Решение по дело №207/2023 на Административен съд - Хасково

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№  324

 

гр. Хасково, 05.05.2023 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Хасково

в открито съдебно заседание на шести април две хиляди двадесет и трета година, в състав:

 

                                                 СЪДИЯ: АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА

 

при участието на секретаря Ангелина Латунова, 

като разгледа докладваното от съдия А. Митрушева

адм. д. № 207 по описа на Административен съд - Хасково за 2023 г.

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

 

Образувано е по жалба на ОБЩИНА ХАСКОВО, ***, представлявана от кмета С. Д., против Решение № РД-02-36-110/31.01.2023 г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06/31.03.2021 г. с изпълнител „Еко Традекс Груп“ АД.

 

В жалбата се излагат аргументи срещу решението на управляващия орган в частта, в която са потвърдени твърденията за извършени нарушения на ЗОП, представляващи нередност, по смисъла на ЗУСЕФСУ. Конкретните съображения, изложени от жалбоподателя, са следните:

Относно твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности:

1.         Във връзка с изискването за наличие на сходен опит с предмета и обема на поръчката се изразява несъгласие с извода на УО за наличие на неясно изискване и неформулиране по категоричен начин на условието. Сочи се, че този извод пряко противоречал на друг извод в същия административен акт (стр. 44 долу от решението), а именно, че участникът, класиран на първо място „Еко Традекс Груп“ АД, отговаря на този критерий за подбор, доколкото двата обекта, в които били изпълнени сходните дейности, били със сумарен обем 7 933 кв.м., надвишаващ изискуемия минимален обем от 7 500 кв.м. Така УО безусловно признавал, че възложителят предвидил в обявлението, че опитът на участниците се доказва сумарно от изпълнени за последните 5 години дейности в различни обекти на обща площ от 7 500 кв.м. Освен посоченото противоречие, налице било и друго такова, доколкото УО сочел едновременно, че изискването било дейностите, определени като сходни, да бъдат изпълнени в един договор и в същото време сочел, че това изискване на възложителя не било ясно и категорично формулирано. Никъде в документацията на обществената поръчка възложителят не указвал, че изпълнението на посочените дейности не може да бъде удовлетворено чрез посочване на извършени дейности на повече от един обект. Поради това напълно необосновано УО правел извода за забрана за сумиране на площите. От начина на формулиране на изискването ставало безусловно ясно, че минималната площ следвало да е 7 500 кв.м, като тя можело да се докаже с изпълнението на дейности в минимум един обект, тоест и в повече от един обект.

Липсата на неяснота относно поставеното изискване, като и липсата на забрана за сумиране на площите, се доказвало и от подадените оферти в обществената поръчка, като били допуснати и двамата участници, единият от които декларирал един изпълнен обект за доказване на изискването на обем, а другият, напротив, посочвал два изпълнени обекта, със сумирането на които доказвал поставеното изискване.

2.         Относно изискването техническият ръководител да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2, във връзка с ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна и минимум 5 години професионален опит като технически ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, се оспорва извода за ограничаване на потенциалната конкуренция по чл. 2, ал. 2 от ЗОП чрез недопускането на еквивалентен опит за изпълнение на това изискване. В случая, след като възложителят допуснал възможността техническият ръководител да има и еквивалентна квалификация на тази по чл. 163, ал. 2 от ЗУТ, съгласно законодателството на страната, в която е придобита, то жалбоподателят счита, че априори възложителят приемал за еквивалентен и придобития опит с тази квалификация. Техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 2, съгласно алинея 3, можела да бъде призната и на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на закона, поради което очевидно и опитът, придобит от такова лице с призната техническа правоспособност да ръководи строителните работи и да осигурява изпълнение на отговорностите, съгласно приложимото строително законодателство, също представлявал придобит опит, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, независимо от държавата, в която бил натрупан. Поради това, липсата на изрично допълнение „или еквивалентен“ за придобития опит в така формулираното процесно изискване от документацията, не ограничавало лица с опит като технически ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, придобит извън България, да участват в екипа на участници в процесната процедура по ЗОП. Отделно от това, опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ не означавал опит, придобит единствено на длъжността технически ръководител. Това било така, тъй като изрично в чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ било посочено, че и други технически правоспособни лица по ал. 2, освен техническите ръководители, могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни СМР съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Следователно, за опит по чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ се приемал и опит, извън длъжността технически ръководител, придобит от различни технически правоспособни лица по ал. 2, когато дейността им включвала осъществяване на специализирано техническо ръководство на отделни СМР.

3.         Относно изискването към експерта „Контрол по качеството“ и към експерта по безопасност и здраве в строителството да са осъществявали конкретната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет, се оспорва извода на УО за липса на дефиниране какво означава обект с идентичен или сходен предмет и дали можело да бъдат допуснати участници с експерти, които имат опит в изпълнение на съответната длъжност на повече от един обект, но с по-малка площ от минимално изискуемата. Сочи се, че възложителят дефинирал изрично изискването си към експертите от екипа на участника, като в т. 10.3 от Документацията, Технически и професионални възможности предвидил отделна точка за това конкретно изискване и където липсвало изискване опитът да е в най-малко един обект със сходен обем, както неправилно тълкувал документацията УО. В тази връзка се сочи, че изискванията към опита на участниците и изискванията към опита на експертите от екипа на участниците били различни, като двата вида изисквания били отделно и изрично регламентирани. Спрямо участниците се изисквало да имат опит, сходен с предмета и обема на поръчката, а спрямо експертите се изисквало да имат опит, сходен само с предмета на поръчката.

Относно твърдението за незаконосъобразна методика за оценка, се оспорва извода на УО, че методиката за оценка на офертите допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите. Цитираните от възложителя в решението изисквания към съдържанието на Организацията за изпълнение на СМР и Линейния график, всъщност не били минимални изисквания към съдържанието на офертата, а единствено изисквания по Раздел V - Критерий за възлагане, и касаели единствено начина на оценяване и определяне на икономически най-изгодното предложение. УО допускал грешка чрез смесване на минимални изисквания към техническото предложение и изисквания за оценяването на офертата и при обосноваване на извода си, че при съпоставка между минималните изисквания за съдържание на офертата и предвидените изисквания за присъждане на 10, 20, 30 и 40, се установявало, че същите се припокриват. Този извод бил неправилен, доколкото нямало минимални изисквания за съдържанието на офертата, различни от изискването за съответствието й с приложените документи. В тази връзка се твърди, че не била налице неяснота относно минималното съдържание на предложението, нито за участниците, нито за комисията, която оценявала техническото предложение по тази методика за оценка.

УО сочел в решението си, че са установени допълнително неясни понятия, категории и условия, който му извод отново се оспорва като неправилен и необоснован, формиран чрез неправилно тълкуване на съдържанието на двете условия за присъждане на различен брой точки. В случая възложителят упражнил правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежала на контрола за законосъобразност. Методиката за оценка по никакъв начин не нарушавала изискванията на ЗОП и принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, поради било неоснователно твърдението за наличие на закононарушение, касаещо методиката за комплексна оценка на офертите.

Относно твърдението за незаконосъобразно избран изпълнител се оспорват изводите за недоказано изпълнение на изискванията на възложителя, свързани с наличието на екип за изпълнение на поръчката с определена професионална компетентност. В тази връзка се твърди, че преди сключване на договора за изпълнение „Еко Традекс Груп“ АД представило всички изискуеми документи, доказващи изпълнение на критериите за подбор, в това число както петгодишен опит като технически ръководител на инж. Ангелчев, така и опит в осъществяване на експертна дейност в поне един обект със сходен/идентичен предмет за двамата експерти - контрол по качеството и безопасност и здраве в строителството.

На следващо място, се твърди, че изборът на конкретния изпълнител не представлява нередност, съгласно ЗУСЕФСУ. Оспорва се извода за наличие на нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации, които са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Твърди се, че доколкото класирането на другия допуснат участник било извършено в пълно съответствие с документацията и ЗОП, факта, че „Еко Традекс Груп“ АД предложил икономически най-изгодната оферта и съответно изпълнил предмета на договора в пълно съответствие с изискванията на документацията, изводът на УО, че след като има нарушение на ЗОП, то с това автоматично се обосновава и наличието на нередност, бил необоснован. Презумирането в конкретния случай на възможност да се причини вреда на средства на ЕСФУ, не съответствала на целта и духа на ЗУСЕФСУ, съгласно които се целяло възстановяване на неправомерно предоставено финансиране в резултат на нарушение.

С оглед на така изложеното, се моли да бъде отменено Решение № РД-02-36-110/31.01.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПРР, с което бил приключен сигнал за нередност № 2116 и съдът да реши спора по същество, като на жалбоподателя бъдат присъдени направените по делото разноски.

 

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез надлежно упълномощен процесуален представител, в писмено становище, депозирано по делото, навежда доводи за неоснователност на жалбата. Моли същата да бъде оставена без уважение, а процесният административен акт да бъде потвърден като законосъобразно издаден в съответствие с материално-правните и процесуално-правни норми. Претендира присъждане на МРРБ на деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лева. 

 

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, прие за установено от фактическа страна следното:

 

На 13.10.2020 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) - Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, представлявано от Д. П. Н.- Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, като управляващ орган, от една страна, и Община Хасково, представлявана от С. Н. Д.- Кмет на общината, от друга страна, в качеството на бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, Процедура на директно предоставяне ВG16RFOP001-1.012 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Хасково”. По силата на договора е постигнато съгласие на бенефициента да се предостави безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 1 017 446,72 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.012-0007 „Рехабилитация и реконструкция на подход към монумент „Св. Богородица“.

С Решение № ОП-37/19.11.2020 г. на Кмета на Община Хасково е открита процедура по реда на публичното състезание по ЗОП с предмет: „Изпълнение на СМР на строеж: „Рехабилитация и реконструкция на подход към монумент „Св. Богородица“, Подобект 1 -Подход към монумент „Света Богородица“, включващ части от УПИ I, кв. 520 (начален подход към монумент „Света Богородица“) и УПИ XVII, кв. 500 (двойни стълби, източна част от велоалея и зона „Спорт“) и Подобект 3 - „Подход към монумент „Св. Богородица“ включващ част от УПИ XVI, кв. 500 (западна част от велоалея и стълбища). С решението за откриване на процесната обществена поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие в публичното състезание.

Документите по процедурата са публикувани в Регистъра на обществените поръчки с № 00211-2020-0034.

В документацията за участие в публичното състезание, Раздел ІІІ – „Условия за участие в процедурата. Изисквания за лично състояние и критерии за подбор“,  т. 10.1.3 - „Технически и професионални възможности“, възложителят е поставил следното изискване към участниците:

1. Участниците следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен* с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата.

* Забележка: За строителство „сходно“ с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв.м.

Предвидено е като минимално изискване:

Участниците следва да са изпълнили най-малко 1 (един) обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

В същия раздел от обявлението, възложителят е поставил и друго изискване към участниците:

2. Участникът следва да разполага минимум със следния персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката:

2.2. Технически ръководител – да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна; да притежава минимум 5 (пет) години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ;

2.3. Експерт „Контрол по качеството” – да притежава валиден документ/удостоверение за преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение в строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен; да е осъществявал функцията на Експерт „Контрол по качеството” на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет;

2.4. Експерт по безопасност и здраве в строителството - да притежава удостоверение за „Експерт по безопасност и здраве“ съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно; да е осъществявал функцията Експерт по безопасност и здраве в строителството на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет;

Възложителят е определил методика за комплексна оценка на офертите по следните показатели:

„1. Оценка на Техническото предложение /ПKi/ - тежест на показателя в комплексната оценка - 60 точки общо за двата подпоказателя, включени в него;

2. Оценка на Ценовото предложение / ПЦi/ - тежест на показателя в комплексната оценка – 40 точки.

Оценката на техническото предложение на конкретния участник се изчислява по формулата: ПKi = ПK1i + ПK2i,

където:

- ПK1i - Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката, с относителна тежест в техническата оценка – 40 точки. По този подпоказател комисията оценява предложената от всеки участник организация за изпълнение на СМР.

- ПK2i - Срок за изпълнение на СМР,

Показателят ПK2i  - предложен срок за изпълнение е с относителна тежест 20% в комплексната оценка. Максимален брой точки по показателя – 20 точки.“ 

„Оценката на техническото предложение на конкретния участник се изчислява по формулата: ПKi = ПK1i + ПK2i,

където:

ПK1i - Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката (Таблица № 1), с относителна тежест в техническата оценка – 40 точки. По този подпоказател комисията оценява предложената от всеки участник организация за изпълнение на СМР.

В тази част от офертата всеки участник следва да предложи програма - организация за изпълнение на поръчката, като опише последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР, в зависимост от избрания от него технологичен подход. Програмата следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в инвестиционния проект и количествената сметка и на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания, нормативна уредба и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката. Следва да се предложат предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси /човешки и технически/, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката. Участникът следва да опише предвижданите доставки на материали, необходими за изпълнение на СМР, предмет на поръчката, да посочи тяхната последователност и ориентировъчно време за извършване. Към тази част участникът разработва и представя Линеен календарен график. Същият трябва да отговаря на изискванията на възложителя, да съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация и мобилизация на ресурсите.

Линейният график следва да обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката. От графика трябва да личат междинните срокове за подготовка, изпълнение, завършване и предаване на СМР по етапи /ако е приложимо/. Графикът трябва да включва последователността на отделните дейности и поддейности /ако е приложимо/, да отразява взаимна обвързаност между отделните дейности и етапи на изпълнение и да демонстрира умението да се организира изпълнението на СМР в рамките на предложения краен срок. Участникът следва да представи диаграми на основните ресурси, които смята да използва при изпълнение на предмета на поръчката, а именно: човешки и технически, както и диаграма на предвижданите доставки.“

В Табличен вид са описани случаите, при които офертата на участника получава съответен брой точки – 1 т., 10 т., 20 т., 30 т., 40 т., като основанието за присъждане на по-висок брой точки е наличието на допълнителни предложения съгласно описаното от възложителя в Таблица 1 към методиката за оценка на офертите.

Видно от Протокол № 1/04.12.2020 г. от работата на комисията, по процедурата са постъпили две оферти, които са допуснати като отговарящи на критериите за подбор. След провеждане на процедурата за изпълнител на поръчката е определен „ЕКО ТРАДЕКС ГРУП“ АД гр.Х., като с така избрания изпълнител е сключен Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06 от 31.03.2021 г. на стойност 1 060 578,15 лв. без ДДС.

Във връзка с извършен контрол на обществената поръчка по така сключения договор в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност № 2116, в който са изложени данни за констатирани шест съществени нарушения във връзка с проведената процедура:

1.1.  Незаконосъобразно неразделяне  на поръчката на обособени позиции.

(В тази част сигналът за нередност е прекратен с писмо изх. № 99-00-6-679/07.12.2022 г.)

1.2. Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности по отношение на изискването участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

1.3. Незаконосъобразни критерии за подбор – технически и професионални възможности по отношение на изискванията към експерта Технически ръководител.

1.4. Незаконосъобразни критерии за подбор – технически и професионални възможности по отношение на екипа от експерти и по-конкретно за експерт „Контрол по качеството” и  Експерт по безопасност и здраве в строителството.

1.5.  Незаконосъобразна методика за оценка.

1.6.  Незаконосъобразно избран изпълнител. 

С Писмо изх. № 99-00-6-679/07.12.2022 г., изпратено чрез Информационната система за управление и наблюдение (ИСУН), Община Хасково е уведомена относно сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В двуседмичния срок за възражение е депозирано такова с Рег.индекс на Община Хасково: 04-15-48#5 от 20.12.2022 г., с което се оспорват констатациите на УО на ОППР и се излага подробно становище за липса на основания за налагане на финансова корекция.

С обжалваното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. е приключен сигнал № 2116, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на строеж: „Рехабилитация и реконструкция на подход към монумент „Св. Богородица“ Подобект 1 Подход към монумент „Света Богородица“, включващ части от УПИ I, кв. 520 (начален подход към монумент „Света Богородица“) и УПИ XVII, кв. 500 (двойни стълби, източна част от велоалея и зона „Спорт“) и Подобект 3 „Подход към монумент „Св. Богородица“ включващ част от УПИ XVI, кв. 500 (западна част от велоалея и стълбища).“

С решението са установени пет нарушения:

1.2. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ – квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

1.3. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ – квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП;

1.4.  „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ – квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП;

1.5. „Незаконосъобразна методика за оценка“ – квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“,  във връзка чл. 2, ал. 2 от ЗОП;

1.6. „Незаконосъобразно избран изпълнител“ – квалифицирано като нарушение на чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

За нарушенията по т. 1.2. - т. 1.5., представляващи незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06 от 31.03.2021 г. с изпълнител „ЕКО ТРАДЕКС ГРУП“ АД, на стойност 1 060 578,15 лв. без ДДС.

За нарушението по т. 1.6., представляващо незаконосъобразно избран изпълнител, е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06 от 31.03.2021 г. с изпълнител „ЕКО ТРАДЕКС ГРУП“ АД, на стойност 1 060 578,15 лв. без ДДС.

По силата на принципа за некумулиране на финансови корекции, доколкото са  констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, е определена една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на най-високия приложим процент – в случая 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06 от 31.03.2021 г. с изпълнител „ЕКО ТРАДЕКС ГРУП“ АД, на стойност 1 060 578,15 лв. без ДДС, а именно финансова корекция от 242 143,85 лв. с ДДС.

В мотивите към решението по отношение на първата установена нередност по т. 1.2. -„Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ е посочено, че изискването дейностите по изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв.м. да са изпълнени на най-малко един обект, е неясно. Заявено е, че възложителят не е формулирал по категоричен начин условието, така че всеки от участниците и комисията за оценка да получи нееднозначна информация как ще се прецени за съответствие декларирания сходен опит. Отбелязано е, че неясното условие се явява незаконосъобразно, а също и че липсата на възможност изискваният обем да бъде доказан с изпълнение на повече от един обект, също се явява незаконосъобразно.

Обсъдено е възражението, че никъде в документацията не е отбелязано, че не може доказването на критерия за подбор да бъде изпълнено чрез изпълнението на две или повече услуги, които съвкупно да отговарят на поставения критерий за подбор, като е прието, че граматическото тълкуване на поставеното изискване води до категоричен извод, че възложителят е изискал дейностите, определени като сходни, да бъдат изпълнени в един договор. Взето е отношение и във връзка с възраженията за осигурено високо ниво на конкуренция, както и че участниците в процедурата са отговаряли на поставения критерий за подбор и са били третирани равнопоставено.

Заявено е, че поставеното изискване е неясно, което, от своя страна, го прави ограничително, тъй като потенциалните участници не можело да бъдат сигурни в реакцията на помощния орган по отношение на декларирания опит в изпълнение на сходна дейност. Този извод е обоснован и с изтъкнатия факт, че единият участник декларирал два договора, които сумарно постигали изискването за обем, докато другият декларирал един обект, покриващ минималното изискване.

Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Заявено е, че нарушението има финансово отражение, доколкото нарушението, освен че било ограничително, се характеризирало и с разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, довело до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.

Относно твърдението за нарушение по т. 1.3. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ е посочено, че поставеното изискване за опит на експерта е незаконосъобразно, доколкото възложителят изискал това лице да разполага с опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, без да е предвидил възможността за доказване на изискването с еквивалентен опит. Прието е, че възложителят е допуснал експертът да притежава професионална квалификация, еквивалентна на изискваната по ЗУТ, но пропуснал да предостави такава възможност и по отношение на придобития опит на експерта. По този начин било ограничено участието на лица, изпълнявали длъжност, еквивалентна на тази по ЗУТ и изпълнявана извън България. УО е счел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили опит като експерти, изпълняващи еквивалентна на технически ръководител длъжност. Отново са обсъдени възраженията на бенефициента, като същите са приети за неоснователни. Прието е, че се касае за нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. Отказът от участие, от своя страна, намалявал конкуренцията, което намалявало възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта.

Като нарушени нормативни разпоредби на националното законодателство са посочени: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Заявено е, че нарушението има финансово отражение, доколкото се касаело за обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодната оферта, което, от своя страна, водело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

Относно твърдението за нарушение по т. 1.4. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ е заявено, че възложителят не е дал отделно определение за „обект с идентичен или сходен предмет“ и съответно следвало да се приеме  даденото определение по отношение на изискването за сходен опит на изпълнителя, а именно "изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв.м.". Отново са цитирани текстовете на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, и на тази база е посочено, че изискването за опит на експертите е незаконосъобразно. Касаело се за неясно условие по отношение на сходния опит и поради това – ограничително по отношение на това дали възложителят ще допусне един или повече изпълнени сходни обекта. Заявено е, че при така поставеното изискване лица, които разполагат с опит в изпълнение на съответната длъжност на повече от един обект с по-малка площ, щели да бъдат лишени от възможност за участие в процедурата. Не е прието възражението на бенефициента, че е поставил изискване само за опит в изпълнението на  обект с идентичен или сходен предмет, но не и за обем и е заявено, че начинът, по който е поставено изискването, предполага тълкуване, което било недопустимо, доколкото участниците трябвало да разполагат с ясни указания относно поставените към тях критерии за подбор. Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Заявено, че нарушението има финансово отражение, доколкото засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодната оферта, което, от своя страна, водело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

Относно твърдението за нарушение по т. 1.5. „Незаконосъобразна методика за оценка“ е отбелязано, че при сравнение между минималните изисквания за съдържание на офертата и предвидените изисквания за присъждане на 10, 20, 30 и 40 точки, било установено, че същите се припокриват.  Даден е пример, като е посочено, че за определяне на оценка от 10 точки било необходимо да бъде изпълнено следното условие: „допълнително е посочена последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР“, както и „съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация на СМР.“ За присъждане на оценка от 20 точки също се установявало подобно съвпадение: „Допълнително са описани предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси /човешки и технически/.“ Това надграждащо условие било налично и в описанието на изискванията за съдържание на техническото предложение. Същото се установявало и при разписаните указания за присъждане на 30 точки като надграждащо условие: „Участникът допълнително е описал предвижданите доставки на материали, необходими за изпълнение на СМР, предмет на поръчката.“ То било налично и в минималните изисквания за съдържание на техническото предложение, а за присъждане на 40 точки също се установявало съответствие между надграждащите условия и изискванията за съдържание на техническото предложение: „От графика ясно личат междинните срокове за подготовка, изпълнение, завършване и предаване на СМР по етапи.“ и „Представени са допълнително диаграми на основните ресурси, които смята да използва при изпълнение на предмета на поръчката, а именно: човешки и технически, както и диаграма на предвижданите доставки.“

Описаните обстоятелства в методиката за оценка поставяли участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението. В противоречие с изискванията, поставени към техническите предложения на участниците, възложителят предвидил да се оценяват такива предложения, които не отговаряли на тези изисквания.

Установени били допълнително неясни понятия, категории и условия. Например като надграждащ елемент, който не попада в минимално изискуемото съдържание на  строителната програма, било наличието на „конкретни мерки за осигуряване на качеството на изпълнение на всички СМР дейности и на вложените материали“. При наличието му участникът получава 30 т. Не било изяснено какви мерки възложителят ще приеме за такива, които осигуряват качеството. В полето за получаване на 40 т. отново било описано същото условие, като този път възложителят описал и какво очаква да бъде представено в мерките/процедурите за контрол на качеството. Липсвало ясно разграничение между двата надграждащи елемента. По същността си не било изяснено как възложителят ще присъди точките, като второто надграждащо условие за 40 т. било по същността си обяснение на първото за 30 т. С поставянето на тези неясни изисквания възложителят нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП, по силата на която начинът за определяне на оценката трябвало да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В тази връзка УО на ОПРР е счел, че при формулиране на показателя „Организация за изпълнение на СМР“ възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП. Така формулираният начин на оценяване не давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Заявено е, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличието на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждавало желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушението имало финансово отражение – касаело се за обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна водело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

2.5. Мотивирайки твърдението за нарушение по т. 1.6. - „Незаконосъобразно избран изпълнител“, УО е изтъкнал изискването по отношение на двамата експерти - експерт „Контрол по качеството” и  Експерт по безопасност и здраве в строителството за наличие на опит в изпълнение на съответната длъжност на „най-малко един обект с идентичен или сходен предмет“. Посочено е, че в представения ЕЕДОП по отношение на Мария Щърбанова - експерт "Контрол по качеството" избраният изпълнител е декларирал Сертификат за преминат специализиран квалификационен курс "Контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие със съществените изисквания на влаганите в строежите строителни продукти" и Заповед на изпълнителния директор на "Еко Традекс Груп" АД за определяне на лицето за експерт контрол качество на обект „Терен за спорт и отдих "Суха река" по проект "Green Urban Territories - Better Place to live".

По отношение на И. Г.- експерт по безопасност и здраве в строителството, е описано Удостоверение за завършено периодично обучение по безопасност при работа на основание Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и декларация, че лицето е изпълнявало длъжността координатор по безопасност и здраве на обект „Терен за спорт и отдих "Суха река" по проект "Green Urban Territories - Better Place to live".

Заявено е, че декларираният изпълнен обект е еднакъв и за двамата експерти и не покрива поставеното от възложителя площ на обекта на СМР, тъй като същият бил с площ 5 173 кв.м. Посочено е, че въпреки това, комисията не установила посочените пропуски в офертата на избрания изпълнител и не била изискана информация от него в тази връзка по чл. 97, ал. 5 от ППЗОП. Съответно е прието за установено, че възложителят е избрал за изпълнител лице, което не отговаря на минималните критерии за подбор, доколкото избраният изпълнител не доказал изпълнението на поставените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите възможности. В този смисъл участникът следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. По повод възражението на бенефициента, че не е поставено изискване за обем (площ) на изпълнения обект е обсъдено понятието „обем на обществената поръчка“ и е прието, че обемът се отнася до обхвата на дейностите, включени в предмета на поръчката, съответно е счетено, че площта, върху която ще се извършват строително-ремонтните работи, е именно обемът на поръчката.

За основателни са приети възраженията, че преди подписване на договора избраният изпълнител е доказал изпълнението на поставения критерий за подбор, свързан със специфичен оборот, а също и този, свързан с изискването за опит.

По отношение на изискванията, свързани с наличието на екип за изпълнение на поръчката с определена професионална компетентност са обсъдени установените несъответствия и липси. Заявено, че в представения при подписване на договора списък на персонала възложителят е посочил следните експерти, за които не е доказано изпълнението на критериите за подбор:

1. Технически ръководител - Инж. Д. Г. А., по отношение на който е посочено, че представените Удостоверение от "Еко Традекс Груп" АД, че лицето от 01.09.2015 г. съвместява длъжностите главен строителен инженер, ръководител екип и технически ръководител, и Заповед № 17 от 22.05.2020 г. на изп. директор на "Еко Традекс Груп" АД за определяне на лицето за технически ръководител за обект Терен за спорт и отдих "Суха река" по проект "Green Urban Territories - Better Place to live", не представляват доказателство за поставения критерий за подбор, защото произлизат от заинтересовано лице - самият изпълнител, и по естеството си представляват деклариране на определено обстоятелство, каквото е и списъка с експертните лица (чл. 64, ал. 2 от ЗОП). Описаното удостоверение, както и заповедта били частен документ и имали формална доказателствена сила по отношение на автора на волеизявлението. Частният свидетелстващ документ имал материална доказателствена сила само, когато издателят му удостоверявал неизгодни за себе си факти. С оглед на това, представените документи не представлявали доказателство за поставения критерий за подбор - специфичен опит на експерта. Прието е, че за да докаже съответствие с критерия за подбор, участникът следвало да представи доказателства за наличие на опит като технически ръководител с продължителност от поне 5 години, които да не произлизат от заинтересовано лице, а именно от самия участник.

В тази връзка е заявено, че възложителят не е установил дали избраният изпълнител отговаря на критериите за подбор и че е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Прието е, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 и  чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят незаконосъобразно сключил договор с участник, който не отговаря на предварително обявените изисквания. По този начин му било предоставено необосновано предимство, за сметка на необосновано преграждане на възможността да изпълни договора участник, който е в съответствие с условията по поръчката. Заявено е, че се касае за нарушения с финансово влияние, които се квалифицират като „нередност“.

Класифицирайки нарушенията от правна страна по отношение на нарушението по т. 1.2. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ е прието, че установеното нарушение представлява нередност по т. 11 - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. При предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто и доколкото по процедурата са допуснати и отговарят на критериите за подбор две оферти, е счетено, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06 от 31.03.2021 г. с изпълнител ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, на стойност 1 060 578,15 лв. без ДДС.

Идентични доводи са изложени и по отношение на нарушенията по т. 1.3., т. 1.4. и т.1.5 - „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“, по отношение на които отново е определена финансова корекция в размер на 5 %.

За нарушението по т. 1.6. „Незаконосъобразно избран изпълнител“ е посочено, че същото представлява нередност по т. 14 - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и е определен предвиденият в този текст размер на финансова корекция: 25 на сто.

След индивидуализирането на финансовата корекция за всяко нарушение, е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06 от 31.03.2021 г. с изпълнител „ЕКО ТРАДЕКС ГРУП“ АД, на стойност 1 060 578,15 лв. без ДДС.

Решението е съобщено на Община Хасково чрез ИСУН на 13.06.2022 г. Жалбата срещу решението е подадена директно в Административен съд – Хасково и заведена под вх.№ 4249/22.06.2022  г. по описа на съда.

            По делото са представени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя му, както и документите – част от досието на обществената поръчка.

 

Така възприетата фактическа обстановка налага следните правни изводи:

 

Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановения срок, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, като съображенията за това са следните: 

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни, че Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ, обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2, приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно § 71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното, по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона, действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт, издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и до управлението на средствата от ЕСИФ.

Нормите, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт - ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г.

 

Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. (чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ) - в процесния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В тази връзка, съгласно Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, Десислава Георгиева - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като й се възлагат функции да ръководи и организира дейността на управляващия орган, както и да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни производства. С оглед на горното, съдът прави извод, че обжалваното решение е издадено от компетентен административен орган.

 

Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са и всички изискуеми реквизити по чл. 14, ал. 2 от Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г. При издаването на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административно- производствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция с писмо изх. № 99-00-6-679/07.12.2022 г. на МРРБ, изпратено чрез ИСУН, бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност № 2116, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В тази връзка е подадено възражение, изложените доводи в което са разгледани от УО, който изрично е посочил в обжалвания административен акт кои от твърденията на бенефициера приема за релевантни и кои не кредитира.

Предвид липсата на допуснати от органа съществени процесуални нарушения, следва да бъде изследвана материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция и да бъде извършена преценка налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът й.

 

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ съдържа изчерпателно изброяване на основанията, на които може да бъде наложена финансова корекция. Съгласно т. 9 от цитираната разпоредба, корекции се налагат за "друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ".

Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата.

В обжалваното решение, във връзка с констатираните нередности, са визирани като нарушени следните норми на националното законодателство:

-           чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.2. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности;

-           чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.3. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности;

-           чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.4. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности;

-           чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.5. - незаконосъобразна методика за оценка.

-           чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.6. - незаконосъобразно избран изпълнител.

 

Вземайки предвид така посочената нормативна уредба, по отношение на първото констатирано нарушение - „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“, настоящата инстанция намира следното:

 

С оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Тоест законът дава възможност на възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово право не е неограничено. Границите на оперативната му самостоятелност, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 от ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение – при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 от ЗОП), доразвити в чл. 63, ал. 1 от ЗОП.

В случая в одобрената от възложителя документация за участие в Раздел „Технически и професионални възможности“ е поставено изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата, като в забележка е отбелязано, че за строителство „сходно“ с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв.м. Заложено е и минимално изискване участниците да са изпълнили най-малко един обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

В случая сам по себе си установеният критерий – участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, не е незаконосъобразен – същият има за цел да се установи способността на кандидата да изпълни поръчката. Но в същото време правилно административният орган е стигнал до извод, че формулирането на изискването е недостатъчно ясно и подлежи на тълкуване, като предвид формулировката му не може да бъде направен еднозначен извод дали това изискване касае един обект. Тоест в случая не може да бъде установено дали опитът на участниците ще бъде взет предвид, съответно оценен, единствено и само в хипотезата на изпълнение на дейности на един обект с площ най-малко 7 500 кв.м. или на повече обекти, като ще бъде взета предвид общата им площ за достигане на минималното изискване за площ. В тази връзка следва да се има предвид, че изискванията относно заложените критерии следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и най-важното - еднозначна информация. Оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на критериите спрямо потенциалните кандидати по никакъв начин не може да служи като оправдание за поставяне на неясни и допускащи различни субективни възприятия изисквания. Ето защо настоящата инстанция намира, че в случая за потенциалните участници в процедурата е съществувала неяснота относно обстоятелството дали изискването за площ от 7 500 кв.м. предпоставя извършване на дейностите на един обект или извършване на дейностите е възможно и на повече от един обект. Така формулирано, изискването може да има нееднозначно тълкуване и предвид неясната формулировка може да послужи като основание от възложителя за отстраняване на определен участник или, от друга страна, като основание да се приеме, че изискването е изпълнено. В тази връзка съдът намира за неотносимо възражението, изложено от жалбоподателя, че участникът, класиран на първо място, не  е бил отстранен и е било прието, че отговаря на този критерий за подбор, като са били взети предвид два обекта със сумарен обем 7 933 кв.м., надвишаващ изискуемия минимален обем от 7 500 кв.м., съответно това означавало, че опитът на участниците се доказва сумарно. Така заложеният неясен критерий е възможно и вероятно да е рефлектирал на един по-ранен етап - при провеждане на процедурата. Същият може да е оказал разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които са тълкували критерия в противен смисъл. Предвид неясно формулирания критерий за подбор за тях не е съществувала яснота и определеност дали отговарят на заложените условия и съответно е възможно да биха взели участие в процедурата по възлагане, ако критерият е бил напълно ясен и еднозначен. От друга страна, този факт дава възможност за проява на субективизъм при преценката на комисията. В този смисъл неясното изискване е ограничило възможността за навлизане в конкретната сфера и на други, различни стопански субекти,  което е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция. В случая възложителят е създал предпоставки за нарушаване на основополагащия принцип за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка.

В този смисъл изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е правилен и съответства на доказателствата по делото. Налице е и вторият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като допуснатото от касатора нарушение е на национално право, свързано с правото на Съюза. Установеното нарушение представлява нередност от вида на посочените в т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", като нарушението обхваща случаите по б. "б", в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради дискриминационни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая е налице неправомерен критерий за подбор, което води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.

Правилен и обоснован е и изводът на административния орган относно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Безспорно извършеното нарушение, освен че е ограничително, се характеризира и с разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, довело е до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.

Правилен е направеният от УО извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение на финансовата вреда, УО е приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията, предвиден в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За нередността по т. 11, б. "б" е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 на сто, каквато е определена и от УО на ОПРР.

 

По отношение на второто констатирано нарушение „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“ следва да бъде отбелязано следното:

 

Това нарушение по проведената обществена поръчка отново касае незаконосъобразен критерий за подбор – в случая обаче свързан с поставените изисквания, на които следва да отговаря техническият ръководител, с който разполагат участниците, като е въведено изискване техническият ръководител да притежава минимум пет години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, без възложителят да е предвидил възможността за доказване на изискването за притежаван професионален опит с еквивалентен такъв. В тази връзка следва да се има предвид, че пределите на оперативната самостоятелност на възложителя да определя критериите за подбор по отношение на икономическите оператори, които биха довели до най-качествен подбор на потенциалните изпълнители, са очертани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая възложителят е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като изисквайки наличието на професионален опит, без да допуска възможност за установяване на еквивалентен такъв, е ограничил участието на икономически оператори, разполагащи с експерт, изпълнявал длъжност, еквивалентна на тази по ЗУТ и изпълнявана извън България. Липсата на изрично изискване опит да е бил придобит на територията на Република България не предполага автоматична допустимост на еквивалентен опит, както твърди жалбоподателят. Не е относима, нито приложима по аналогия, и разпоредбата чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, според която техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност.

В този смисъл напълно обоснован и правилен е изводът на ръководителя на УО, че поставеното в критериите за подбор изискване представлява необосновано ограничаване на участието на лицата в конкретната обществена поръчка. При липсата на възможност за доказване на съответствието на професионалния опит като критерий за подбор чрез еквивалентен такъв е налице необосновано ограничаване на конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В този смисъл крайният извод, който се налага, е за доказаност на нарушението на националното законодателство, извършено чрез действие от страна на жалбоподателя в качеството му на възложител на обществена поръчка, чрез включване на ограничителен критерий за подбор на участниците.

Налице е и другият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението на правото има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая правилно е определено, че нарушението притежава потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда, доколкото при липса на такъв възпиращ участието на определени лица критерий съществува вероятност за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни за бенефициера оферти или вероятност неучаствали лица да са били в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни условия, с по-високо качество и на по-ниска цена. Затова не може да се възприеме становището на жалбоподателя, че нарушението е от формален характер, без действително или потенциално финансово влияние.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. с предвиден размер на финансова корекция 5 %. Точно по този начин е определена финансовата корекция в настоящия случай и съдът не констатира по този повод нарушение на материалноправните разпоредби.

 

По отношение на третото констатирано нарушение по т. 1.4. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“ следва да бъде отбелязано следното:

 

В т. 10.3.2. е предвидено, че участникът трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, като по отношение на Експерт „Контрол по качеството” и Експерт по безопасност и здраве в строителството е предвидено, че следва да са осъществявали съответните функции на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. В тази връзка УО посочва, че  възложителят не е дал отделно определение за употребения израз „обект с идентичен или сходен предмет“, поради което следва да се приеме даденото определение по отношение на изискването за сходен опит на изпълнителя, а именно "изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: паркове и/или градини, и/или озеленени площи с площ най-малко 7500 кв.м.". Заявено е отново, че се касае за неясно условие по отношение на сходния опит и поради това – ограничително. Жалбоподателят, от своя страна, възразява, че изискването за площ касае само участниците, но не и експертите в екипа и че следва да бъдат разграничени понятията за „обем“ и „предмет“. В тази връзка съдът възприема напълно становището на УО, че така поставено изискването предполага тълкуване, което е недопустимо, доколкото участниците трябва да разполагат с ясни указания относно поставените към тях критерии за подбор. В случая при липсата в документацията за участие на ясно определение, изпълващо със съдържание използваното понятие „обект с идентичен или сходен предмет“, може да се стигне до нееднозначно тълкуване, поради което посочените по-горе констатации на Ръководителя на УО, на които от фактическа страна се основава оспореното решение в тази му част, се явяват правилни и обосновани. В тази връзка съдът изложи мотиви за законосъобразност на приетото от административния орган по отношение на неяснотата на изискването за площ на един или повече обекти, изложени по-горе в решението, поради което счита, че не следва да бъдат преповтаряни.

Факт е, че така поставеното изискване от възложителя е ограничително спрямо потенциалните участници в процедурата, и че същото изпълнява предпоставките на нередност, поради наличието на потенциален финансов ефект - същото разубеждава желаещите да участват лица, поради ограничителния си характер. В този смисъл следва да се приеме, че нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като същото, доколкото има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е довело до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.

Установеното нарушение представлява нередност по смисъла на т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, в хипотезата на буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в които случаи предвиденият размер на финансова корекция е 5 на сто, колкото е и определеният в случая.

 

По отношение на четвъртото констатирано нарушение: 1.5 „Незаконосъобразна методика за оценка“ следва да бъде отбелязано следното:

 

В Методиката за определяне комплексната оценка на офертите възложителят е предвидил, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта „Комплексна оценка”, която представлява сума от оценките по следните показатели: 1. Оценка на Техническото предложение - 60 точки общо за двата подпоказателя, включени в него; 2. Оценка на Ценовото предложение – 40 точки.  Оценката на техническото предложение на конкретния участник, от своя страна, се изчислява, като се отчитат Организацията за изпълнение на СМР и Срока за изпълнение на СМР. По отношение на показателя „Организация за изпълнение на СМР“ възложителят е предвидил, че в тази част от офертата всеки участник следва да предложи програма - организация за изпълнение на поръчката, като опише последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР, в зависимост от избрания от него технологичен подход. Програмата следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в инвестиционния проект и количествената сметка и на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания, нормативна уредба и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката. Към тази част участникът следва да представи Линеен календарен график, който трябва да отговаря на изискванията на възложителя, да съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация и мобилизация на ресурсите, като следва да обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката.

            Видно от Таблица № 1 „Организация за изпълнение на СМР“, по този показател могат да бъдат поставени 1, 10, 20, 30 или 40 точки. При запознаване с текста на конкретните изисквания, въведени от възложителя за присъждане на конкретните точки, обаче се установява, че, от една страна, с 1 точка следва да бъде оценено предложение, което не отговаря на минималните изисквания за съдържание на офертата, а, от друга страна, че е налице припокриване между минималните изисквания за съдържание на офертата и предвидените изисквания за присъждане на 10, 20, 30 и 40 точки. В случая е предвидено да бъде присъдена 1 точка на участник, предложил организация на строително монтажните работи, която само преповтаря дейностите от количествената сметка. Разработен е Линеен календарен график, който обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката. При сравнение на този текст с горецитирания текст, в който са предвидени общите изисквания по отношение на показателя „Организация за изпълнение на СМР“, се установява, че на практика с една точка следва да бъде оценено предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите.

Нещо повече – при сравнение на конкретните изисквания, предвидени за поставяне на отделните точки, се установяват съвпадения и надграждащи условия, които създават неяснота не само по отношение на това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, но и неяснота в кои случаи ще бъдат поставени съответно 10, 20, 30 или максималния брой точки. В тази връзка УО е изтъкнал конкретните текстове, съответно случаите, при които за определяне на различни оценки са предвидени еднакви условия, като същите са налични и в описанието на изискванията за съдържание на техническото предложение.

Установени са допълнително и неясни понятия, категории и условия. Като надграждащ елемент, който не попада в минимално изискуемото съдържание на  строителната програма, е предвидено наличието на „конкретни мерки за осигуряване на качеството на изпълнение на всички СМР дейности и на вложените материали“, за което участникът ще получи 30 т. Не е обаче изяснено какви са тези мерки и в какво могат да се изразяват същите.  Същото условие е посочено като такова обуславящо оценка от 40 точки, този път възложителят с конкретно посочване в какво се изразяват мерките за контрол на качеството. Липсва обаче ясно разграничение между двата надграждащи елемента, като в тази връзка съдът възприема изцяло извода на УО как възложителят ще прецени дали да присъди 30 или 40 точки, при положение, че идентичното условие за получаване на 40 т. е по същността си обяснение на това за получаване на 30 т.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: (т. 1) да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; (т. 2) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП, начинът за определяне на оценката трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая е налице неяснота относно това какви елементи следва да бъдат включени в офертите от страна на участниците, за да получат съответен брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. Липсата на обективни оценъчни критерии определят избрания подход за класиране като неясен, при това с невъзможност субективният показател да бъде преодолян, чрез еднакво третиране от членовете на комисията. Описаните обстоятелства в методиката за оценка поставят участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението. Освен това в противоречие с изискванията, поставени към техническите предложения на участниците, възложителят е предвидил да се оценяват такива предложения, които не отговарят на тези изисквания.

Предвид горното, съдът преценява като законосъобразни обективираните в оспореното решение изводи на УО, че при формулиране на показателя „Организация за изпълнение на СМР“ възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП. Същото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Правилен е направеният от органа анализ на обстоятелствата, както и извода, че така формулираният начин на оценяване не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва да се посочат ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дават обективна възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволява на възложителя ефективно да проверява дали офертите отговорят на заложените критерии.

Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения също изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респективно помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57). В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени.

По отношение на това дали нарушението има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, следва отново да бъде отбелязано, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за формулиране на ясна методика и оценка на офертите по предварително обявената методика, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе определил ясна и точна методика, несъздаваща несигурност в потенциалните изпълнители относно начина на оценяване на техните оферти, би могло в публичната покана да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неточното и неясно определяне на правилата, по които ще бъдат оценявани постъпилите оферти и ще бъдат сключвани договори, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, както и мотиви относно определянето на финансовата корекция в размер на 5 на сто, които са съответни на относимите материално правни норми.

 

По отношение на петото констатирано нарушение по т. 1.6. - „Незаконосъобразно избран изпълнител“ следва да бъде отбелязано следното:

 

Констатираните с обжалваното решение по тази подточка нарушения са следните:

            Във връзка с експертите „Контрол по качеството” и  Експерт по безопасност и здраве в строителството е посочено, че по отношение на посочените от избрания изпълнител е деклариран като изпълнен обект („Терен за спорт и отдих "Суха река" по проект "Green Urban Territories - Better Place to live"), чиято площ – 5 173 кв.м. не покрива поставеното от възложителя изискване за площ на обекта, а именно 7 500 кв.м. Заявено е, че комисията не е установила този пропуск в офертата на избрания изпълнител, не е изискала информация по чл. 97, ал. 5 от ППЗОП, съответно, че възложителят е избрал за изпълнител лице, което не отговаря на минималните критерии за подбор.

            На второ място е посочено, че не е доказан специфичният опит на Техническия ръководител за период от 5 години. В тази връзка са изтъкнати поставените в документацията за участие минимални изисквания: по отношение на техническия ръководител – да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2, във връзка с ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна; да притежава минимум 5 (пет) години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Заявено е, че изпълнителят е посочил като технически ръководител - инж. Д. Г. А., за когото е представено Удостоверение от "Еко Традекс Груп" АД, че лицето от 01.09.2015 г. съвместява длъжностите главен строителен инженер, ръководител екип и технически ръководител, както и Заповед № 17 от 22.05.2020 г. на изп. директор на "Еко Традекс Груп" АД за определяне на лицето за технически ръководител за обект Терен за спорт и отдих "Суха река" по проект "Green Urban Territories - Better Place to live". УО е приел, че представените удостоверение и заповед не представляват доказателство за изпълнение на критерия за подбор, доколкото техен издател е самият изпълнител. С оглед на това е прието, че представените документи не представляват доказателство за изпълнение на поставения критерий за подбор - специфичен опит на експерта.

С оглед на така изложеното, е прието, че възложителят не е установил дали избраният изпълнител отговаря на критериите за подбор и съответно е направен извод, че същият е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител:            „представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива“.

Правилен е изводът на УО за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (в относимата редакция), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. По преписката не са представени доказателства, че избраният за изпълнител участник, преди сключването на договора за обществена поръчка, е удостоверил придобиването на декларирания професионален опит на експерта технически ръководител - инж. Д. А.. Представеното удостоверение, издадено от самото дружество, доколкото в случая именно то е относимият документ, свързан с установяването на петгодишен професионален опит, а не цитираната заповед, изхожда от самия участник в процедурата и същото съдържа благоприятно за него изявление. Както е посочено и в самото решение, частният свидетелстващ документ се ползва с доказателствена сила, само когато издателят му удостоверява неизгодни за себе си факти. Като частен документ, удостоверението се ползва с доказателствена сила само досежно факта, че изявлението е направено от лицето, което го е подписало, но не удостоверява датата на обективираното изявление и на практика може да бъде изготвено във всеки един момент, за да удостовери благоприятни за жалбоподателя факти. Други относими доказателства за установяване на заявения петгодишен професионален опит не са представени от „Еко Традекс Груп“ АД, нито от жалбоподателя в хода на настоящото производство, поради което съдът приема, че този факт не се установява.

Що се отнася до извода, че по отношение на експертите „Контрол по качеството” и  Експерт по безопасност и здраве в строителството не е установено наличието на изпълнен обект, чиято площ да покрива поставеното от възложителя изискване за площ на обекта, а именно 7 500 кв.м., съдът намира, че мотивите на УО са противоречиви и не се възприемат от настоящата инстанция – от една страна, в решението си органът приема, че изискването за площ на обекта е неясно и не може да бъде установено дали тази площ може да бъде доказана спрямо един или спрямо повече от един обект (която му позиция, както вече бе отбелязано, настоящата инстанция възприема), а, от друга, приема, че за горепосочените експерти е деклариран изпълнен обект, който не покрива поставеното от възложителя изискване за площ на обекта, тъй като декларираният такъв бил с площ 5173 кв.м. Именно с оглед вече установената неяснота не може да бъде преценено какво точно е поставеното изискване и се предоставя възможност за тълкуване на критерия. В този смисъл не може да се възприеме противоположната позиция на УО в тази част на решението, който се позовава на вече отречен в същото това решение извод за яснота на критерия. Критерият може да бъде или напълно ясен, в която хипотеза би могъл да бъде нарушен, или неясен, в която хипотеза подлежи на тълкуване, съответно не могат да бъдат установени елементите от състава на нарушението. В тази връзка могат да бъдат споделени изложените от жалбоподателя в жалбата възражения за наличие на известни противоречия в решението на УО по отношение на изискването за площ и колко обекта касае – този факт обаче, според настоящата инстанция, е само още едно потвърждение на факта, че сме изправени пред неясно изискване, което създава предпоставки за субективно отношение и тълкуване в зависимост от обстоятелството на коя застъпена позиция ще се даде приоритет.

Въпреки факта, че така констатираното нарушение не бе доказано, доколкото извършването и на само едно от вменените на жалбоподателя нарушения, свързани със сключването на договор с участник, който не отговаря на предварително обявените изисквания, е достатъчно, за да се приеме, че избраният за изпълнител участник, е следвало да бъде отстранен, и че са нарушени изискванията на чл.107, т. 1 и  чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Правилно и законосъобразно нарушението е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – за изпълнител на поръчката е избран участник, който не отговаря на критериите за подбор. По този начин му е предоставено необосновано предимство, което е за сметка на преграждането на възможността договорът да бъде изпълнен от участник, който е отговарял на условията по поръчката. Чрез незаконосъобразния избор на изпълнител е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Предвид така развитите мотиви, правилен и в съответствие с относимите материално правни норми се явява извода на административния орган, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, тъй като нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет.

По отношение размера на определената финансова корекция, административният орган, в съответствие с изискването на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определил 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител „Електростроежи“ АД, на стойност 1 309 976,35 лв. без ДДС.

Съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата и предвид принципа за некумулиране на финансови корекции за нарушения, засягащи едни и същи разходи, законосъобразно е определена обща финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатия договор.

В този смисъл депозираната жалба против Решение за определяне на финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите произтичат от юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 360.00 лв. по реда на чл. 37, ал. 1 от ЗПП, във вр. чл. 25, ал. 2 от НЗПП.

 

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Хасково

 

Р      Е      Ш      И      :

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ХАСКОВО, гр.Х., ***, представлявана от кмета С. Д., против Решение № РД-02-36-110/31.01.2023 г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06/31.03.2021 г. с изпълнител „Еко Традекс Груп“АД гр.Х..

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА ХАСКОВО да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 360.00 лв. (триста и шестдесет лева).

 

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България.

 

 

 

                                                                       СЪДИЯ: