Р Е Ш Е Н И Е
№ 164
гр. Сливен, 21. 07.
2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и девети юни
през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ДЕТЕЛИНА
БОЗУКОВА
При участието на
секретаря Николинка Йорданова и прокурора Христо Куков, като разгледа
докладваното от административния съдия Бозукова административно дело № 501
по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е
по реда на чл. 73, ал. 4 вр. с чл.27 ал.1 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по
жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу
Решение от 03.12.2020 г., издадено от р.я на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което е установена
нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова
корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5 % по Договор № 7/22.10.2020 г., с
изпълнител „Аква инженеринг Сливен 2020“ ДЗЗД,
сключен на стойност 30 332 467,12 лв. без ДДС, в резултат на
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “ Изпълнение на
инженеринг-проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане на
нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и
съоръжения на гр. Сливен вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност,
съгласно условията на ФИДК Жълта книга“.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е
незаконосъобразно, поради неправилна преценка на събраните в хода на
административното производство доказателства. Твърди се, че решението е
немотивирано, тъй като съдържало цитиране на възражението на бенефициента и
лаконични твърдения, че УО не приема тези възражения. Оспорващият изтъква, че АО,
издал оспорения акт не е посочил в какво
качество е издал решението. Сочи, че при провеждане на процедурата са спазени
основните принципи при възлагане на
обществените поръчки. С публикуване на решението за одобряване на обявление за
изменение или допълнителна информация по същество не бил представен нов проект,
а само графични материали - чертежи, с които първоначално представената
информация се визуализира, без да се изменя и допълва. Горното означавало, че
не се налага да се удължава срокът за получаване на оферти, тъй като не се
внасяло съществено изменение във вече публикуваната информация. Твърди, че
липсва изменение на проекта на договора относно авансовото плащане. Твърди, че
неправилно е определен и размерът на финансовата корекция. Моли съда за отмяна
на оспореното решение.
В съдебно
заседание оспорващият –„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен,
редовно призован, се представлява от упълномощен процесуален представител –
адв. Ст. Р. ***, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира
разноски в размер на 19 420 лева.
Административният
орган – р.я на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно
заседание от г. е.В. Д., правоспособен юрист, който счита жалбата за неоснователна
и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен.
Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в размер на 450 лева и разноски за експертиза в размер на 200
лева.
Окръжна
прокуратура Сливен, конституирана като страна в производството, се представлява
от прокурора Хр. Куков, който изразява становище за неоснователност на жалбата.
Предлага на съда да я отхвърли.
Административен
съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата
на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка
за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от
фактическа страна следното:
„Водоснабдяване и
канализация - Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-1.016
„Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-1.016-0008 „Доизграждане и
рехабилитация на В и К
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители,
попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, сключен
между УО на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен. В тази
връзка на 24.09.2019 г. между
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД и Министерство
на околната среда и водите е сключен Административен договор № Д-34-82/24.09.2019
г. (л.38-64) за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 95 563
025,22 лева по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по
процедура чрез директно предоставяне №BG16M10P02-1.016 „Изграждане на ВиК структура" за изпълнение на проект ИСУН номер №BG16M10P02-1.016-0008-C01
„Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население под 10 000 екв. ж., попадащи
в обхвата на обособена територия „ВиК - Сливен" ООД", като
максималния размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 1 350 000
000 лева. Съгласно т.2.2. Проект ИСУН номер №BG16M10P02-1.016-0008- С01
„Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в
агломерации с население под 10 000 екв.ж., попадащи
в обхвата на обособена територия „ВиК - Сливен" ООД" е на
стойност 133 326
939,91 лева, от които: по точка 2.2.1.1 - 81 228 571,41 лв. от Кохезионния фонд; по точка
2.2.1.2 -
14 334 453,81 лв. от национално съфинансиране от държавния бюджет; по точка 2.2.1.3 -
15 556 771,53 лв. собствен принос на бенефициента; по точка 2.2.1.4 - 22 207 143,16 лв.
недопустими разходи. Общият размер на безвъзмездната финансова помощ е 95 563
025,22 лв. Срокът за изпълнение на Проекта
е 51 месеца,
считано от датата на влизане в сила на договора. В т.3.1. на Административен
договор № Д-34-82/24.09.2019
г., се посочва, че размерът на
авансовото плащане не може да надвишава 10 % от общия максимален размер на
предоставената безвъзмездна финансова помощ по Проекта посочена в т.2.1.Съгласно чл.34
т.2 Раздел IV от Приложение №2 Условия за изпълнение на
одобрения проект максималният размер на безвъзмездната финансова помощ за
проекта се намалява с размера на средствата, представляващ разликата между
планираната и реалната цена на всички договори за обществени поръчки, сключени
в изпълнение на АДБФП, съответно на ЗБФП. Размерът на авансовото плащане се
определя като процент от размера на безвъзмездната финансова помощ, посочен в
АДБФП, съответно ЗБФП.
На 15.05.2020 г. между
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД и Министерство
на околната среда и водите е сключено Допълнително споразумение №Д-34- 82/15.05.2020
г. към Административен договор № Д-34-82/24.09.2019 г. (л.65-66), с което е
променена сумата по т. 2.1. на 94 215
091,20 лв., както и съответно сумите по точки от 2.2.1 до 2.2.1.4. С Допълнително
споразумение №Д-34-82/15.05.2020 г. към Административен договор № Д-34-82/24.09.2019
г. са променени и сумите на точки от 2.1. до 4.2 в секция „Бюджет" в
Приложение №1 „Формуляр за
кандидатстване".
С Решение изх.№
РД-11-494/31.03.2020 г. /л.87/, издадено от у.на „Водоснабдяване и канализация
Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл.5 ал.4 от ЗОП, по реда на чл.132
от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка и е изготвено обявление за поръчка - комунални
услуги изх.№ РД-11-493/31.03.2020 г. /л.90/ по проект: Изпълнение
на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, на гр. Сливен,
вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на
ФИДИК Жълта книга". Видно от публикуваната информация в страницата на
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД https://vik.sliven.net/pk/l- 302559 в раздел
Профил на купувача на 31.03.2020 г. от „Водоснабдяване и канализация
- Сливен"
ООД в Агенция за обществени поръчки е подадено с вх. № 20200312-01075-0031 Решение за откриване
на процедура - Обявление за
поръчка - комунални
услуги изх.№ РД-11- 493/31.03.2020 г. - Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, на гр. Сливен,
вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност съгласно условията на
ФИДИК Жълта книга", което е публикувано на 03.04.2020 г. При изготвяне на документите за
обществената поръчка по Решение за откриване на процедура изх.№ РД-11-493/31.03.2020
г. е направена промяна в стандартизиран документ „Приложение към офертата" Образец №3.1, наличен на сайта на „Агенция по
обществени поръчки" - https://www2.aop.bg/obrazci-i-spisyci/standartizirani-dokumenti/ въз основа на
Писмени мотиви по чл.231, ал.5 от ЗОП /л.109/, която промяна е публикувана при
откриване на обществената поръчка на 03.04.2020 г. На 24.04.2020 г. от
„ВДХ" АД е входирано писмо вх. № РД-11-1358/24.04.2020
г./л.98/ за констатирана липса на идеен проект по част „Изграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Сливен - гр.
Сливен". В Разяснение № 2 по процедурата изх. № РД-11-577/28.04.2020
г. /л.99/ е констатирано, че липсва идеен проект по част „Изграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Сливен - гр.
Сливен" и същият е публикуван като е направено изменение и допълнение в Агенцията
за обществени поръчки на 05.05.2020 г. в срока за получаване на документи от кандидатите/л.100/.
В хода на
процедурата постъпват три оферти /л.162/, като с Решение № РД-07-424/28.08.2020
г. /л.186/ е обявен определеният изпълнител по проекта - ДЗЗД „Аква
инженеринг Сливен 2020". Между ДЗЗД „Аква инженеринг Сливен 2020" и
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД е сключен
Договор №7/22.10.2020 г. за
инженеринг (проектиране и строителство) на обект: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и
авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи
водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, на гр. Сливен, вкл.
водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност съгласно условията на ФИДИК
Жълта книга" на стойност 30 696 470,22 лева без ДДС.
Със
Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите /л.191/,
издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната
среда и водите, В. К.– г. д.на главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ в Министерството на околната среда и водите, е оправомощена
за р. на УО на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ и й е възложено да изпълнява функциите
на р. на УО.
Извършен е
последващ контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет „ Изпълнение на
инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения, на гр. Сливен,
вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на
ФИДИК Жълта книга" и на сключения в резултат на обществената поръчка
Договор № 7/22.10.2020 г.
с ДЗЗД „Аква инженеринг Сливен 2020" . С Писмо Изх. № 1-016-0008-2-749
от 11.11.2020 г. /л.36/ административният орган е уведомил бенефициента за
идентифицирани нарушения при проверката, изразяващи се в незаконосъобразен срок за получаване на
оферти, в нарушение на чл.100 ал.7 т.1 от ЗОП и чл.2 ал.1 от ЗОП, както и за
откриването на процедура по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като на дружеството
оспорващ е указана възможността да
представи възражения и доказателства в подкрепа на твърденията си. Възражение
от бенефициента е изготвено и представено на УО с писмо изх. № РД-11-1586/25.11.2020г.
/л.33 /
С оспореното
решение, издадено от В. К.– р. на УО на ОПОС, е установено нарушение на нормите
на чл. 100 ал.7 т.1 от ЗОП и чл.2 ал.1 от ЗОП, изразяващо се в определен
от възложителя незаконосъобразен срок за получаване на оферти, квалифицирано по
т. 4.1, буква „г“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. /Наредбата за посочване на нередности/.
В резултат, с оспореното решение е определена финансова корекция на
бенефициента „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен
в размер на 5 % от стойността на Договор № 7/22.10.2020 r., с изпълнител „ДЗЗД „Аква инженеринг Сливен 2020", сключен на стойност
30 332 467,12 лева без ДДС.
Според УО с решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна
информация, изпратено за публикуване на 30.04.2020 г., срокът за подаване на оферти по горепосочената
процедура е удължен до 01.06.2020г., като при публикуване на документацията за
участие в "Профила на купувача" на възложителя, не е била публикувана
част от документацията за възлагане на обществената поръчка, а именно - част от инвестиционните проекти в
идейна фаза за обектите, предмет на настоящата обществена поръчка. Също така са
направени изменения в документацията за участие, за които възложителя се
позовава на чл. 231, ал. 5 от ЗОП, както и отбелязва същите като несъществени. С допълнително решение
в срока по чл.100 ал.3 от ЗОП възложителя публикува на 30.04.2020г. липсващите инвестиционните проекти в идейна фаза за
обектите предмет на поръчката, както и извършва изменения в документацията за
участие, без да променя кръга на заинтересованите лица. Според УО промените попадат
в кръга на обстоятелства от съществен характер, които внасят нови обстоятелства
в документацията за участие, без да променят кръга на заинтересованите лица, но
продиктуват промяна в офертите на участниците. Допълването от възложителя на проектната
документация с идейни проекти за "Изграждане и реконструкция на
канализационната мрежа в агломерация Сливен - гр. Сливен", които при първоначалното
публикуване на документацията за участие не са били налични в „Профила на
купувача" и изменението в размера
на авансово плащане в проекта на договора за обществена поръчка от 20% на 10%,
според УО внасят нови
обстоятелства, което кара всеки един заинтересован участник при изготвяне на
неговата оферта и по специално при подготовката за изпълнение на поръчката и
разпределянето на техническите и финансови ресурси да отчете намаления процент
на авансово плащане, който ще получи. Относно новопредставените
идейни проекти за "Изграждане и реконструкция на канализационната мрежа в
агломерация Сливен - гр. Сливен", УО приема, че те водят до промяна в подготовката, както
на техническите така и на финансовите предложения на заинтересованите от
участие лица при изготвяне на офертите, тъй като едва с новопредставените
проекти се внася необходимата яснота по отношение на проекта за "Изграждане
и реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Сливен - гр. Сливен", която да получи
изражение при формирането на техническите и ценови предложения. В тази връзка
УО приема, че извършените промени в документацията за участие от възложителя са
в съответствие с предмета на обществената поръчка, но са от съществен характер
и възложителят при удължаване на срока за подаване на оферти е следвало да съобрази
своите действия с разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, а именно: да удължи срока за подаване на оферти с времето,
необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, като въпросният
срок не може да е по-кратък от първоначално определения, а това не е направено.
Срокът за подаване на оферти, съгласно обявлението за обществена поръчка, води
своето начало от 31.03.2020г., с продължителност 41 календарни дни, или до
11.05.2020г. В случая УО е констатирал, че решението за одобряване на обявление
за изменение или допълнителна информация, е изпратено за публикуване на 30.04.2020 г., като срока
за подаване на оферти е удължен до 01.06.2020г., или 32 (тридесет и два) календарни дни за подаване на
оферти, след извършените промени. Поради съществения характер на извършените
изменения, новоопределеният срок е в нарушение на чл.
100, ал. 7, т. 1 от ЗОП.
По отношение на извършената промяна в процента на предвиденото авансово
плащане, УО на ОПОС съобразявайки, че авансово предоставените средства са елемент
от условията за изпълнение на поръчката, с които следва да се съобрази всеки
един потенциален участник при изготвяне на своята оферта, не приема
възражението на оспорващия, че въпросното плащане няма пряко отношение към
участниците, а касае единствено и само изпълнителя на обществената поръчка, тъй
като всеки един участник следва да съобрази своите възможности по изпълнението
на поръчката, които предлага именно съобразно стойността на предвидения за
получаване аванс. Според УО този фактор рефлектира върху разпределянето на
техническите и финансови ресурси и тяхното структуриране от всеки един
участник, съобразно намаления процент на авансово плащане, който ще получи.
Осигуряването на авансови средства на по-ниска стойност, ще предопредели цената
за изпълнение на поръчката, която може да предложи всеки един участник, както и
подготовката и изпълнението на дейностите предмет на обществената поръчка.
Въпросните средства, позволяват на всеки един потенциален участник да определи
последователност на изпълнение, която ще приложи, така че да не изпадне във
финансова нестабилност, което несъмнено рефлектира върху качеството и
постигането на желаните резултати.
Предвид
изложеното, УО на ОПОС е приел, че процесната обществена поръчка е проведена
при наличието на констатирано нарушение на чл.100 ал.7 т.1 и чл.2 ал.1 от ЗОП, изпълнен е фактическия
състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се налага за нередност/и,
съставляваща/и нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица, нанасянето на вреда на
средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове. В този смисъл УО е
счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението
следва да бъде определен съгласно чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове", приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019г., изм. и доп. ДВ. бр 19 от 6 март 2020г", по пропорционалния метод, в
размер на 5 % по Договор № 7/22.10.2020 г., с изпълнител „Аква
инженеринг Сливен 2020“ ДЗЗД, сключен на стойност 30 332 467,12 лв.
без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет “ Изпълнение
на инженеринг-проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане
на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и
съоръжения на гр. Сливен вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност,
съгласно условията на ФИДК Жълта книга“.
По делото е
изслушана и приета комплексна съдебна експертиза, изготвена от вещото лице и. И.С.
– специалност „В и К“ и от вещото лице Б.Б. – и.. От
заключението се установява, че обявлението за обществената поръчка, публикувано от
оспорващото дружество на 03.04.2020 година съдържа информация и необходимите
данни към идейните проекти за подготовка на оферти за участие в ОП от кандидат – изпълнители,
но тази информацията е непълна в
частта „Идеен проект за изграждане и реконструкция на канализационната мрежа в
гр. Сливен", която липсва в първоначално публикуваните документи за ОП на 03.04.2020 г. Според
вещите лица е налице изменение на информацията в документацията за ОП относно идейният проект. При първоначално
публикуваната информация на 03.04.2020 г. липсва част „Идеен проект за
изграждане и реконструкция на канализационната мрежа в гр. Сливен", като това
е коригирано с публикуваните на 05.05.2020 г. допълнителни документи. В
отговор на трети въпрос вещите лица посочват, че информацията за самият идеен
проект се изменя съществено с допълнителното публикуване на идеен проект, като
тези изменения налагат промяна на офертите на кандидат - изпълнителите на обществената
поръчка. Експертите сочат, че няма изменение в условията на
обществената поръчка по отношение на авансовото плащане, но има изменение
в условията на обществената поръчка по отношение на липсата в първоначално
публикуваните на 03.04.2020 г. документи на идеен проект в
част „Идеен проект за изграждане и реконструкция на канализационната мрежа в
гр. Сливен", като в отговор на въпрос втори, поставен от адм. орган
посочват, че техническата
спецификация на възложителя съдържа частична информация за компоненти и
детайли, а нужните размери, отстояния, визуализиране могат да бъдат правилно указани
в чертежите и графичната част на идейният проект, а не в самата обяснителна
записка, поради което за изготвяне на техническите си предложения участниците
следва да разполагат с такива, за да се запознаят подробно и в детайли, именно
с идейния проект изграждане и реконструкция на канализационната мрежа в гр.
Сливен". Експертите установяват, че решението за промяна на процента на
авансовото плащане от 20 % на 10 % посочен в стандартизиран документ Приложение към
офертата“ Образец №3.1, публикуван на
сайта на „Агенция за обществени поръчки", е прието с Писмени мотиви по
чл.231, ал.5 от ЗОП, публикувани при публикуване на Решението за откриване на
процедура - Обявление за
обществена поръчка изх.№ РД-11-493/31.03.2020 г., а именно на 03.04.2020 г. Предвид това, че процентът на
авансовото плащане е бил известен на евентуалните кандидат - участници в
процедурата по обществена поръчка още при стартиране на процедурата, то според
вещите лица тази промяна не би следвало да оказва влияние върху планираното
разпределение на ресурсите и върху последователността на изпълнение на
отделните дейности по проекта, защото същите се изготвят предвид първоначално
заложените изисквания на възложителя. В съдебно заседание експертите уточняват,
че за изготвяне на техническите си предложения участниците следва да се
запознаят подробно и в детайли с идеен проект за част „Изграждане и
реконструкция на канализационна мрежа в агломерация Сливен - град
Сливен", тъй като с публикуването му се прави графичното и визуално
допълнение, без което не би могло да се изготви оферта и да се вземе участие в
откритата процедура.
Въз основа на
установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима. Подадена в преклузивния срок по чл. 149,
ал. 1 от АПК /решението, видно от л.32 на делото е публикувано в ИСУН 2020 на 03.12.2021г.
и е отворено от оспорващия на същата дата, а жалбата е входирана
на 17.12.2020г./, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу
индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за
законосъобразност.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1
от ЗСЕСИФ. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. ІІ от ЗУСЕСИФ р. на управляващия орган е р.ят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Спазена
е установената от закона форма– актът е писмен и подробно мотивиран, посочени
са фактическите и правни основания за издаването му. В административното
производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента
да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е
обсъдено направеното от бенефициента -
„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен възражение, с оглед
правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният
административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С
оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни
разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки
законосъобразен административен акт.
При служебно
извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален
закон, съдът съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се
определя и налага на финансова корекция, следва да се извърши проверка налице
ли е соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли
е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод
/какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на
понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г,
според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно по
делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда
2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата
безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият има
качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по
процедура BG16M1OP002-1. 016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" въз
основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и
водите в качеството му на р. на УО по оперативна програма "Околна среда
2014-2020", по силата на който договор "ВиК"ЕООД,
гр. Сливен е финансирана по тази програма - проект ИСУН на обща на стойност – 133 326 939,91
лв., от които 81 228 571,41 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 334 453,81
лв., съфинансиране от държавния бюджет и 15 556 771,53 лв., собствени
средства /л.252/.
В изпълнение на
задълженията си по този договор въпросният бенифициент
и настоящ оспорващ, провежда открита процедура по реда на чл. 132 от ЗОП. Въз основа на него
е излъчен конкретен победител и е сключен договор №7/22.10.2020г. за изпълнение
на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг-проектиране,
строителство и авторски надзор на обект „Изграждане на нови и реконструкция на
съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен
вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДК Жълта книга“. За
спечелил обществената поръчка е определен от назначената нарочна комисия един
от тримата участници, допуснати до оценяване на офертата, а именно „ДЗЗД „Аква инженеринг Сливен 2020".
За да наложи
процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа
страна има нарушение на проведената по ЗОП процедура за избор на изпълнител на
обществената поръчка, а именно на чл. 100 ал.7 т.1 от ЗОП
и чл.2 ал.1 от ЗОП, което се релевира като правно
основание по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който
текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата
делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., последно изм. и доп. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. т.е., за да
има приложение хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, следва да са
налице при условията на кумулативност следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност на ЗОП/,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да
има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъде по несъмнен начин
установено от административния орган.
В случая
констатираното от УО нарушение е относно решението за промяна на
процента на авансовото плащане от 20 % на 10 % посочен в стандартизиран документ Приложение към
офертата“ Образец №3.1, публикуван на
сайта на „Агенция за обществени поръчки", което е прието с Писмени мотиви
по чл.231, ал.5 от ЗОП, публикувани при публикуване на Решението за откриване
на процедура - Обявление за
обществена поръчка изх.№ РД-11-493/31.03.2020 г., а именно на 03.04.2020 г. Настоящият
съдебен състав, съобразявайки заключението на вещите лица, което изцяло
кредитира, приема, че тъй като процентът на авансовото плащане е бил известен
на евентуалните кандидат - участници в процедурата по
обществена поръчка още при стартиране на процедурата, то промяната не е оказала
влияние върху планираното разпределение на ресурсите и върху последователността
на изпълнение на отделните дейности по проекта, защото същите се изготвят
предвид първоначално заложените изисквания на възложителя, поради което не
налице промяна на процента на авансовото плащане.
Не така стои
въпроса обаче относно новопредставената техническа част към идеен
проект за "Изграждане и реконструкция на канализационната мрежа в
агломерация Сливен - гр.
Сливен", която води до промяна в подготовката, както на техническите, така
и на финансовите предложения на заинтересованите от участие лица при изготвяне
на офертите, тъй като с новопредставените идейни проекти
се внася необходимата яснота по отношение на проекта за "Изграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Сливен - гр. Сливен", която да получи
изражение при формирането на техническите и ценови предложения, като възложителят
при удължаване на срока за подаване на оферти е следвало да съобрази своите
действия с разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, а именно: да удължи срока за подаване на оферти с времето,
необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, като въпросният
срок не може да е по-кратък от първоначално определения, а това не е направено.
Съгласно чл.
2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС)
и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна
конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.
Видно от доказателствата по делото и от приетото
заключение, което съдът изцяло кредитира като компетентно и безпристрастно
изготвено, с решение за изменение и допълнение и с публикуване на 05.05.2020г. на идеен проект по част „Изграждане и
реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Сливен - гр. Сливен“ информацията
за обществената поръчка се изменя съществено, като тези изменения налагат
промяна на офертите на кандидат - изпълнителите на обществената
поръчка. В случая първоначално публикуваната техническа спецификация от
възложителя /обяснителна записка/ съдържа частична информация за компоненти и
детайли, но нужните размери и отстояния, както и визуализирането се съдържат именно
в чертежите и графичната част от инвестиционния проект в идейна фаза, който е
допълнително публикуван, поради което за изготвяне на техническите си
предложения и за подаване на оферти участниците несъмнено е следвало да
разполагат с тях, за да се запознаят подробно и в детайли с поръчката. Следователно
с въпросната допълнително публикувана графична част
към идейния проект се определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания за
нейното изпълнение. Ето защо съдът приема, че в конкретния случай се касае за
изменение на информацията в обществената поръчка и не е било спазено изискването
максимално да бъде удължен срокът за подаване на предложения. В ЗОП липсва изрично указание относно срока, с който следва да се удължи
срокът за получаване на оферти, но съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от
датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Следователно
в настоящия случай срокът за подаване на офертите е следвало да бъде удължен с
времето, необходимо на лицата да се запознаят с промените, като срокът не може да
бъде по-кратък от първоначално определения от 41 дни / започва от 31.03.2020г. до 11.05.2020г./ и
от възложителя не е било съобразено, че решението за одобряване на обявление за
изменение и допълване на информация е изпратено за публикуване на 30.04.2020г.,
публикувано на 05.05.2020г., а реално даденият на
участниците срок за подаване на оферти е бил
до 01.06.2020г. или удължен само с 32 календарни дни в нарушение на
чл.100 ал.7 т.1 от ЗОП.
Извършената промяна,
изразяваща се в допълване на проектната
документация с идейни проекти, които не са били налични в раздел „Профил на
купувача“ представлява съществено изменение на първоначално определените
условия и изисквания за изпълнение на поръчката и несъмнено налага промяна в подготовката,
техническите и финансови предложения, респ. оферти на участниците. Предвид
това, възложителят е следвало да удължи сроковете за получаване на оферти, а
такова удължаване не е направено, с което са нарушени заложените в ЗОП
принципи, чиято цел е се осигури равен достъп на участниците в процедурата и да
се гарантира свободната конкуренция /чл. 2, ал. 1 от ЗОП/. Нарушаването на принципа на
конкуренцията представлява ограничение на конкуренцията, произтичащо от актове,
действия или бездействия на възложителите в процедури за възлагане на
обществени поръчки. В настоящия случай това е проявено чрез неудължаването на
срока за получаване на оферти, което е ограничило достъпа на участниците до
конкретната процедура, нарушавайки принципа на свободната конкуренция. По този
начин икономическите оператори не са били информирани надлежно и не са
разполагали с достатъчно време да преценят доколко са заинтересовани от
евентуално участие в обществената поръчка, тъй като определеният им срок е
намален в противоречие със минимално установения срок по закон. Ако
бенефициентът бе спазил изискването на закона и бе удължил срока за получаване
на офертите, би могло оферти да подадат и други кандидати и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Ограничението на конкуренцията в случая се осъществява именно чрез определения
по-кратък срок за получаване на оферти, което обективно стеснява кръга на
потенциалните оференти, тъй като всички те разполагат със срок за подаване на
оферти, който е определен незаконосъобразно. Това обстоятелство има
разубеждаващ ефект към потенциалните участници да подадат оферти по
обществената поръчка, т. е. води до необосновано ограничаване на конкуренцията.
В резултат на самото създаване на предпоставки за ограничаване на достъпа до
участие на потенциални кандидати вече е налице ограничаване на кръга на
потенциалните участници, от което следва, че не може да се гарантира
постигането на най-изгодната за бюджета цена. Целта на законодателя е чрез
възможностите на чл. 100 от ЗОП да не се ограничава кръга на
лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се
ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността
на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на
отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира
определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава,
когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и
задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира
възможност за пълноценно изготвяне на офертата.
Предвид спецификата
на разглежданото нарушение - "Липса на удължаване на обявените срокове за
получаване на оферти при съществени изменения в условията по обявената
обществена поръчка", водещо до липсата на осигурен равен достъп на
участниците в процедурата и нарушаване принципа на свободната конкуренция,
което в крайна сметка ограничава достъпа на участниците до конкретната
процедура, не е възможно да се определи точен размер на загуба на публичните
средства. В тези случаи за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности). При установяване на финансовото
отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставяната
БФП по договора с бенефициента, извършени след възникване на нарушението, и
хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.
Приоритет при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция
следва да се даде на пропорционалния подход, предвид характера на разглежданото
нарушение, който води до накърняване на основни принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съгл. който "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи". Финансовият ефект от разглежданото нарушение се
изразява в това, че се подават по-малко оферти от кандидати за обществената
поръчка и в резултат - до стесняване на кръга от участници в поръчката и до
неефективно разходване на европейски средства. Нарушението е ограничило
участието/избора на други лица в процедурата и има негативно финансово
отражение, което е задължително при определянето на финансови корекции съгласно
Наредбата за посочване на нередности.
С оглед изложеното
констатираното нарушение обосновава налагането на финансова корекция от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС, съгласно т.4.1 от Приложение №
1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции. Предвид изложеното, съдът
приема, че допуснатото от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД нарушение
на чл.2 ал.1 от ЗОП се явява доказано по несъмнен начин и УО правилно е счел,
че възложителят е ограничил необосновано конкуренцията за участие в процедурата
за възлагане на обществена поръчка. В
този случай не може да бъде определено реалното количествено изражение на
нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно финансовата
корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че
констатираното нарушение се определя от т.4.1 буква „г“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено
налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № 7/22.10.2020 г., с изпълнител „Аква инженеринг Сливен 2020“ ДЗЗД на стойност
30 332 467,12 лв. без ДДС, при съобразяване с правилото на чл. 5 ал.3
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, съгласно което при прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Правилно е определен процентът съкращаване на нормативно
определените срокове – 21,95%, както правилно е определена и основата, върху която е наложена
финансовата корекция.
По изложените
съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него
жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на
спора, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото
разноски е неоснователна.
С оглед изхода на
спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл.
78, ал. 8 от ГПК оспорващият следва да бъде осъден да заплати на
административния орган юрисконсултско възнаграждение
в размер на 450 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ
и при съобразяване с чл.25 ал.1 и ал.2 от Наредба за заплащане на правната
помощ, както и разноски за СТЕ в размер на 200 лева.
Воден от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от
АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение
от 03.12.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което е установена
нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова
корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5 % по Договор № 7/22.10.2020 г., с
изпълнител „Аква инженеринг Сливен 2020“ ДЗЗД,
сключен на стойност 30 332 467,12 лв. без ДДС, в резултат на
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “ Изпълнение на
инженеринг-проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане на
нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и
съоръжения на гр. Сливен вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност,
съгласно условията на ФИДК Жълта книга“,
като неоснователна.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване
и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, с БУЛСТАТ *********, бул. „Шести
септември“ № 27, представлявано от у.С.Р., да заплати на Министерство на
околната среда и водите сумата от 650 /шестотин и
петдесет/ лева, представляваща разноски по делото.
Решението може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: