Р Е Ш
Е Н И Е № 260011
Гр. Пловдив, 27.01.2021
година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, трети граждански състав в открито съдебно заседание на двадесети януари две хиляди двадесет и
първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вера Иванова
ЧЛЕНОВЕ: Катя Пенчева
Величка Белева
с участието на секретаря Мила Тошева разгледа докладваното от съдията Вера
Иванова въззивно търговско дело № 327
по описа за 2020 година и, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е въззивно по
реда на чл. 258 и сл. от ГПК във вр. с чл. 613а, ал.1 от ТЗ.
Обжалвано е решение № 12, постановено на 31.01.2020 г. по т.д. 63/2019 г. на Окръжен
съд-С., с
което е отхвърлена молба с вх. № 3021/9.07.2019 г. на „Б.-**“ЕООД (в
несъстоятелност)-гр. П.за откриване на производство по несъстоятелност на
сдружение с нестопанска цел ТД К“-гр.С.поради неплатежоспособност и
свръхзадълженост към 1.10.2013 г. и е осъдено „Б.-**“ЕООД (в
несъстоятелност)-гр. П.да заплати на с.Т.д. „К.“-гр.С.разноски по делото в
размер на 3 500 лв.
Жалбоподателят „Б.-**“ЕООД (в несъстоятелност)-гр. П.моли решението да бъде отменено като
незаконосъобразно, неправилно по съображения, изложени в жалбата от 25.02.2020
г., и да бъде постановено решение, с което да бъде уважена молбата за откриване
на производство по несъстоятелност за ответното сдружение с нестопанска
цел-туристическо дружество. Като молител в производството пред първата
инстанция подава на 9.07.2019 г. до съда съгласно чл. 14,ал.4 във вр. с чл.
13,ал.1,т.3, б.“г“ от ЗЮЛНЦ, вр. с чл. 607а и чл. 630,ал.1 от ТЗ молба за
откриване на производство по несъстоятелност поради неплатежоспособност и свръхзадълженост,
на сдружение с нестопанска цел ТД К“-гр.С.с начална дата на неплатежоспособност
1.10.2013 г., като то бъде обявено в несъстоятелност и дейността на
предприятието му бъде прекратена. По негово искане във въззивното производство са
приети нови писмени доказателства, както и са приети заключения на ССЕ. Претендира
за присъждане на разноски. Заявява възражение за прекомерност на платеното от
ответника по жалбата адвокатско възнаграждение.
Ответникът по жалбата сдружение с нестопанска цел ТД
К“-гр.С.моли тя да бъде отхвърлена като неоснователна по съображения, изложени
в отговор от 12.03.2020 г. Като ответник в производството пред окръжния съд
моли молбата да бъде отхвърлена като неоснователна. По негово искане са събрани
нови писмени доказателства във въззивното производство, както и е прието
заключение на ССЕ. Претендира за присъждане на разноски.
Пловдивският апелативен съд провери законосъобразността на обжалваното
решение съобразно разпоредбата на чл. 269 от ГПК и във връзка с оплакванията и
исканията на жалбоподателя, прецени събраните по делото доказателства поотделно
и в тяхната съвкупност и намери за установено следното:
Твърдението на дружеството-жалбоподател „Б.-**“ЕООД (в
несъстоятелност)-гр. П.като молител в производството по чл. 13,ал.2 във вр. с
чл.13,ал.1,т.3,б.“г“ от ЗЮЛНЦ, посочено в неговата молба от 9.07.2019 г., е, че
то е кредитор на ответното Т.Д.с вземания, които са безспорни и ликвидни и са
дължими по търговски взаимоотношения, обективирани в договор от 2.04.2008 г.,
сключен с нотариален акт за учредяване на право на строеж върху недвижим имот
срещу задължение за надстрояване, преустройство и пристрояване на сграда,
изменен с нотариален акт от 26.09.2008 г., а именно: (1)вземане, което е
предмет на гр.д. № 63/2018 г. на ОС-С., за главница 968 729,78 лв.,
представляваща стойността на изпълнени СМР-подобрения в обект „Надстройка,
преустройство и пристрояване на хижа „С.“-първи етап тяло В, втори етап тяло А
и трети етап тяло С, получена на отпаднало основание след развалянето от
туристическото дружество поради неизпълнение от страна на ЕООД на договора от
2.04.2008 г., изменен на 26.09.2008 г., което разваляне е станало с решение от
6.06.2012 г. по гр.д. 109/2011 г. на ОС-С., влязло в сила на 19.11.2013 г., които
СМР са посочени в молбата, чиято стойност е общо 1 185 380,92 лв. и е
редуцирана с извършено прихващане за сумата 216 651,14 лв., представляваща
вземане на туристическото дружество към ЕООД, съобразно решение от 25.09.2015
г. по гр.д. 12/2013 г. на ОС-С., ведно със законната лихва върху тази главница
от датата на предявяването на исковата молба до изплащането й; (2) обезщетение
за забава на плащанията (мораторна лихва) в размер на 295 314,05 лв. върху
главницата 968 729,78 лв., дължимо от датата на
обедняването/обогатяването, считано три години назад от датата на предявяването
на исковата молба, а именно за времето от 21.08.2015 г. до 21.08.2018 г.; (3)
вземане, което е предмет на гр.д. №89/2018 г. на ОС-С., за главница
176 607,35 лв., представляваща стойността на подобрения, които са
изпълнени/заплатени от ЕООД, представляващи СМР-изграждане на покривна
конструкция и покривно покритие на тяло В, които подобрения са изпълнени в и на
обект „Надстройка, преустройство и пристрояване на хижа „С.“-първи етап тяло В,
втори етап тяло А и трети етап тяло С, получена на отпаднало основание след
развалянето от туристическото дружество поради неизпълнение от страна на ЕООД на
договора от 2.04.2008 г., изменен на 26.09.2008 г., което разваляне е станало с
решение от 6.06.2012 г. по гр.д. 109/2011 г. на ОС-С., влязло в сила на
19.11.2013 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на
предявяване на иска до окончателното й изплащане; (4) обезщетение за забава на
плащанията (мораторната лихва) в размер на 53 778,02 лв. върху главницата
176 607,35 лв., дължимо за времето от 12.12.2015 г. до 11.12.2018 г. В
молбата е посочено, че с решението от 6.06.2012 г. по гр.д. 109/2011 г. на ОС-С.,
влязло в сила на 19.11.2013 г., ЕООД е осъдено да заплати на туристическото
дружество сумата 176 607,35 лв., като за тази сума и за сумата за разноски
25 305,79 лв. е издаден на 3.12.2013 г. изпълнителен лист в полза на
туристическото дружество и е било образувано изп.д. № 570/2013 г. на ДСИ при
РС-С., а с влязло в сила на 14.11.2015 г. решение от 25.09.2015 г. по гр.д. №
12/2013 г. на ОС-С.е извършено прихващане до размера на по-малкото вземане в
размер на сумата 216 651,14 лв., ведно със законната лихва върху тази сума
от 12.02.2013 г. до погасяването й, която сума е дължима по изп.д. №570/2013 г.
на ДСИ при РС-С.. Счита, че с това прихващане тези подобрения са придобили
статут на такива изпълнени и заплатени от ЕООД и с този съдебен акт е налице
СПН относно видовете и количества СМР-подобрения, както и тяхната стойност,
представляващи изграждане на покривна конструкция и покривно покритие на тяло
В, които подобрения в паричния им еквивалент са обогатили патримониума на
туристическото дружество и са обеднили кредитора ЕООД. Молителят твърди, че с
извършените сделки и с оглед на правните факти, настъпили и следващи се от
постановените и влезли в сила съдебни актове, се увреждат правата и интересите
на дружеството-кредитор ЕООД, респективно на неговите кредитори, като
туристическото дружество се обогатява незаконосъобразно за сметка на
кредиторите със стойността на подобренията. Твърди, че туристическото дружество
е длъжник и на трети лица с парични вземания по образуваното изп.д. 52/2018 г.
на ЧСИ Т.. Молителят твърди, че ответникът е неплатежоспособен търговец поради
неизпълнение чрез плащане на изискуемо, ликвидно и безспорно вземане, което
задължение е възникнало по търговска сделка и че е налице манифестирана, явна
невъзможност от длъжника да погаси чрез плащане парично задължение по търговска
сделка.Твърди, че датата на начална неплатежоспособност на ответника е
1.10.2013 г. като дата на спиране на плащане, неплащане на парично задължение
по търговска сделка, което вземане е изискуемо от датата на продажбата. Твърди,
че търговската дейност на ответника е преустановена. Твърди, че ответникът е
неплатежоспособен търговец и е изпаднал в свръхзадлъжнялост при хипотезите на
чл. 608,ал.2 от ТЗ, тъй като длъжникът не е заявил за обявяване в ТР в
установения от закона срок по партидата на дружеството ГФО за последните три
години, и на чл. 608,ал.4 и чл. 742 от ТЗ, тъй като длъжникът не е погасил чрез
плащане изцяло, в пълен размер вземането на молителя, описано в молбата, повече
от 6 месеца. Твърди, че длъжникът е неплатежоспособен търговец, защото не е в
състояние да изпълни изискуемо и ликвидно парично задължение по търговска
сделка, както и публични задължения – данъчни такива към фиска, дължими по
смисъла на ЗКПО, ЗМДТ и др.такива, свързани с търговската му дейност. Твърди,
че неплатежоспособността е налице, тъй като ответникът е спрял плащанията
изцяло и не е в състояние да плати и частично това си задължение към
молителя-кредитор, както и вземанията на други отделни кредитори. Твърди, че
ответникът не разполага с налични средства в лева. Твърди, че ответникът е
свръхзадлъжняло дружество, тъй като имуществото му, включено в капиталовите
сметки – актива на баланса му, група А в лева, не са достатъчни, за да покрият
задълженията му чрез плащане на вземането на молителя. Твърди, че ответникът не
разполага и с имущество-собствен капитал и активи, достатъчни за покриване на
задълженията му-пасивите на дружеството, без да е налице опасност от увреждане
и неудовлетворяване интересите и вземанията на кредиторите. Твърди, че е
проведена по изп.д. 52/2018 г. на ЧСИ Т.публична продан на недвижим
имот-административна сграда на длъжника, който факт е доказателство, че
длъжникът не може да погаси свои ликвидни и безспорни парични задължения. Твърди,
че евентуалните възражения на ответника, че е кредитор на молителя с приети
вземания в производството по несъстоятелността му по т.д. 284/2015 г. на ОС-С.са
несъстоятелни и непротивопоставими досежно задължението му да плати дълга си,
както и поради невъзможността му да извърши прихващане поради липса на
материалните предпоставки за това. Твърди, че ответникът е предявил вземанията
си в пълен размер, като не е извършил прихващане, като е могъл да стори това до
предявяване на вземанията си и след като вземането е прието в пълен размер и
кредиторът е придобил права за вземанията си при условие, привилегии и ред,
установени с разпоредбата на чл. 722 от ТЗ, то не може да съществува и
ответникът да се ползва с други привилегии и друг ред на удовлетворяване, в
частност чрез прихващане. Твърди, че молителят е несъстоятелен във фаза
осребряване на масата на несъстоятелността и заявеното искане за
прихващане/плащане в производство за попълване масата на несъстоятелност е
недопустимо. Твърди, че прихващане, ако би било извършено, би било нищожно по
смисъла и на основание чл. 646,ал.2,т.1 от ТЗ. Претендира да бъдат констатирани
от съда неплатежоспособност и
свръхзадълженост, да бъде открито производство по несъстоятелност и да
бъде обявен ответника в несъстоятелност, като бъде прекратена дейността на
предприятието му.
Становището на ответника, заявено в съдебното заседание на
окръжния съд на 21.11.2019 г., е, че молбата е неоснователна, тъй като не са
налице финансови затруднения на туристическото дружество и свръхзадълженост.
Твърди, че не са налице големи публични задължения, а те са текущи, както и не
са налице затруднения в разплащанията, още по-малко трайни такива, в дейността
на дружеството. Твърди, че дружеството има активи на много по-голяма стойност
от претендираните вземания. Твърди, че туристичестото дружество е с приети
вземания и е включено в списъка на кредиторите със сумата 965 000 лв.,
т.е. има насрещни вземания, които са предявени като прихващане по гр.д.
№89/2018 г. и гр.д. № 63/2018 г., поради което при условно приемане, че са
налице вземания, които претендира молителя, то те не са в този размер предвид
насрещните вземания, които има туристическото дружество. Твърди, че след
прихващане ще останат около 250 000 лв., която сума може да бъде покрита
от имущество на туристическото дружество. Счита, че подадената молба е
злоупотреба с право, тъй като и синдикът е наясно със задълженията, които
молителят има към туристическото дружество, които не са посочени в молбата,
като правата на кредиторите следва да бъдат защитени в другите две производства
и ако тогава не бъдат изплатени задълженията, да се пристъпва към дело за
несъстоятелност. Твърди, че не е налице нито едно от условията, при които да
бъде обявено туристическото дружество в несъстоятелност.
С обжалваното съдебно решение окръжният съд приема, че
сумата 968 729,78 лв. е предмет на гр.д. № 63/2018 г. на ОС-С.с правно
основание чл. 55,ал.1,пр.3 от ЗЗД, което не е приключило, а сумата
176 607,35 лв. е предмет на гр.д. № 98/2018 г. на ОС-С.с правно основание
чл. 55,ал.1,пр.3 от ЗЗД, също неприключило, поради което претендираните
вземания, макар да произтичат от развалянето на търговска сделка, не са
безспорно установени по размер, поради което не се установява молителят да е
кредитор с признато, определено по размер и изискуемо вземане от развалена
търговска сделка с туристическото дружество и това е пречка с тези вземания да
се извършва анализ на икономическото състояние на ответника, което да обоснове
извод за неплатежоспособност и/или свръхзадълженост. Съдът приема, че
ответникът продължава да обслужва дейността си, не е констатирано спиране на
плащанията, покрива текущите си задължения в срок, разполага с ДМА с балансова
стойност 309 773,84 лв., материални запаси и стоки 22 293,32 лв.,
вземания от клиенти 41 352,11 лв., като същите са достатъчни за покриване
на краткосрочните задължения, разполага с парични средства по сметка 501
26 837,05 лв. и по сметка 503 2 789,89 лв., за изследвания период
резултатите попадат в спокойната зона и зоната на неопределеност, в която
вероятността за фалит не е голяма. Съдът преценява, че анализът на
икономическото състояние на ответника не сочи на състояние на
неплатежоспособност, което да е трайно, обективно и необратимо.
С въззивната жалба жалбоподателят твърди, че неправилно
окръжният съд е приел, че ответното Т.Д.разполага с достатъчно активи,
краткотрайни, както и дълготрайни, поначало неотносими към преценката за
неплатежоспособност, както и че длъжникът не е спрял плащанията си, като е
ирелевирано обстоятелството, че съществената част от разплащанията се
осъществяват по пътя на принудителното изпълнение и със средства, които не са
собственост на длъжника. Твърди, че окръжният съд неправилно е възприел фактите
и обстоятелствата, установени в производството. Заявява, че всички вземания на
кредитора-молител произтичат от търговски сделки по смисъла на ТЗ и са
изискуеми, ликвидни и безспорни, като длъжникът не оспорва тези факти и
обстоятелства, както и че тези задължения не са погасени чрез плащане или
отложени за плащане в бъдещ период. Твърди, че окръжният съд не е обсъдил и не
е взел отношение по следните факти и обстоятелства, които определят, че
длъжникът е в трайно и необратимо състояние на неплатежоспособност и
свръхзадълженост, които не са временни и не могат да бъдат преодолени без
опасност за интересите на кредиторите: длъжникът е неплатежоспособен търговец
поради неизпълнение (чрез плащане) на изискуемо, ликвидно и безспорно вземане,
което задължение за плащане е възникнало по търговска сделка; налице е
манифестирана, явна невъзможност от длъжника да погаси чрез плащане парично
задължение по търговска сделка; датата на начална неплатежоспособност на
длъжника е 1.10.2013 г. – датата на неплащане на парично задължение по
търговска сделка в размер и по време, датата на продажбата, обективирана с
процесната фактура, което вземане е изискуемо от датата на продажба;
търговската дейност на дружеството-длъжник е преустановена; длъжникът е неплатежоспособен
търговец и е изпаднал в свръхзадълженост екс леге при хипотезите, изрично
установени в разпоредбите на чл. 608,ал.2 от ТЗ – длъжникът не е заявил за
обявяване в ТР в установения от закона срок по партидата на дружеството ГФО за
последните три години, и чл. 608,ал.4 и чл. 742 от ТЗ – длъжникът не е погасил
чрез плащане изцяло, в пълен размер вземането на молителя в срок повече от 6
месеца; длъжникът е неплатежоспособен търговец поради факта, че не е в
състояние да изпълни (погаси чрез плащане) изискуемо и ликвидно парично
задължение по търговска сделка, както и публични задължения – данъчни такива,
към фиска, дължими по смисъла на ЗКПО, ЗМДТ и др. такива, свързани с
търговската му дейност; неплатежоспособността на търговеца е факт, тъй като същият
е спрял плащанията изцяло и не е в състояние да плати и частично това си
задължение към молителя-кредитор, както и вземанията на други отделни
кредитори; длъжникът не разполага с налични средства в лева, отразени и налични
по сметки 501, 502 и 503; длъжникът е свръхзадлъжняло дружество, тъй като
имуществото му, включено в капиталовите сметки- актива на баланса му-група А в
лева, не са достатъчни, за да покрият задълженията му чрез плащане на вземането
на молителя; длъжникът не разполага и с имущество-собствен капитал и активи,
достатъчни за покриване на задълженията му (пасивите на дружеството), без да е
налице опасност от увреждане и неудовлетворяване интересите и вземанията на
кредиторите; търговецът не притежава средства в лева в банка и на каса; липсват
записвания и доказателства, отрицаващи тезата, че дружеството осъществява
производствена и търговска дейност. Твърди, че окръжният съд необосновано
приема, че след като ответникът продължава дейността си, то е без значение
факта, че коефициентът на обща ликвидност е значително под 1, въпреки изрично
заявеното, че за да се счете, че дружеството е платежоспособно този коефициент
трябва да е 1 или над 1, а в случая коефициентът е 0,7377, но съдът приема, че
това е в „референтните граници“, каквото понятие за коефициент за ликвидност не
съществува. Твърди, че съдът при постановяване на решението си е обсъдил факта,
че длъжникът е кредитор на молителя с вземания, включени в списъка на приетите
вземания в производството по несъстоятелност, но не е съобразил обстоятелството,
че между тези вземания и задължения не е допустимо извършването на прихващане
до размера на по-малкото, който факт наред със задълженията на длъжника
определят същия като неплатежоспособен/свръхзадлъжнял търговец. Заявява, че
длъжникът е със задължения в размер на 968 729 лв., установени като такива
с решение по гр.д. 12/2013 г. на ОС-С., за който размер е предявен осъдителен
иск по гр.д. 63/2018 г. на ОС-С., както и задължение в размер на 176 607
лв., за който е предявен осъдителен иск по гр.д. 89/2018 г. на ОС-С., като и
към двата иска има вземания за мораторни лихви, които вземания в цялост
определят ответното Т.Д.като неплатежоспособен/свръхзадлъжнял търговец, защото
тези вземания са изискуеми и длъжникът не е в състояние да ги изпълни чрез
плащане. Посочва, че съгласно съдебната практика на ВКС състоянието на
неплатежоспособност по смисъла на чл. 608 от ТЗ като една от задължителните
предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност, е обективно финансово
състояние на длъжника-търговец и възможността му да изпълни изискуемо парично
задължение по търговска сделка, което трябва да се прецени с оглед цялостното
му икономическо състояние към момента, в който решаващият съд формира своето
решение. Заявява, че преценката дали с проведеното от длъжника обратно
доказване е оборена въведената с чл. 608,ал.2 от ТЗ презумпция за
неплатежоспособността му следва да бъде извършена въз основа на действителното
финансово и икономическо състояние на същия в неговата цялост, към което са
относими коефициентите за обща, бърза, незабавна и абсолютна ликвидност и
тяхното съотношение, тъй като обективната невъзможност за плащане на дълга,
която е в основата на състоянието на неплатежоспособност, стои извън волята на
задълженото лице и е различна от съзнателно фактическо бездействие на длъжника
да изпълни конкретно парично задължение към кредитора. Твърди, че решението
следва да бъде отменено и тъй като липсва произнасяне по алтернативното
предявяване на молбата и на основание свръхзадълженост, спрямо което преценими
са всички, а не само краткотрайните задължения и активи.
С отговора на въззивната жалба ответникът по нея заявява, че
окръжният съд е извършил подробен анализ на доказателствата, включително и на
заключението на вещото лице по назначената финансово-икономическа експертиза,
като е установено, че дружеството продължава да обслужва дейността си, не е
констатирано спиране на плащанията, няма затруднения и покрива текущите си
задължения в срок, разполага с ДМА с балансова стойност 309 773,84 лв.,
материални запаси и стоки за 22 293,32 лв., вземания от клиенти
41 352,11 лв., като същите са достатъчни за покриване на краткосрочните
задължения, разполага с парични средства по сметка 501 26 837,05 лв. и по
сметка 503 2 789,89 лв., като цитираните данни вещото лице е установило от
ГФО, публикувани в ТР, и представените
от дружеството баланси и оборотни ведомости за периода 2013 г.-7.09.2019 г.
Заявява, че въз основа на тази оценка на финансовото състояние на дружеството в
изследвания 6-годишен период и възможността на ТД“К.“ да изпълнява паричните си
задължения спрямо всички кредитори е изведен правилният извод, че
икономическото състояние на ответника не сочи на състояние на
неплатежоспособност, което да е трайно, обективно и необратимо, поради което
молбата е отхвърлена като неоснователна. Заявява, че по делото е установено, че
претендираните от молителя вземания не са безспорно установени по размер,
поради което молителят не е доказал да е кредитор с признато, определено по
размер и изискуемо вземане от развалена търговска сделка със сдружението.
Заявява, че и двете вземания са оспорени, тъй като с влязло в сила решение от
20.12.2010 г. по т.д. 48/2009 г. на ОС-Пазарджик със СПН е определена
стойността на извършеното и прието от ЕООД-молител строителство на хижа „С.“ в
размер на 786 386,40 лв. Заявява, че при изготвяне на заключението вещото
лице не е взело предвид съдебно установените и безспорни вземания на
туристическото дружество от молителя в размер на 928 515,86 лв. съгласно
представения списък на кредиторите на молителя към 31.01.2019 г. по т.д.
284/2015 г. на ОС-Пловдив, както и увеличението на ДМА на туристическото
дружество съгласно нотариален акт от 2019 г., с който то е признато за
собственик на самостоятелни обекти с данъчна оценка 180 045,20 лв.
Заявява, че вследствие на извършеното строителство на хижа „С.“ нейната
стойност се е увеличила, като пазарната цена на самостоятелните обекти в
сградата-собственост на туристическото дружество, е в размер на 992 610
лв., а пазарната цена на поземления имот е 517 330 лв.
Съгласно разпоредбите на чл. 13,ал.1, т.3, б.“г“ и ал.2 от ЗЮЛНЦ, юридическо лице с нестопанска цел се прекратява с решение на окръжния
съд по седалището му, когато е обявено в несъстоятелност, като решението на
съда се постановява по иск на всеки заинтересуван. Съгласно нормата на чл.
14,ал.4 от ЗЮЛНЦ относно неплатежоспособността, съответно несъстоятелността, се
прилагат съответно разпоредбите на ТЗ. Видно е, че законът изрично предвижда
възможност за откриване на производство по несъстоятелност на юридическо лице с
нестопанска цел само при установяване на негова неплатежоспособност. Относно
юридическо лице с нестопанска цел състояние на свръхзадълженост не е предвидено
като основание за откриване на производство по несъстоятелност. Нормите на чл.
607а,ал.2 и на чл. 742,ал.1 от ТЗ са приложими само по отношение на търговско
дружество, а именно дружество с ограничена отговорност, акционерно дружество
или командитно дружество с акции. Няма следователно законова възможност да се
открива производство по несъстоятелност за сдружение с нестопанска цел, каквото
е ответното туристическо дружество, поради свръхзадълженост, съответно, е
неоснователно искането на молителя да бъде констатирана свръхзадълженост на
ответното туристическо дружество, поради която да бъде открито производство по
несъстоятелност за него. С оглед нормата на чл. 14,ал.4 от ЗЮЛНЦ следва да се
преценява само дали е налице неплатежоспособност на ответното Т.Д.като
основание за откриване на производство по несъстоятелност. Правилно окръжният
съд с обжалваното съдебно решение е отхвърлил молбата за откриване на
производство по несъстоятелност за ответното Т.Д.поради свръхзадълженост,
оплакванията на жалбоподателя в тази насока, заявени във въззивната жалба, са
неоснователни.
Съгласно разпоредбата на чл. 607а, ал.1 от ТЗ производство
по несъстоятелност се открива за търговец, който е неплатежоспособен. Съгласно
разпоредбата на чл. 608,ал.4 от ТЗ неплатежоспособността се предполага, ако по
изпълнително производство, образувано за изпълнение на влязъл в сила акт на
кредитора, подал молбата по чл. 625 от ТЗ, вземането е останало изцяло или
частично неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване на поканата или
на съобщението за доброволно изпълнение. Съгласно нормата на чл. 608, ал.1,т.т.1
и 2 от ТЗ неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни
изискуемо парично задължение, породено от или отнасящо се до търговска сделка,
включително нейното изпълнение, неизпълнение, прекратяване, унищожаване и
разваляне, или последиците от прекратяването й, или публичноправно задължение
към държавата и общините, свързано с търговската му дейност. Съгласно нормата
чл. 608,ал.2 от ТЗ се предполага, че търговецът не е в състояние да изпълни
изискуемо задължение по чл. 608,ал.1 от ТЗ, ако преди подаване на молбата за
откриване на производството по несъстоятелност не е заявил за обявяване в ТР
годишните си финансови отчети за последните три години. Съгласно чл. 608,ал.3
от ТЗ неплатежоспособността се
предполага, когато длъжникът е спрял плащанията, като спиране на плащанията е
налице и когато длъжникът е платил изцяло или частично вземания на определени
кредитори.
Молителят „Б.-**“ЕООД (в несъстоятелност)-гр. П.е заявил в
молбата от 9.07.2019 г. твърдение, че длъжникът е неплатежоспособен търговец
при наличие на хипотеза по чл. 608,ал.4 от ТЗ, защото не е погасил чрез
плащане, изцяло, в пълен размер, вземането на молителя, описано в молбата,
повече от 6 месеца. Твърдението е очевидно неоснователно, тъй като посочената
разпоредба изисква, както ясно е посочено в нея, наличие на изпълнително
производство, образувано за изпълнение на влязъл в сила акт на кредитора, подал
молбата по чл. 625 от ТЗ, както и вземането да е останало изцяло или частично
неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване на поканата или на
съобщението за доброволно изпълнение. В случая нито се твърди, нито се
установява от страна на молителя по негово искане да има образувано срещу
ответното Т.Д.изпълнително производство за изпълнение на влязъл в сила акт,
съгласно който именно дружеството-молител да има вземане спрямо туристическото
дружество, респективно, такова вземане да е останало изцяло или частично
неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване на покана или на
съобщение за доброволно изпълнение. Неоснователно следователно молителят по
начало претендира за приложение в случая на презумпция по чл. 608,ал.4 от ТЗ,
включително и неоснователно претендира за неправилност в тази насока на
обжалваното решение на окръжния съд.
Ответникът по молбата от 9.07.2019 г. не е търговец, а
юридическо лице с нестопанска цел за осъществяване на дейност в обществена
полза – туристическо дружество. Несъмнено е, че като Т.Д.то извършва и
стопанска дейност. В тежест на молителя е да установи наличието обстоятелствата
по чл. 608,ал.1,т.т.1 и 2, в който случай са приложими и нормите на ал.2 и ал.3
от ТЗ. Молителят следва да установи, на първо място, ответното Т.Д.да има спрямо него изискуемо
парично задължение, породено от или отнасящо се до търговска сделка,
включително нейното разваляне, което ответникът да не е в състояние да изпълни.
В случая молителят твърди, че има спрямо ответника парични вземания, дължими по
търговски взаимоотношения, обективирани в нотариален акт за учредяване на право
на строеж от 2.04.2008 г., като с нотариален акт от 26.09.2008 г. е изменен
срокът за изпълнение, които вземания са предмет на установяване, респективно
присъждане, по гр.д. 63/2018 г. на ОС-С.и по гр.д. 89/2018 г. на ОС-С.. Видно
от представения от молителя в копие нотариален акт №**/2.04.2008 г. за
учредяване на право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за надстрояване,
преустройство и пристрояване на сграда, туристическото дружество като
собственик на недвижим имот е учредило в полза на приемателя-строител, молител
по настоящото дело, право на строеж върху недвижимия имот за надстрояване,
преустройство и пристрояване на съществуващата хижа „С.“, като учредителят си
запазва правото на собственост и строеж/надстрояване на посочени самостоятелно
обособени обекти, а именно цялото тяло В от преустроената и надстроена сграда и
част от тяло А, съответно описана, а приемателят-строител има задължението да
пристрои, преустрои и надстрои изцяло сградата и обектите, относно които
туристическото дружество си запазва посочените права, за своя сметка в
установена степен на завършеност, със свои средства, инвестиции, труд и
материали, като площите и обектите, относно които туристическото дружество си
запазва посочените права, след изграждането им стават изключителна собственост
на учредителя-туристическото дружество, а всички останали обекти, съответно
посочени, се отреждат в изключителна собственост на приемателя-строител, като
определеният срок за строителството и въвеждането на сградата в експлоатация с
издадено разрешение за ползване е до 20.12.2008 г., който срок с нотариален акт
от 26.09.2008 г. е удължен до 8.12.2009 г. В случая така извършеното съгласно
нотариалния акт учредяване на правото на строеж върху недвижим имот срещу
задължение за надстрояване, преустройство и пристрояване на сграда не е видно
да представлява сделка за покупка и строеж на недвижим имот с цел продажба.
Видно е, че е учредено в съответната форма право на строеж от страна на
туристическото дружество като собственик на недвижи имот в полза на търговско
дружество-строител, при което не е уговорено да се дължи заплащане на парична
сума като цена за правото, а строителят да изпълни като част от цялото
строителство и строителството на обекти, които след изграждането им стават
изключителна собственост на учредителя-туристическото дружество. Доколкото тази
сделка е сключена от търговско дружество, което е търговец, като е уговорено и
задължение на изпълнителя да предаде на учредителя построени обекти в срок, може
да се сметне с оглед разпоредбите на чл. 286,ал.1 и ал.3 от ТЗ, че тя е
свързана с неговото занятие, посочено в нея – строител, поради което да се
приеме, че е търговска. Безспорно е, видно е от представените с молбата в копия
решение от 6.06.2012 г. по гр.д. 109/2011 г. на ОС-С., решение от 23.11.2012 г.
по в.т.д. 1135/2012 г. на АС-П.и определение от 19.11.2013 г. на ВКС по т.д. 1467/2013
г., че по иск на туристическото дружество на основание чл. 87,ал.3 от ЗЗД е
развален договорът между него и „Б.-**“ЕООД-гр.С., обективиран в посочените
нотариални актове, поради неизпълнение. Молителят претендира, че има вземания
спрямо ответника за посочени парични суми, относно установяването и
присъждането на които вземания е предявил искове по посочените две неприключили
граждански дела – гр.д. 63/2018 г. на ОС-С.и гр.д. 89/2018 г. на ОС-С.. Тези
парични суми са за главници, представляващи стойността на изпълнени
СМР-подобрения в имота на туристическото дружество, и за лихви върху тези
главници. Несъмнено е, че тези парични суми не са парични суми, които да са
били предоставени от ЕООД на туристическото дружество в изпълнение на
разваления договор. Твърдението на молителя е, че извършени от него подобрения
в паричния им еквивалент са обогатили патримониума на туристическото дружество
и са обеднили молителя-кредитор, поради което кредиторът, който е
приемател-строител по разваления договор, има правен интерес да получи
стойността на подобренията, получени/останали в патримониума/имота на
туристическото дружество. Касае се следователно за претенция за наличие на
изискуемо парично задължение, породено от търговска сделка и нейното разваляне,
която претенция е основана на твърдение за наличие на неоснователно
обогатяване и която, независимо от
нейното правно основание (в случая чл. 55,ал.1,предл.3 от ЗЗД, но и при искове
по чл. 59,ал.1 от ЗЗД, чл. 60-62 от ЗЗД или чл. 74 от ЗС), цели уреждане на
последиците от развалянето на сделката. В тежест на молителя е да установи
наличието на така претендираните от него като изискуеми парични задължения. Тъй
като безспорно тези претенции, които не се признават от страна на
туристическото дружество, са предявени за разглеждане от съда по двете неприключили
съдебни дела, копия от исковите молби за образуването на които са представени с
молбата от 9.07.2019 г., то няма съдебни актове, с които вземанията, посочени в
молбата от 9.07.2019 г., да са установени, съответно, присъдени в полза на
молителя и в тежест на ответното Т.Д.така, както са посочени в нея. Несъмнено
е, че представеното с молбата от 9.07.2019 г. от молителя заключение на
експертиза, изготвена във връзка с разглеждането на спор по друго съдебно дело
(СТЕ, изготвена по гр.д. 12/2013 г.) не може да бъде ползвана като
доказателство в настоящия процес. В хода на производството по делото пред
окръжния съд по молбата от 9.07.2019 г. от страна на молителя не са ангажирани,
съответно, не са събрани никакви доказателства, включително съответна
експертиза, за установяване изпълнение на СМР в имота и за тяхната стойност,
респективно, за размер на обедняване на молителя и на обогатяване на ответното
туристическо дружество. Както е посочено в решение от 23.11.2017 г. по в.гр.д.
515/2017 г. на АС-П., представено от молителя с молбата от 9.07.2019 г., влязло
е в сила решението от 25.09.2015 г. по гр.д. 12/2013 г. на ОС-С.в частта му, с
която е отхвърлен искът на „И.А.Б.“АД като кредитор и процесуален субституент
на основание чл. 134 от ЗЗД за осъждане на с.Т.д. „К.“-С.да заплати на
основание чл. 55,ал.1,предл.3 от ЗЗД на „Б.-**“ЕООД-П.сумата 216 651,14
лв., представляващи стойността на подобрението, изпълнено в хижа “С.“, на
отпаднало основание, поради погасяване чрез прихващане на горното задължение
със задължението на „Б.-**“ЕООД-гр.П.да заплати на с. „Т.д. „К.“-С.сумата 296 551,03
лв. по изп.д. 570/2013 г. на ДСИ при РС-С.до размера на по-малкото вземане,
както и законната лихва върху тази сума от 12.02.2013 г. до окончателното
плащане. Видно от същото решение на АС-П., с него е обезсилено решението от
22.05.2017 г. по гр.д. 12/2013 г. на ОС-С., с което е отхвърлен искът на „И.А.Б.“АД-гр.София
като кредитор и процесуален субституент на основание чл. 134 от ЗЗД да се осъди
с.Т.д. „К.“-гр.С.да заплати на основание чл. 55,ал.1,пр.3 от ЗЗД на „Б.-**“ЕООД-гр.П.сума,
представляваща разликата над 216 651,14 лв. до пълния размер на предявения
иск от 955 120 лв., представляващи стойността на изпълнено подобрение в
хижа „С.“, дължими на отпаднало основание, поради развалянето на договор за
учредяване право на строеж срещу задължение за надстрояване, преустройство и
пристрояване на сграда от 2.04.2008 г. по нот.акт № **/2008 г., изменен с
нотариален акт №**/2008 г., както и законната лихва върху тази сума от
12.02.2013 г. до окончателното плащане, като апелативния съд прекратява
производството по този иск. Видно е следователно, че с решението на окръжния
съд по гр.д. 12/2013 г. не се установява наличие на вземанията, които са
посочени в молбата от 9.07.2019 г. При тези обстоятелства е неоснователно,
недоказано твърдението на молителя за наличие на посочените в тази молба негови
парични вземания спрямо ответното туристическо дружество. Съответно, не се
установява да са налице в тежест на ответното Т.Д.и в полза на търговското
дружество-молител изискуеми парични задължения, посочени по основание и размер
в исковата молба, респективно, които ответникът да не е в състояние да изпълни
и затова да е неплатежоспособен. Следва още да се посочи, че относно вземането,
което е предмет и на гр.д. №89/2018 г. на ОС-С., за главница 176 607,35
лв., представляваща стойността на подобрения-СМР, които са изпълнени/заплатени
от ЕООД, получена на отпаднало основание след развалянето от туристическото
дружество поради неизпълнение от страна на ЕООД на договора от 2.04.2008 г.,
изменен на 26.09.2008 г. (което разваляне е станало с решение от 6.06.2012 г.
по гр.д. 109/2011 г. на ОС-С., влязло в сила на 19.11.2013 г.), ведно със
законната лихва, с оглед изложеното в молбата от 9.07.2019 г. е видно, че тази
претенция е неоснователна. След като, както посочва молителя, с решение от
6.06.2012 г. по гр.д. 109/2011 г. на ОС-С., влязло в сила на 19.11.2013 г.,
ЕООД е осъдено да заплати на туристическото дружество сумата 176 607,35
лв. и след като за тази сума и за сумата за разноски 25 305,79 лв. е
издаден на 3.12.2013 г. изпълнителен лист в полза на туристическото дружество и
е било образувано изп.д. № 570/2013 г. на ДСИ при РС-С., впоследствие с влязло
в сила на 14.11.2015 г. решение от 25.09.2015 г. по гр.д. № 12/2013 г. на ОС-С.,
както посочва молителят, е извършено прихващане до размера на по-малкото
вземане в размер на сумата 216 651,14 лв., ведно със законната лихва върху
тази сума от 12.02.2013 г. до погасяването й, която сума е била дължима по
изп.д. №570/2013 г. на ДСИ при РС-С.. С така извършеното прихващане следователно
е погасено вземане на молителя „Б.-**“ЕООД-гр.П.за сумата 216 651,14 лв.,
която е именно стойността на подобрението, изпълнено в хижа „С.“, на отпаднало
основание, поради което неоснователно с
молбата от 9.07.2019 г. молителят счита, че с това прихващане тези подобрения
са придобили статут на такива, изпълнени и заплатени от ЕООД, поради което да
има право да претендира за присъждане на тяхната стойност, защото според
молителя тези подобрения в паричния им
еквивалент са обогатили патримониума на туристическото дружество и са обеднили
кредитора ЕООД. Не се установява от страна на молителя и наличие на
публичноправно задължение на туристическото дружество към държавата и общините,
свързано с негова търговска дейност, което да е изискуемо и което
туристическото дружество да не е в състояние да изпълни. Видно от заключението
на в.л.К. от 28.10.2019 г., прието в съдебното заседание на окръжния съд на
21.11.2019 г., съгласно счетоводните записвания на туристическото дружество към
9.07.2019 г. то има публичноправни задължения към НАП в размер на 10 609,28
лв., като паричните средства към същата дата са в размер на 29 626,94 лв.,
в това число отразени по сметка 501-Каса в левове 26 837,05 лв. и по
сметка 503-Разплащателна сметка в левове 2 789,89 лв. Видно от
заключението на в.л. К. от 1.10.2020 г., прието в съдебното заседание на
апелативния съд на 7.10.2020 г., към момента на изготвянето на заключението
туристическото дружество няма задължения към НАП, последните извършени
разплащания са от месец С. на 2020 г., с което са покрити задълженията към НАП.
Следва при тези обстоятелства да се посочи, че неоснователно молителят се
позовава и на нормата на чл. 608,ал.2 от ТЗ, защото, освен че не се установява
наличие на изискуемо задължение на туристическото дружество по чл. 608,ал.1 от ТЗ, молбата е подадена на 9.07.2019 г., а съгласно справката в ТРРЮЛНЦ след
регистрацията си там през 2018 г. дружеството е подало заявление за представяне
на ГФО за 2018 г. на 27.06.2019 г. и е налице обявяване на 16.07.2019 г. Следва
още да се посочи и че не се установява и наличие на спиране на плащанията. Видно
от заключението на в.л. К. от 28.10.2019 г., не е констатирано спиране на
плащанията, като туристическото дружество покрива текущите си задължения в
срок, то не изпитва затруднения при изплащане на краткосрочните си задължения
на база представените отчети за периода 2013 г.-9.07.2019 г. Видно от
заключението на в.л. К. от 1.10.2020 г., към момента на изготвяне на това
заключение туристическото дружество не е спряло да извършва разплащания по
текущите си задължения. Видно от заключенията на в.л. К. от 28.10.2019 г. и от
1.10.2020 г., претендираните от молителя вземания не са осчетоводени в
счетоводството на туристическото дружество като, а видно от първото заключение,
при съобразяване на това обстоятелство за целия изследван период 2013
г.-9.07.2019 г. получените резултати попадат в спокойната зона и зоната за
неопределеност, в която вероятността за фалит не е голяма, като туристическото
дружество е в състояние да покрие текущите си задължения с наличните си
краткосрочни активи съгласно счетоводните записвания към 9.07.2019 г. Следва във
връзка с оплакванията в жалбата още да се посочи, че съгласно представения от
молителя списък на приетите предявени вземания на кредитори в производството по
неговата несъстоятелност по т.д. 284/2015 г. на ОС-П.е прието вземане на
туристическото дружество в размер на 928 515,86 лв., като е неоснователно
твърдението на молителя, че между тези вземания и задължения, които претендира
молителят, не е допустимо извършването на прихващане до размера на по-малкото,
който факт наред със задълженията на длъжника да определят същия като
неплатежоспособен/свръхзадлъжнял търговец. Съгласно нормата на чл. 645 от ТЗ,
която е в Раздел I „Попълване масата на
несъстоятелността“ на Глава 41 от ТЗ, прихващане от страна на кредитор е
допустимо и е изрично уредено, като са посочени предпоставките за това. В
случая е несъмнено, че туристическото дружество е кредитор на молителя, който е
обявен в несъстоятелност, но не е заявило искане за прихващане в производството
по несъстоятелността, което е логично, след като то оспорва вземанията, които
молителят претендира да има спрямо туристическото дружество. Възражение за
прихващане от страна на туристическото
дружество е заявено като евентуално при разглеждането на споровете по гр.д.
63/2018 г. на ОС-С.и по гр.д. 89/2018 г. За преценка наличие на състояние на
неплатежоспособност несъмнено е от значение дали вземане на молителя, ако
наличие на такова бъде установено, е погасено поради извършено от туристическото дружество прихващане с безспорното
вземане на туристическото дружество към молителя. Това несъмнено ще се отрази върху подлежащото
на изследване икономическо състояние на дружеството. В случая туристическото
дружество безспорно е кредитор на обявеното в несъстоятелност търговско
дружество, сега молител, като с оглед нормата на чл. 645,ал.1,изр.1 от ТЗ е от
значение дали преди датата на решението за откриване на производството по
несъстоятелност на „Б.-**“ЕООД-гр.П.10.07.2015 г. вземането на туристическото
дружество е съществувало и дали е било изискуемо, както и дали вземане на
търговското дружество спрямо туристическото дружество евентуално е съществувало
също преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност,
както и дали двете задължения са били насрещни и еднородни, респективно, дали
са налице обстоятелства по чл. 645,ал.1,изр.2 от ТЗ. В настоящото производство
обаче, доколкото не се установи наличие на вземанията, посочени от молителя в
молбата от 9.07.2019 г., които са спорни, не може да се изследва и наличието на
основанията по чл.645,ал.1 от ТЗ. Съответно, няма основания при изясняване на
обстоятелствата относно икономическото състояние на ответното Т.Д.да се взимат
предвид претендираните от молителя, но спорни и неустановени негови вземания.
При тези обстоятелства съдът намира, че не се установява наличие
на основания за приемане на твърдяната от молителя неплатежоспособност на
ответното туристическо дружество. Няма основания да се направи сега извод,
различен от този, до който е достигнал окръжният съд, за да постанови
обжалваното съдебно решение за отхвърляне на подадената от
дружеството-жалбоподател по реда на чл. 14,ал.4 във вр. с чл. 13,ал.1,т.3,
б.“г“ от ЗЮЛНЦ, вр. с чл. 607а и чл. 630,ал.1 от ТЗ молба. Установява се при
тези обстоятелства, че подадената въззивна жалба се явява неоснователна и
следва да бъде отхвърлена, а обжалваното решение – потвърдено.
От
страна на ответника по въззивната жалба се претендира за присъждане на разноски
за въззивното производство – 2 500 лв. да платено адвокатско
възнаграждение и 200 лв. за възнаграждение на вещо лице. С оглед резултата от
въззивното обжалване и съгласно чл. 78,ал.3 от ГПК следва жалбоподателят да
бъде осъден да му заплати направените разноски. От страна на жалбоподателя в
съдебното заседание на апелативния съд на 20.01.2021 г. бе направено възражение
съгласно чл. 78,ал.5 от ГПК за прекомерност на платеното адвокатско
възнаграждение. Съгласно чл. 2,ал.4 във вр. с чл. 7,ал.3, вр. чл. 7,ал.2, т.6
от Наредба №1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, с оглед претендираните като дължими вземания от молителя спрямо
ответника с молбата от 9.07.2019 г. с общ размер 1 494 429,20 лв.,
минималното адвокатско възнаграждение за защитата е в размер на 26 474,29
лв. Видно е, че платеното адвокатско възнаграждение в размер на 2 500 лв.
не е прекомерно, поради което искането за намаляването му е неоснователно и
следва да бъде оставено без уважение. Следва да се присъди в полза на ответника
по жалбата и в тежест на жалбоподателя сумата 2 700 лв. за направените
разноски във въззивното производство.
С оглед на гореизложеното съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА
решение № 12, постановено на 31.01.2020 г. по т.д. 63/2019 г. на Окръжен
съд-С..
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ заявеното от страна на жалбоподателя „Б.-**“ЕООД (в несъстоятелност)-гр. П.в
съдебното заседание на апелативния съд на 20.01.2021 г. възражение по чл.
78,ал.5 от ГПК за присъждане на адвокатско възнаграждение в полза на ответника
по жалбата сдружение с нестопанска цел ТД К“-гр.С.в по-нисък размер от платения
такъв от 2 500 лв. поради прекомерност, като НЕОСНОВАТЕЛНО.
ОСЪЖДА
„Б.-**“ЕООД (в несъстоятелност)-гр. П., пл. „К. Ч.“*, ап.*, ЕИК ********да
заплати на сдружение с нестопанска цел ТД К“-гр.С., КК“П.“, хижа „С.“, ЕИК ********
сумата 2 700 лв. – направени за производството пред апелативния съд
разноски.
Решението съгласно чл.
633,ал.2 от ТЗ може да се обжалва пред Върховния касационен съд – гр. София с
касационна жалба в 7-дневен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: (1)
(2)