, свързани
с разследване или преследване, наистина са били нотифицирани на това лице"
(решение на съда по дело по дело C-52/14). В
този смисъл първото действие с което жалбоподателя е бил нотифициран за наличие
на доклад от Европейската комисия за извършен одит по процесната обществена
поръчка е връчването на Уведомително писмо с изх. № 01-0800/3488 от
26.11.2020г., което видно от известие за доставяне /л. 58/ е на дата
30.11.2020г.
Следва обаче да се
обърне внимание на четвъртото изречение на чл. 3, пар. 1 от цитирания Регламент, съгласно което „В случай на многогодишна програма
срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не
бъде прекратена“. Процесната ПРСР 2007 – 2013 г. е действаща
и през 2014 г., до кампания 2015 г., когато стартира ПРСР 2014 – 2020 г. или
считано от 1 март 2015 г. От последната дата ПРСР 2007 – 2013 г. вече е
недействаща, но не и прекратена. По делото не се ангажират доказателства
относно наличието на изрично прекратяване на посочената програма, преди
съобщаването на жалбоподателя на Уведомително писмо с изх. № 01-0800/3488 от
26.11.2020г., с което действие е прекъсната давността и същата към момента на
издаване на процесният акт следва да се приеме, че не е изтекла.
Средствата, за които на
бенифициера се налага финансова корекция подлежат на възстановяване, предвид
което правилно и законосъобразно органът е посочил, че такова вземане е
възникнало в тежест на община Любимец, като е посочил сметка по която същите
могат да бъдат възстановени доброволно.
Предвид всичко изложено настоящият състав на
Административен съд Хасково намира, че по отношение на оспореното решение не е налице някое от
основанията по чл 146 от АПК. Същото е законосъобразно, а подадената срещу него
жалба е неоснователна и като такава следва да се отхвърли.
При този изход на спора разноски се следват в полза на ответната страна, но
при липсата на направено изрично искане в тази насока, съдът не дължи
произнасяне.
Водим
от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Любимец против Решение № 03-РД/ 2995 от 21.09.2021г.,
издадено от Зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС по реда на АПК
в 14-дневен срок от деня на съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: