№
/ .05.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Х касационен състав
На петнадесети
април през две хиляди двадесет и първа година
В публично заседание
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
РАЛИЦА АНДОНОВА
Секретар: Наталия Зирковска
Прокурор при
Варненска окръжна прокуратура: ВЛАДИСЛАВ
ТОМОВ
като разгледа
докладваното от Ралица Андонова
кАНД № 627 по описа на съда за 2021 година,
За да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. АПК вр.чл.63 ал.1 ЗАНН и е образувано по касационна жалба от „Алтерон“ АДСИЦ -
Варна, ЕИК *********, представлявано от изп.директор И Х.Л. чрез пълномощника
му адв.К.Г. от АК – Варна, против решение №260097/25.01.2021г по АНД №4636/2020г
на ВРС, ІⅤ с-в, с което е потвърдено издаденото от председателя на
Комисията по финансов надзор НП № Р-10-576/12.120.2020г и наложената на жалбоподателите
имуществена санкция в размер на 20 000лв. на осн.чл.31 ал.3 т.3 от ЗДСИЦ
(отм.). Релевирано е основанието по чл.348 ал.1 т.1 от НПК, приложимо по
изричното препращане на чл.63 от ЗАНН – неправилно приложение на материалния
закон, и необоснованост. Твърди се на първо място, че в случая изобщо липсва
осъществено нарушение, понеже предметът на дейност на „Инфодом“ ЕАД е променен
към датата на придобиване на акциите му от „Алтерон“ АДСИЦ – 27.12.2019г, и то
от компетентния орган в предвидената от закона форма. В тази връзка се сочи, че
напротив – ако „Инфодом“ ЕАД бе вписано в ТР преди 27.12.2019г с този
изключителен предмет на дейност, т.е. като специализирано дружество, но без да
е притежавано от едно или няколко АДСИЦ, именно тогава би било осъществено
нарушение по чл.22а ал.4 от ЗДСИЦ (отм.). Освен това се поддържа, че районният
съд неправилно е третирал по различен начин вписванията на промененените
обстоятелства в ТР – относно предмета на дейност и относно промяната в
собствеността на капитала, и сочи, че ако за първата промяна това е датата на
вписване в ТР, то същото следва да важи и за втората промяна. Не на последно
място се поддържа, че АУАН е съставен в нарушение на чл. 34 от ЗАНН, тъй като
са изминали над три месеца от откриване на нарушителя. С тези аргументи
настоява за отмяна на въззивното съдебно решение и на потвърденото с него НП
като незаконосъобразни. В съдебно заседание по
същество адв.Г. поддържа жалбата на изложените в нея съображения.
Ответната страна КФН чрез процесуалния си
представител Мариана Василева началник отдел „Съдебна защита“, Дирекция
„Правна“, оспорва жалбата изцяло и настоява за отхвърлянето й; с писмени
бележки ю.к.Слави Налбантов излага подробни съображения за липса на сочените от
касаторите основания за отмяна на НП. Претендира се присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Участващият в производството представител
на Варненска окръжна прокуратура дава заключение за неоснователност на
касационната жалба.
Касационният
съдебен състав счита жалбата за основателна.
Анализирайки
събраните в хода на съдебното следствие релевантни гласни и писмени
доказателства, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че с
Решение №213-ДСИЦ от 25.02.2009г на КФН на „Алтерон“ АДСИЦ е издаден Лиценз за
извършване на дейност като дружество със специална инвестиционна цел, което
инвестира паричните средства, набрани чрез издаване на ценни книжа, в недвижими
имоти. „Алтерон“ АДСИЦ е представило в КФН чрез единната им електронна система
за предоставяне на информация индивидуален междинен финансов отчет към
31.12.2019г с вх.№10-05-667/30.01.2020г. При проверката му свид.Ц – мл.експерт
в КФН установила, че през отчетното тримесечие дружеството е придобило 100% от
капитала на „Инфодом“ ЕАД в изпълнение на решение от 23.12.2019г на Съвета на
директорите на „Алтерон“ АДСИЦ. При проверка по партидата на „Инфодом“ ЕАД в
ТРРЮЛНЦ било установено, че: 1). Издадените от дружеството акции – общо
20 500бр., респ. наличните временни удостоверения за записаните акции от
капитала на „Инфодом“ ЕАД, са прехвърлени от едноличния собственик на капитала
„Еколенд инженеринг“ ЕООД на „Алтерон“ АДСИЦ с 3 бр. джира от 27.12.2019г.; 2).
Към момента на придобиването на 100% от капитала му от „Алтерон“ АДСИЦ,
предметът на дейност на „Инфодом“ ЕАД е бил: “покупка, строеж и обзавеждане на
недвижими имоти с цел продажба, покупка, продажба, замяна, продажба и
обработване на земеделска земя, проектиране изграждане, пускане в експлоатация
и поддържа на електроинсталации и узаконяването им, покупка на стоки или други
вещи с цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, продажба
на стоки от собствено производство, търговско представителство и
посредничество, лизингова дейност, комисионни, рекламни, информационни,
програмни, консултантски услуги, хотелиерство, ресторантьорство, туристическа и
туроператорска дейност и всякаква друга дейност, незабранена със закон“. С
решение на едноличния собственик на капитала от същата дата 27.12.2019г
предметът на дейност на „Инфодом“ ЕАД бил променен както следва: „придобиване
на недвижими имоти и вещни права върху недвижими имоти, извършване на строежи и
подобрения с цел предоставянето им за управление, отдаване под наем, лизинг или
аренда и продажбата им“. Промяната е вписана по партидата на дружеството в ТРРЮЛНЦ
с вписване 20200103103812 от 03.01.2020г.
При тези
данни актосъставителката приела, че „Алтерон“ АДСИЦ е извършило нарушение на
чл.22а ал.1 от ЗДСИЦ, придобивайки участие в „Инфодом“ ЕАД с предмет на
дейност, различен от специализирания такъв, описан в този текст, за което с
чл.31 ал.3 т.3 пвр.ал.1 т.3 от ЗДСИЦ (отм.) е предвидена имуществена санкция;
посочени са дата – 27.12.2019г, и място на нарушението - Варна. В срока по
чл.44 ал.1 от ЗАНН постъпило възражение против акта, в което без да оспорва фактите,
представляващият „Алтерон“ АДСИЦ оспорил вмененото им осъществяване на
административно нарушение. Излагайки мотивирани съображения за неоснователност
на същото, АНО възприел изцяло както фактическите констатации на
актосъставителя, така и правната квалификация на нарушението, и издал
оспореното НП, с което на осн.чл.31 ал.3 т.3 вр.ал.1 т.3 от ЗДСИЦ (отм.)
наложил на дружеството Имуществена санкция в специалния минимум от
20 000лв.
При така
установената фактология, по същество безспорна между страните, с проверяваното
си решение въззивният съд приел от правна страна, че НП е издадено от
компетентен орган, при липса на допуснати съществени процесуални нарушения като
самостоятелни отменителни основания, в сроковете по чл.34 от ЗАНН и със
съдържание, съответно на изискванията на чл.57 от ЗАНН, вкл. и относно
индивидуализацията на нарушението, позволяващо на лицето да разбере в какво е
обвинено и срещу какво се защитава. Съдът преценил, че наказанието е адекватно
определено по вид (имуществена санкция) и размер (в минимума на приложимия
санкционен текст). Съдът преценил като
неоснователни всички възражения на настоящите касатори, като изложил и
лаконични мотиви за всяко по отделно, въз основа на които потвърдил изцяло НП и
присъдил юрисконсултско възнаграждение в полза на АНО.
Съдът в
настоящия си касационен състав споделя достигнатия от ВРС правен извод по
същество за осъществено от касаторите административно нарушение, но в отклика
от него намира, че НП, с което същото е санкционирано, следва да бъде изменено.
На първо
място следва да бъде посочена неоснователността на възражението на касаторите
за липса на осъществен от тях състав на административно нарушение.
Законосъобразен е изводът на АНО и на ВРС, че към 27.12.2019г – при
придобиването от „Алтерон“ АДСИЦ на 100% от капитала на „Инфодом“ ЕАД,
последното не е имало предмет на дейност, отговарящ на изискванията на чл. 22а
ал. 1 от ЗДСИЦ (отм.). Соченият текст предвижда, че дружество със специална
инвестиционна цел за секюритизиране на недвижими имоти, каквото е и „Алтерон“
АДСИЦ, може да участва в учредяването или в придобиването на дялове или акции
от капитала на търговско дружество (специализирано дружество), чийто
изключителен предмет на дейност е придобиване на недвижими имоти и вещни права
върху недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел предоставянето
им за управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им, при
условие, че дружеството със специална инвестиционна цел упражнява контрол върху
специализираното дружество по см.§1 т.14 от ДР на Закона за публичното
предлагане на ценни книжа. Нормата на чл.22а ал.1 от ЗДСИЦ (отм.) съдържа две
кумулативни изисквания за инвестиране на определена част от имуществото на
АДСИЦ – възможност, регламентирана с чл.21 ал.3 - ал.5 от ЗДСИЦ (отм.), и
конкретно ал.4 за дружеството със специална инвестиционна цел за секюритизиране
на недвижими имоти, а именно: а). АДСИЦ може да участва в учредяването или в
придобиването на дялове или акции от капитала на специализирано дружество с
описания там изключителен предмет на дейност; и б). При условие, че притежава
контрол върху специализираното дружество по см.§1 т.14 от ДР на ЗППЦК. В
конкретния казус при документалната проверка от компетентните органи е
установено и със събраните в производството доказателства е доказано, че при
придобиването от „Алтерон“ АДСИЦ на 100% от капитала на „Инфодом“ ЕАД не е
изпълнено дори първото условие, тъй като придобитото дружество не е
специализирано по см.чл.22 ал.1 от ЗДСИЦ /отм./ поради това, че не е с
посочения там изключителен предмет на дейност.
Неоснователно
е възражението на касаторите, че промяната на предмета на дейност е извършено
при придобиването на собствеността върху „Инфодом“ ЕАД съобразно изискването на
чл.22а ал.4 от ЗДСИЦ (отм.). Видно от представения по АНП протокол за решения
на едноличния собственик на капитала на „Инфодом“ ЕАД, решението за промяна на
предмета на дейност на дружеството съобразно чл. 22а, ал. 1 от ЗДСИЦ (отм.) е
взето от СД на „Алтерон“ АДСИЦ на 27.12.2019г; тази промяна обаче е вписана по
партидата на „Инфодом“ ЕАД в ТРРЮЛНЦ на 03.01.2020г. По аргумент от чл.231 ал.3
вр.чл.165 т.2 от ТЗ вписването на новия предмет на дейност представлява
изменение на устава на дружеството и влиза в сила след вписването в ТРРЮЛНЦ, в
настоящия случай – от 03.01.2020г.
От друга страна, придобиването на капитала на „Инфодом“ ЕАД от „Алтерон“ АДСИЦ е
извършено чрез джиросване на акциите на дружеството на 27.12.2019г. Джирото по своята правна същност се определя като
едностранно писмено волеизявление на акционера – прехвърлител, т.е.
представлява едностранна формална сделка, с която собствеността върху акциите
се прехвърля по деривативен начин в момента на подписване на джирото от
прехвърлителя на акциите; вписването на промяната на собствеността в ТРРЮЛНЦ не
е елемент от фактическия състав на сделката, а има единствено оповестително
действие спрямо третите лица. От изложеното следва, че към 27.12.2019г – моментът
на придобиване от „Алтерон“ АДСИЦ на 100% от капитала на „Инфодом“ ЕАД, това дружеството
не е имало изключителен предмет на дейност, отговарящ на изискванията на чл.22а
ал.1 от ЗДСИЦ (отм.), като предметът му на дейност е променен впоследствие – на
03.01.2020г.
Безспорно
доказаното и обективно съставомерно нарушение, осъществено от
дружеството-касатор, обаче неправилно е било квалифицирано както от АНО, така и
от въззивния съдебен състав. И в АУАН, и в НП фактическото описание на
нарушението е следното: „Като е придобило на 27.12.2019г 100% от капитала на
„Инфодом“ ЕАД – дружество, което не е специализирано по см.ЗДСИЦ, „Алтерон“
АДСИЦ е придобило дялове от търговско дружество, което не е сред дружествата,
чиито акции, съотв. дялове, има право да придобива дружеството със специална
инвестиционна цел.“. Така описаното изпълнително деяние пряко кореспондира с
текста на чл.22 ал.3 от ЗДСИЦ (отм.)., съдържащо забрана за дружество със
специална инвестиционна цел да придобива дялови участия в други дружества,
освен в случаите на чл.21 ал.3 – ал.5 от Закона. Както вече беше посочено, за
конкретния казус е приложима ал.4 на цитирания текст: „Дружеството със специална инвестиционна цел
за секюритизиране на недвижими имоти може да инвестира до 30 на сто от активите
си в специализирани дружества по чл.22а ал.1.“. Следователно, придобивайки
акции от капитала на дружество, което не е специализирано такова по смисъла на
цитираната разпоредба, „Алтерон“ АДСИЦ е осъществило състав на нарушение по
чл.22 ал.3 от ЗДСИЦ. За това нарушение чл.31 ал.3 вр.ал.1 т.3 от ЗДСИЦ (отм.)
предвижда налагане на имуществена санкция от 20 000лв. до 40 000лв.,
т.е. идентично по вид и размер наказание с това, наложено с НП. При тези данни
– съответно на действителното нарушение фактическо описание в АУАН и в НП, и
наложено наказание, идентично по вид и размер, въззивният съд е следвало да
изпълни правомощията си по чл.337 ал.1 т.2 от НПК, приложим по препращането на чл.63
ал.1 от ЗАНН, и да приложи закон за еднакво наказуемо нарушение, като преквалифицира
конкретното такова – от чл.22а ал.1 от ЗДСИЦ по чл.22 ал.3 от ЗДСИЦ, без
промяна на наложената имуществена санкция. Пропускът на ВРС да стори това е
отстраним от касационната инстанция, която съгл.чл.218 ал.1 от АПК следи
служебно за правилното приложение на материалния закон.
Тук следва
да бъде отбелязано, че разпоредбите на отменения ЗДСИЦ (в сила към м.декември
2019г и м.януари 2020г), са възпроизведени в актуалния ЗДСИЦДС, както следва:
чл.21 ал.4 (отм.) - чл.25 ал.4 от действащия закон; чл.22 ал.3 (отм.) - чл.26
ал.3 от действащия Закон; чл.22а ал.1 и ал.4 (отм.) - чл.28 ал.1 и ал.4 от действащия Закон, т.е.
към момента на настоящото произнасяне нарушението на „Алтерон“ АДСИЦ не е
декриминализирано – същото изпълнително деяние осъществява състав на нарушение
по чл.26 ал.3 от ЗДСИЦДС. За такова нарушение със санкционната норма на чл.31
ал.3 т.3 вр.ал.1 т.3 от ЗДСИЦ (отм.) е предвидена имуществена санкция от
20 000лв. до 40 000лв, а тази на чл.65 ал.3 т.1 вр.ал.1 т.1 от действащия
Закон предвижда имуществена санкция в размер от 2 000лв. до 10 000лв.
за първо нарушение. При тези констатации и с приложението на чл.3 ал.2 от ЗАНН
НП подлежи на изменение и в частта относно размера на наложената имуществена
санкция – чрез редуцирането й до специалния минимум от 2 000лв. по
последващия по-благоприятен закон. Предвид факта, че се касае за първо по ред
нарушение от този вид, както и с оглед липсата на каквито и да било отегчаващи
отговорността обстоятелства, съдът намира, че санкция в този размер е адекватна
да изпълни целите по чл.12 от ЗАНН.
За пълнота
на изложението настоящият състав следва за нужно да посочи, че нарушение по
чл.22а ал.4 от ЗДСИЦ (отм.) - понастоящем чл.28 ал.4 от ЗДСИЦСК, би било
осъществено в случай, че дружество, различно от такова със специална
инвестиционна цел по чл.3 ал.1 от ЗДСИЦ, съотв.чл.4 ал.1 от ЗДСИЦСК, придобие дяловете,
съответно акции от капитала на специализираното дружество по ал.22а ал.1 от
ЗДСИЦ, съотв.чл.28 ал.1 от ЗДСИЦСК. В този аспект е вярно и твърдението в касационната
жалба – че ако „Инфодом“ ЕАД, което не е специализирано дружество по см.чл.22а
ал.1 от ЗДСИЦ (отм.) има описания там изключителен предмет на дейност, вписан в
ТР, но без да е собственост на дружество със специална инвестиционна цел, то би
осъществило нарушение по чл.22а ал.4 от ЗДСИЦ. В двете гореописани хипотези и
двата субекта – и придобиващият, и придобитият, биха били субекти на
административнонаказателната отговорност по чл.31 ал.3 вр.ал.1 т.3 от ЗДСИЦ,
сътв.чл.65 ал.3 т.3 вр.чл.65 ал.1 т.3 от ЗДСИЦСК. В настоящия случай обаче е
осъществено обратното нарушение – дружество със специална инвестиционна цел по
чл.3 ал.1 от ЗДСИЦ е придобило капитала на дружество, което не е специализирано
по см.чл.22а ал.1 от ЗДСИЦ, в нарушение на установената забрана с чл.22 ал.3 от
ЗДСИЦ, съотв.чл.26 ал.3 от ЗДСИЦСК.
В
заключение – лишено от основание е и касационното оплакване за неспазване на
тримесечния срок по чл.34 от ЗАНН за образуване на АНП чрез издаване на АУАН.
Нарушението е установено след извършена документна проверка, при която е
констатирано, че в представения на 30.01.2020г от „Алтерон“ АДСИЦ индивидуален
междинен финансов отчет към 31.12.2019г се съдържат данни за придобиването на
100 % от акциите от капитала на „Инфодом“ ЕАД. Оттук следва, че проверката е
извършена след 30.01.2020 г., респ. нарушението и нарушителят са установени
след тази дата, поради което АУАН от 14.04.2020 г. е съставен в регламентирания
в чл. 34 от ЗАНН тримесечен срок от откриване на нарушителя. Несподеляемо е
становището на касаторите, че нарушението им следва да се счита за установено
от 03.01.2020г – датата на вписване на промяната на предмета на дейност на
„Инфодом“ ЕАД в ТРРЮЛНЦ. Определеният от законодателя начален момент на срока
по чл.34 от ЗАНН е установяване на нарушението или откриване на нарушителя
алтернативно, но не е денят, в който откриването на нарушението е станало
възможно за АНО.
При този
изход на делото и с оглед изрично и своевременно заявеното с писмените бележки
и в съдебно заседание по същество искане, на ответната страна се дължи
юрисконсултско възнаграждение. В хипотезата на чл.63 ал.5 от ЗАНН вр.чл.37 от ЗПП съдът намира, че в полза на ответника по касация следва да бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 120 лв. за двете инстанции на
осн.чл.27е от Наредбата за заплащане на правната помощ, и съобразно уважената
част от жалбата против НП, което следва да бъде възложено на
дружеството-касатор; последните не са претендирали разноски.
По изложените съображения и на
основание чл. 222 ал.1 от АПК вр.чл.63 ал.1 от ЗАНН, касационният съдебен
състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение № 260097/25.01.2021г по АНД №4636/20г на ВРС, IⅤ с-в, вместо
което ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ
НП №Р-10-576/12.10.2020г на председателя на КФН, с което е ангажирана административнонаказателната
отговорност на „Алтерон“ АДСИЦ – Варна, ЕИК *********, като променя правната
квалификация на нарушението – от чл.22а ал.1 от ЗДСИЦ (отм.) на чл.22 ал.3 от ЗДСИЦ (отм.), и размера и
основанието на наложената Имуществената санкция – от 20 000 (двадесет
хиляди) лв. на осн.чл.31 ал.3 т.3 вр.ал.1 т.3 от ЗДСИЦ (отм.) на 2 000 (две хиляди) лв. на осн.чл.65
ал.3 т.1 вр.ал.1 т.1 от ЗДСИЦСК.
ОСЪЖДА „Алтерон“ АДСИЦ - Варна, ЕИК *********, да заплати на
Комисията за финансов надзор юрисконсултско възнаграждение в размер на 120 (сто
и двадесет) лева.
РЕШЕНИЕТО
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.