Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 330
гр.Враца, 22.07.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВРАЦА, V състав,
в публично заседание на 19.06.2019г. /тринадесети март две хиляди и деветнадесета
година/ в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при
секретаря СТЕЛА БОБОЙЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА адм.
дело № 358 по описа на Адм.С-Враца за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4, вр с чл. 27, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано по жалба на Община Мездра срещу Решение
№РД-02-36-501/15.04.2019г. на Зам. Министър и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ (УО на ОПРР), с което е
приключен сигнал за нередност № 941, установени са нередности и са констатирани
шест нарушения, определена е обща финансова корекция за всички нарушения в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0180-C01-126-S-5 от 12.09.2017г., като същата е изчислена в размер
на 21285,46 лева с ДДС.
Твърди се, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен и неправилен, по подробно
изложени в жалбата съображения. Иска се отмяната му.
Ответникът
– Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г.,
редовно призован, чрез процесуалния си представител, ангажира становище за
неоснователност на жалбата. Подробни аргументи в тази насока са изложени в представените
по делото писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски за
адвокатско възнаграждение, съобразно представен списък и доказателства за
заплащането му.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбата е депозирана в
законоустановения в чл. 149, ал. 1 от АПК срок от надлежна страна, при което
същата е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, настоящият съдебен
състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Между Община Мездра и
МРРБ, УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони"
№ от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0180-С01 (№РД-02-37-252/10.11.2016г.) (л. 191-195).
Във връзка с изпълнението
на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран
сигнал за нередност под № 941 – л. 158. С писмо с изх. № 99-00-6-199(1) от 13.03.2019г.
(л. 131-138) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Мездра за
получения сигнал за нередност и за становището си по него, като е приел, че
сигналът за нередност е основателен, с оглед на което е стартирал процедура по
реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Мездра възможност да представи
възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и
писмени доказателства в подкрепа на възраженията си.
В определеният в писмото
срок, Община Мездра е представила писмено възражение (л. 139-156), което при
постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил и не е приел за
основателно.
За да наложи финансовата
корекция Управляващият орган е приел, че при провеждането на обществена поръчка
са били допуснати следните нарушения, които се квалифицират като нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ, а именно:
Установено е незаконосъобразно
условие, което възложителят Община Мездра е въвел като изискване към
участниците в Обществената поръчка (ОП), чиито предмет е съществуваща масивна сграда
– Основно училище „Христо Ботев“ гр.Мездра, строеж четвърта категория,
съобразно издаден технически паспорт рег. № 76/30.05.2016г. „да има регистрация в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за
изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попадат обектите на
поръчката, както следва: I група минимум трета
категория…“
Ответникът е приел, че
това условие дава предимство или необосновано ограничава участието на стопански
субекти, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Следващото констатирано нарушение е,
че е въведено изискване към участниците за
застраховка „Професионална отговорност“, която да е с покритие, съответстващо
на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт. Счетено е
от административния орган, че жалбоподателят необосновано и незаконосъобразно е
завишил изискването за минимално покритие по отношение на застраховката „Професионална отговорност“, с което е
допуснато нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Последното е прието за
съществено и с финансов ефект – блокира се излишен финансов ресурс на желаещите
да подадат оферти.
Третото нарушение –
въвеждане на условие, проектантите по части „електро“, „пожарна безопасност“,
„ПБЗ“, „управление на отпадъците“ и „ОВК“ да са лица „инженери“, притежаващи
ППП по ЗКАИИП или еквивалент. Ответникът е отчел, че въведеното изискване е със
завишен характер, като са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с
персонал от проектанти, с различна от посочената професионална квалификация –
напр. „архитекти“ и това е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Четвъртото установено
нарушение е въведеното към участниците изискване за притежават „Сертификат за
внедрена система за управление на здравословните и безопасни условия на труд по
стандарт BS OHSAS 18001:2007 или еквивалент с обхват
строителство, което условие не е въведено като задължително изискване за
доказване на предприети мерки за осигуряване на качество или за опазване на
околната среда и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОп, във вр. с чл.
59, ал. 3 и чл. 64 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Петото нарушение е, че
като минимално изискване е въведено условието „Архитект, който да притежава ППП
по ЗКАИИП или еквивалент и да е вписан в регистъра на МК на лицата по чл. 165,
ал. 1 от ЗКН, имащи право да извършват консервационно-реставрационни дейности
за обекти на културното недвижимо наследство. Прието е, че за да се избегне
създаване на излишни административни тежести за даден икономически оператор,
нямащ сигурност, че ще бъде определен за изпълнител, това изискване е следвало
да се постави като условие за сключване на договора за обществена поръчка, в
който случай то би било съобразено и с изискванията на ЗОП и ЗКН. Обоснован е и
извода, че с това си действие възложителят не е предоставил възможност не само
на чуждестранните, но и на регистрирани в България икономически оператора, да
включат в състава си лице, което към момента на подаване на офертата все още не
е вписано в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 от ЗКН.
По отношение на шестото
нарушение, УО на ОПРР е потвърдил изложеното в сигнала, а именно наличие на незаконосъобразна методика. Изложени са мотиви, че описаният начин
за оценяване на офертите по показател „Работна програма“ не дава ясни указания
за начина на оценяване на офертите, съдържа противоречия и не допринася за
избор на икономически най-изгодното предложение за изпълнение на поръчката.
Употребени са и изрази, които въвеждат неяснота както към участниците, така и
към помощния орган към изпълнителя – участниците
да аргументират разпределение, ресурси, мерки, задължения, резултати; качествен
ефект; конкретни и адекватни. Отчетено е, че така както са заложени,
показателите са количествено неопределими и същевременно не гарантират на
възложителя, че ще получи възможно най-добри условия и не допринасят за избор
на най-доброто предложение - нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, вр. чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
С Решение №РД-02-36-501/15.04.2019г. на Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г., с което е приключен
сигнал за нередност с рег. № 941, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности, във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на
изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с
реализация на проект „Енергийно-спестовни мерки в сгради на образователната
инфраструктура в град Мездра““, на Община Мездра е определена
финансова корекция, в размер на 21285,46 лева с ДДС.
При така изложените
фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени
доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този
закон
може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР), в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закон за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г., в съответната писмена форма и с необходимите
реквизити, което го прави валиден акт. При издаването на решението е спазена
процедурата предвидена в закона и по-конкретно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Кметът на Община Мездра е уведомен за
извършваната проверка с писмо изх. № 99-00-6-199(1) от 13.03.2019г. на
Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР и е изготвил
възражение.
По същество настоящият
съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено при напълно
изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в
съответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на
Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности).
Съгласно чл. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от
Наредбата е посочено, че нередностите по чл. 1, ал. 1, както и приложимите
процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са
посочени в приложение № 1.
В т. 9 на Раздел І от
Приложение 1 е посочено следното нарушение: „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“. Като пример за такова нарушение са посочени
случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от
участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Съгласно т. 10 –
„Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета
на поръчката“.
В Раздел III. 1. 1 „Годност
за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговски регистри“ възложителят е изискал от
участниците да имат регистрация в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от
категорията строеж, в която попадат обектите на поръчката, както следва: I група
минимум трета категория, както и валидна застраховка „Професионална
отговорност“ на участниците в строителството и проектирането по чл. 171 от ЗУТ,
която да е с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или
произтичащо от нормативен акт - Раздел III. 1. 2. „Икономическо и финансово
състояние“.
По делото не е спорно, че предмета на
обществената поръчка – проектиране, строителство и авторски надзор за
изпълнение на проект „Енергийно-спестовни мерки в сгради на образователната инфраструктура
в гр.Мездра за обект ОУ „Христо Ботев“, представлява строеж четвърта категория,
по силата на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „д“ от ЗУТ.
Съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите
или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен
професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени.
Според чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП (в
приложимата редакция, ДВ, бр.13/2016г.)
възложителите могат да изискват от кандидатите или участниците да имат
застраховка „Професионална отговорност“ с покритие, съответстващо на обема и
характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт.
Безспорно
се установява, че в обявлението на поръчката (раздел ІІІ. 1. 1 “Годност за упражняване на професионална
дейност” и ІІІ. 1. 2 “Икономическо и финансово състояние”) и в
документацията за участие е въведено изискване участниците в да притежават
регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група – трета категория,
както и застраховка „Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ
за строеж трета категория, което не съответства на категорията на строежа,
предмет на поръчката.
Поради това правилно е прието от УО, че възложителят е заложил необосновано
завишени изисквания по отношение на регистрацията в ЦПРС и наличието на
застраховка за строител, които се отнасят за по-висока категория строежи от
определената за обекта на ОП. Вписването на строителите в ЦПРС се извършва по
категории строежи, съгласно чл. 14, ал. 1 от ЗКС, като строителите, вписани в
регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и
получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории
строежи – чл. 14, ал. 5 от ЗКС. В случая за изпълнението на СМР, предмет на
поръчката, участникът, избран за изпълнител, следва да притежава удостоверение
за четвърта, а не за трета категория строежи. Въведените от възложителя
изисквания участниците да имат регистрация в ЦПСР за трета категория строежи и
да имат по-високо покритие на застраховката, надвишаващо минималните
застрахователни суми за четвърта категория строежи, не съответстват на предмета
и сложността на поръчката и ограничават участието на стопанските субекти,
притежаващи регистрация и застраховка за четвърта категория строежи, т.е. те не
биха могли да участват в етапа на подбор и оценка на офертите, тъй като не
отговарят на заложените критерии за подбор.
В тази връзка възраженията на жалбоподателя са неоснователни.
Действително категоризирането на строежите се извършва съобразно
характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация съгласно
чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, но след като са налице технически паспорти на сградите и
влезли в сила разрешения за строеж, които са стабилни административни актове,
то правилно управляващият орган се е позовал на посочената в тях категория на обекта,
за да приеме, че заложените от възложителя изисквания към участниците са
завишени и непропорционални, тъй като се отнасят за по-висока категория
строежи, в която не попада обекта на поръчката. Неоснователно е становището на
жалбоподателя, че при определяне на критериите за подбор възложителят е
действал в условията на оперативната самостоятелност, съобразявайки се с
изискванията на Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството. Безспорно възложителят разполага с правната
възможност да поставя едно или повече изисквания към участниците, но само в
рамките на общите принципи и правила по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
т.е. границите на оперативната самостоятелност са очертани с императивните
разпоредби на закона. Правилно е прието от УО, че е нарушена
забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в обществените поръчки, създавайки предпоставки за
разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори. Липсата на
постъпили жалби срещу тези изисквания на възложителя,
както и обстоятелството, че няма отстранен участник на това основание, не
изключва факта, че в условията за участие са въведени ограничителни изисквания
към кандидатите. Именно тези изисквания препятстват участието на кандидатите,
които не отговарят на заложените в тях критерии, поради което правилно УО ги е
квалифицирал като неправомерни и непропорционални.
Така
описаното нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано
като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие" и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности.
В раздел III. 1. 3
„Технически и професионални възможности“ е въведено условие, проектантите по
части „електро“, „пожарна безопасност“, „ПБЗ“, „управление на отпадъците“ и
„ОВК“ да са лица „инженери“, притежаващи ППП по ЗКАИИП или еквивалент.
Според легалната дефиниция
за „проектант“, дадена в § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП, такъв може да бъде всяко
физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с
професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен архитект“, „урбанист“, „строителен
инженер“ или „инженер“ с образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“,
вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата
на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната
проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и чл. 11 от същия закон, което има право да изработва концепции и
схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти
в съответствие с придобитата правоспособност.
При така очертаната правна
рамка, съдът намира, че с въведеното от възложителя изискване за професионална
квалификация, необосновано се ограничава участието на стопанските субекти в
обществената поръчка. При преценката за въвеждане на подобно изискване, следва
да се има предвид предмета, стойността, сложността и обемът на обществената
поръчка. При така зададените критерии от страна на възложителя, лица с
професионална квалификация „архитект“ или „строителен инженер“, въпреки че
притежават същата „професионална компетентност“, по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП и поради това биха удовлетворили желанието
на възложителя изпълнението на поръчката да бъде осъществено „по възможно
най-добрия начин“, поради различния вид образование, извън изрично посоченото
от възложителя „инженер“, няма да могат да участват в процедурата по възлагане
на процесната обществена поръчка, независимо че потенциалните участници, които
са ги наели, биха могли да дадат по-изгодни оферти, включително и по отношение
на предложената цена. По този начин възложителят е направил невъзможно
участието за обществената поръчка на кандидати, имащи капацитет да я изпълнят,
но разполагащи с проектанти с различна от посочената професионална
квалификация. Това от своя страна е довело до ограничаване възможностите за
избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на
която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП, съгласно
чл. 2, ал. 1, т. 2, поради което е налице нарушение на забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл е и трайно установената
съдебна практика, обективирана в Решение № 12921/27.10.2017 г., по адм. д. № 9124/2017
г., VII отд. ВАС, както и Решение № 1160/13.06.2018 г., по адм. д. № 114/2018
г. на АС –Бургас.
Четвъртото установено
нарушение е въведеното към участниците изискване за притежават „Сертификат за
внедрена система за управление на здравословните и безопасни условия на труд по
стандарт BS OHSAS 18001:2007 или еквивалент с обхват
строителство.
Изискването на сертификат BS OHSAS 18001:2007 може да се приеме за допустимо, т. е.
неограничително условие, само при обществени поръчки, чийто предмет предполага,
че при изпълнението им в значителна степен ще бъде ангажирана работна сила, за
която е уместно да се изисква осигуряване на безопасни и здравословни условия
на труд (напр. при строителни и ремонтни дейности, физическа охрана, почистване
и др,). При други обществени поръчки (напр. за доставка на стоки), същото
условие, може да се разглежда като дискриминационно, ако не кореспондира с
предмета им и включените в него конкретни дейности (Тристранен Протокол № 22 от
05.11.2010 г. на Сметна палата, АДФИ и АОП).
Предметът на настоящата обществена поръчка е „Избор на изпълнител за пълен
инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализация на проект
„Енергийно-спестовни мерки в сгради на образователната инфраструктура в град
Мездра“ и за изпълнението му не се
изисква ангажирането на значителен брой работна сила, за която е необходимо
осигуряване сертифицирана по BS
OHSAS 18001:2007 безопасни
условия на труд (извън законово изискваните условия).
По отношение на въведеното
като условие минимално изискване към експертите и персонала, които участникът
трябва да предложи, а именно: архитект, който да притежава ППП по ЗКАИИП или
еквивалент и да е вписан в регистъра на МК на лицата по чл. 165, ал. 1 от ЗКН,
имащи право да извършват консервационно-реставрационни дейности за обекти на
културното недвижимо наследство.
Съдът намира, че
посоченото изискване в обявлението и документацията за процесната обществена
поръчка не представлява неправомерен ограничителен критерий, който да води до
ограничаване на конкуренцията или до несъбиране на необходимия брой оферти.
Същото няма дискриминационен характер и не представлява нарушение по ЗОП, което
да има за последица възпрепятстване на участието на по-голям брой участници,
поради което не следва да се приема като нарушение на норма на общностното и
националното право във връзка с обществените поръчки.
Такава регистрация е
необходима за изпълнение на поръчката, съгласно Закона за културното
наследство, както е приел и самият УО. На следващо място, в обявлението не е
поставено такова условие към участника, а е налице изискване същият да предложи
(да има на разположение) такова лице – става въпрос за физическо лице, вписано
в регистъра по чл. 165, ал. 1 от Закона за културното наследство.
С оглед на изложеното,
съдът намира, че в случая липсва извършено нарушение от жалбоподателя на
правото на Европейския съюз или на националното право.
По отношение на шестото нарушение – наличие на незаконосъобразна методика, съдът намира следното:
С нормата на
чл. 70, ал. 7 от ЗОП е въведено императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като: 1) начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2)
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3) да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като: а) за количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Съответно, методиката по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП следва да съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която
възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно
оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с
параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат
най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване.
Методиката за оценяване
трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва
оценката. Ако в методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не
може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването,
въведено в закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице
субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал. 2,
т. т. 2 и 3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл,
показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание. В
случая, „надграждащите условия“ за оценяване на предложението за изпълнение са
неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията.
В случая с въведената методика
възложителят Община Мездра не е изпълнил тези изисквания защото не дава ясни
инструкции за начина на определяне на оценката на - присъждането
на точките по отделните показатели не е обвързано от изпълнението на обективни
условия и/или предварително зададени обективни критерии и зависи от
субективната преценка на членовете на комисията. Налага се извода, че липсват
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите. По този начин методиката създава условия за неравно третиране на
участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници
в процедурата. Законосъобразността на методиката като нейна обективна
характеристика не следва да зависи от субективните възприятия на участниците и
членовете на комисията.
Ето защо, настоящият състав
на съда намира, че следва да приеме за установено, че са правилни изводите за
допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка по показател
„Работна програма“, защото позволява да се
даде предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на
потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. т. 1, 2 и 3 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Според нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне
на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение
на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на
участника и изискванията на възложителя; Пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на
офертите.
Не е налице нарушение на
закона от страна на ответника и при определяне на размера на финансовата
корекция. Нито националното законодателство, нито законодателството на
Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз.
Органът – ответник е
изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за
бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се
установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха
оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и
без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на
вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането
на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда
на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил правилно материалния
закон и в тази му част.
Независимо от извода за липсата
на едно от визираните нарушения, то наличието на останалите
пет е основание за налагане на финансова корекция.
С оглед на този извод и по изложените
съображения, съдът намира жалбата за неоснователна и
като такава следва да се отхвърли.
Изходът от оспорването
обуславя възлагане на разноските в производството върху жалбоподателя, който на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. разноски в съдебното производство за
адвокатско възнаграждение, доказани в размер на 1402,27 лева. и съобразно
представения за това списък на разноските по чл. 80 от ГПК, неоспорен от
другата страна.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Мездра срещу Решение
№РД-02-36-501/15.04.2019г. на Зам. Министър и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ (ОПРР) 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Мездра ДА ЗАПЛАТИ на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 1402,27 лева,
представляваща адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138
от АПК да се изпрати препис от същото.
Административен съдия: