Р Е Ш Е Н И Е №43
гр. Габрово, 01.06.2022 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Габрово в открито съдебно заседание
от седемнадесети май през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ
и секретар …….ЕЛКА СТАНЧЕВА сложи за разглеждане
докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№68
по описа за 2022 година на
Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на ************* Габрово, представляван от *********, срещу Решение №16-6/23.03.2022г. на Изпълнителен Директор
на ИА Програма за образование и Ръководител УО на ОП НОИР във връзка са установено нарушение при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на
лабораторна и измервателна апаратура за нуждите на ********** Габрово по Договор №BG05M2OP001-1.002-0023, Център за компетентност
„Интелигентни мехатронни еко- и енергоспестяващи системи и технологии“,
финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“2014- 2020 по четири обособени позиции: Обособена позиция №1 „Доставка
на Гониофотометър“, Обособена позиция №2 „Доставка на Спектрорадиометър с
интегрираща сфера“, Обособена позиция №3 „Доставка на Анализатор за ниско ниво
за Real- Time Ethernet мрежи и 32 канален РС
базиран логистически анализатор“, Обособена позиция №4 „Доставка на
Сервозадвижване с линеен двигател и Асинхронен електроусилвател с намалена
консумация на електроенергия, с честотно управление“ с уникален номер в РОП
00574-2020-0002 и сключени договори по ОП1 №123 от 22.06.2020г. с изпълнител „***********“ООД, и по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „**********“ООД, публикувано в системата
на ИСУН.
В жалбата се излага, че обжалваното Решение е
незаконосъобразно поради противоречия с административно производствените
правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП и с материалния закон.
Според жалбоподателя акта бил издаден в
нарушениие на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК тъй като не съдържал правилни и
относими фактически основания, обосноваващи издаването му. Изложената с акта
фининсова корекция била незаконосъобразна, доколкото същата не била съобразена
с целта на закона, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния
закон, респ. при липса на извършено нарушение по чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП
във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Твърди се също, че оспореното Решение било
постановено в противоречие с материално правните разпоредби. Според
жалбоподателя при възлагане на обществената поръчка н било допуснато нарушение
на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с ал. 1, т. 2 от ЗОП, което да е довело
до промяна на критерия за подбор след отваряне на офертите по обособени позиции
№1 и №2 на поръчката и сключване на договори с избрания изпълнител по тях, без
същия да е доказал съотвествие с изискванията на възложителя, представляващо
нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции.
Претендира за се необоснованост на
твърдението за нанесена финансова вреда върху бюджета на ЕС в пряка и
непосредствена връзка с констатираното нарушение. В тази връзка оспореното
Решение било неправилно, необосновано и недоказано.
Минималното изискване, поставено по
обществената поръчка от възложителя към участниците било те да са изпълнили
доставка с предмет и обем, идентичен или сходен с този на обособената позиция
през последните три години, считано от датата на подаване на офертата.
Това изискване за обособена позиция №1 и №2
било свързано с доставка на минимум един брой лабораторна измервателна
апаратура за светлотехнически измервания. Доставките, които възложителят бил
приел като отговарящи на определението за сходен предмет по обособени позиции
№1 и №2, дадено в условията на процедурата били 6 броя за доставка на продукт-
луксметър- като лабораторна измервателна апаратура за светлотехнически измервания.
Шестте посочени доставки били вписани в представените при подписване на
договорите по двете обособени позиции Списъци на доставките, като към тях били
приложени съответните фактури. Приложените фактури отразявали извършените
доставки, като в три от тях присъствали всички изискуеми реквизити. ЗОП не
поставял конкретни изисквания към вида на документите, с които се доказва
извършване на доставка, като единствено при строителството се изисквало
представяне на удостоверение за добро изпълнение. От посочените по- горе
документи се удостоверявал факта, че определения за изпълнител участник бил
изпълнил доставки на измервателна апаратура за светлотехнически измервания.
С оглед предварително оповестените условия и
изисквания по поръчката жалбоподателят заявява, че същите били спазени предвид
посочване на подробно изброените фактури, в частност фактура
№**********/07.06.2018г. Фактът, че посочената фактура била издадена за
предходната 2018г., свидетелствал за извършена доставка, тъй като фигурирала в
счетоводната програма на дружеството за предходна финансова година, което
водело до извод за нейното осчетоводяване и данъчно облагане. Получената
фактура удостоверявала продажбата на три измервателни уреда, като уредът
луксметър покривал изискването на възложителя за изпълнена доставка, сходна с
предмета на обособени позиции №1 и №2 по обществената поръчка. В тази връзка, с
оглед на изпълнение на цитираната сделка били представени писмени доказателства
от Дружеството, като по този начин бил опроверган извода на управляващия орган
за липса на документи, доказващи мястото на фактическо прехвърляне на
собствеността. Останалите, посочени от УО документи съпътстващи сделката,
същите не били необходими. От приложените към жалбата документи било видно, че
фактурата не била оспорена и посочената в нея стойност била платена.
Небосновано било и твърдението, че с
допуснатото нарушение при възлагане на обществената поръчка било налице
нарушеиие по чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Отправеното към съда искане е за отмяна на
оспорения административен акт- Решение №16-6 от 23.03.2022г. на Изпълнителния
директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020, ведно със
законните последици, включително присъждане на разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно
призован не се явава. Представлява се от надлежно упълномощен пр. представител-
адвокат, който заявява, че поддържа жалбата на изложените в нея основания за
незаконосъобразност на акта.
Ответната страна – Изпълнителен директор на
ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020, редовно призован не се
явява. Представлява се от надлежно упълномощен пр. представител. В съдебно
заседение и в представено по делото писмено становище от надлежно упълномощен
пр. представител- правоспособен юрисконсулт оспорва жалбата. Претендира се
присъждане на съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за юрисконсулт.
След като разгледа оплакванията, изложени в
жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният
съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на настоящото производство е Решение
по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Подобен административен акт е годен предмет на
съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата
е подадена до териториално компетентния административен съд съобразно чл.
133, ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното Решение, от който акт за него възниква финансово
задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен
интерес от подаване на жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения срок
по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
От събраните по делото и административната
преписка писмени доказателства е видно, че с Решение №7/24.01.2020г. на ************ Габрово е открита процедура с предмет „Доставка на лабораторна и измервателна апаратура за
нуждите на *********** Габрово по Договор №BG05M2OP001-1.002-0023, Център за компетентност
„Интелигентни мехатронни еко- и енергоспестяващи системи и технологии“,
финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“2014- 2020 по четири обособени позиции: Обособена позиция №1 „Доставка
на Гониофотометър“, Обособена позиция №2 „Доставка на Спектрорадиометър с
интегрираща сфера“, Обособена позиция №3 „Доставка на Анализатор на ниско ниво
за Real- Time Ethernet мрежи и 32 канален РС
базиран логистически анализатор“, Обособена позиция №4 „Доставка на
Сервозадвижване с линеен двигател и Асинхронен електроусилвател с намалена
консумация на електроенергия, с честотно управление“, който се осъществява с
финансовата подкрепа на Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“2014- 2020г.
В резултат от проведената процедура са
сключени Договори по ОП1 №123 от 22.06.2020г. с изпълнител „**********“ООД на стойност
95 234, 56лева без ДДС, и по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „***********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС.
Обявената обществена поръчка е с уникален
номер в РОП: 00574-2020-0002, открита с Решение №7/24.01.2020г. Обявлението е
публикувано в ОВ на ЕС на 24.01.2020г.
С процесния акт са констатирани две
нарушения, като същите са установени във връзка с осъществяване на последващ
контрол по законосъобразност на описаната по- горе процедура и сключените в
резултат на нея Договори по ОП1 №123 от 22.06.2020г. с изпълнител „*************“ООД на стойност
95 234, 56лева без ДДС, по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „***********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС.
При проверката и анализа на проведената
процедура е установено, че са налице допуснати нарушения, които водят до
нарушаване на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и
свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Налице е
нарушене на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. „Критериите за подбор или технически
спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени
неправилно“, като в случая органа твърди, че е налице промяна на критериите за
подбор след отваряне на офертите, в резултат на което за изпълнител е определен
участник, който не отговаря на критериите за подбор.
Констатираните нарушения са по посочените
ОП1, ОП2.
Административното производство е образувано
по повод осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на посочената
по- горе обществена поръчка и сключените в резултат на нея Договори по ОП1 №123
от 22.06.2020г. с изпълнител „**********“ООД на стойност 95 234, 56лева без ДДС,
и по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „**********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС.
С Писмо изх. №BG05M2OP001-1.002-0023-С03-М213 от 09.02.2022г.,
получено на 09.02.2020г., видно от страницата на ИСУН2020, Изпълнителен
директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020 е уведомил *********** Габрово, че във връзка с
осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на описаната процедура
по процесната ОП и сключените въз основа на нея Договор по ОП1 №123 от
22.06.2020г. с изпълнител „*********“ООД на стойност 95 234, 56лева без ДДС,
Договор по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „***********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС са установени цитираните по- горе нарушения с
финансов ефект.
Технически университет Габрово е уведомен за
стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с извършената
проверка и за възможността да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ.
В УО на ОП НОИР е постъпило становище на
бенефициента ************ Габрово чрез ИСУН с рег. №BG05M2OP001-1.002-0023-С03-М218 от
23.02.2020г., с изложени доводи за липса на допуснати нарушения, респ. липса на
нередност.
На 23.03.2022г. е постановено Решение на
Изпълнителен директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020,
с което на осн. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2
от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. с т. 14 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС№57/2017г. се определя обща финансова корекция в размер на 25%
върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по засегнатите договори както следва: Договор по ОП1 №123
от 22.06.2020г. с изпълнител „********“ООД на стойност 95 234, 56лева без ДДС,
по Договор по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „***********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС..
Според административния орган с описаното в
акта нарушение възложителят е допуснал със заложените показатели за оценка
нарушаване на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
основополагащи и задължителни при възлагането на обществена поръчка.
В одобрената документация на поръчката в
частта на предварително обявените условия на поръчката, в Приложение методика
за оценка на офертите от документацията бенефициента в качеството си на
възложител е определил критерий за подбор „изпълнение на сходна доставка“
съгласно чл. 70 ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Видно от писмото за започване на
производството за определяне на финансова корекция, при преглед на
представените документи поотделно за всеки един от тях и в неговата относимост
към останалите, УО е стигнал до извод, че избрания изпълнител „**********“ООД по обособена позиция
№1 и обособена позиция №2 на поръчката не е представил документи, които
доказват съотвествие с поставения критерий за подбор за изпълнена сходна доставка.
В мотивите на Решението се посочва, че при
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната
обществена поръчка и сключените в резултат на нея възлагателни договори :
Договор по ОП1 №123 от 22.06.2020г. с изпълнител „************“ООД на стойност
95 234, 56лева без ДДС, Договор по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „**********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС, са установени следните нарушения с финансов
ефект, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във
вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Това нарушение представлява нередност по
смисъла на т. 14 „Критериите за подбор или технически спецификации са променени
след отваряне на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В разглеждения случай според
УО е налице промяна на критериите за подбор след отваряне на офертите по
обособени позиции №1 и №2 на поръчката, в резултат на което бенефициентът ************ Габрово, в качеството му
на възложител на разглежданата обществена поръчка е сключил договор за
обществена поръчка с избрания за изпълнител участник по обособени позиции №1 и
№2 „*************“ООД, който не е доказал
съответствие с посочения по- горе критерий за подбор. Размерът на финансовата
корекция е определен в размер от 25 % с изложени доводи за този подход с оглед
тежестта на нарушението.
Оспореното Решение
от 23.03.2022г на Ръководителя на УО на ОП НОИР
за налагане на финансова корекция на **********
Габрово е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от същия закон
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП «Наука и
образование за интелигентен растеж » програмен период 2014г-2020г е Главна
дирекция «Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж ».
Оспореното по
делото Решение от 23.03.2022г е подписано от Ръководител на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“
2014-2020г с делегирани правомощия да определя и налага финансови корекции.
Делегирането на упражнените правомощия е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/,
извършено е редовно и законосъобразно.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл.
170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на
нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по обявяване, провеждане на
поръчката и сключване на посочените
договори с възложител ************* Габрово.
При условие че бъде доказано твърдяното нарушение, като осъществено, то попада в хипотезата на чл. 70,
ал. 7, т. 1- 2 ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата, тъй като се въвеждат неправомерни критерии
за оценка, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила
от 22.08.2017 г.
Точка 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността- „Критериите за подбор или технически спецификации са променени
след отваряне на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В разглеждения случай според
УО е налице промяна на критериите за подбор след отваряне на офертите по
обособени позиции №1 и №2 на поръчката, в резултат на което бенефициентът *********** Габрово, в качеството му
на възложител на разглежданата обществена поръчка е сключил договор за
обществена поръчка с избрания за изпълнител участник по обособени позиции №1 и
№2 „***********“ООД, който не е доказал
съответствие с посочения по- горе критерий за подбор.
За да приеме че това е така административният
орган е отчел, че е налице промяна на критериите за подбор след отваряне на
офертите по обособени позиции №1 и №2 на поръчката, в резултат на което
бенефициентът ************* Габрово, в качеството му
на възложител на разглежданата обществена поръчка е сключил договор за
обществена поръчка с избрания за изпълнител участник по обособени позиции №1 и
№2 „*********“ООД, който не е доказал
съответствие с посочения по- горе критерий за подбор.
Така
зададените условия/критерии според АО не кореспондира с нормата на чл. 70, ал.
7, т. 1- 2 от ЗОП, като така установеното нарушение на посочената разпоредба от
ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента- в хода на провеждане на обществената
поръчка е налице промяна на критериите за подбор след отваряне на офертите по
обособени позиции №1 и №2 на поръчката, в резултат на което бенефициентът *********** Габрово, в качеството му
на възложител на разглежданата обществена поръчка е сключил договор за
обществена поръчка с избрания за изпълнител участник по обособени позиции №1 и
№2 „**********“ООД, който не е доказал
съотвествие с посочения по- горе критерий за подбор, като така посочената
нередност е квалифицирана по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Следва да се прецени в настоящото съдебно
оспорване налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице- правилно
ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
Въз основа на така изяснената фактическа
обстановка, настоящия съдебен състав на ГАС намира за установено следното от
правна страна:
Оспореното Решение има за свой предмет
налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж
2014-2020 г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Според предписанието на чл. 9,
ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Оспореното Решение
от 23.03.2022г на Ръководителя на УО на ОП НОИР
Изп. Директор на Дирекция "ОП НОИР"
за налагане на финансова корекция на **********
Габрово е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от същия закон
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице.
Оспореният административен акт е в
изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. В него подробно са
посочени изложение на фактическите и правните основания, обосноваващи взетото
решение. Налице са подробни мотиви въз основа на които е наложена финансовата
корекция.
Няма допуснати съществени нарушения на
разписаната административна процедура, които да рефлектират върху
законосъобразността на постановеното Решение.
Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай началото на адм.
производство е поставено с извършена проверка и осъществяване на последващ
контрол за законосъобразност на процесната ОП и сключените в резултат на нея
възлагателни договори- Договор по ОП1 №123 от 22.06.2020г. с изпълнител „**********“ООД на стойност
95 234, 56лева без ДДС, Договор по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „***********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС, респективно налице е допустим способ за
иницииране на адм. процес.
Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на
Решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в
разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, което процесуално право е било упражнено от *********** Габрово.
Оспореното по съдебен ред Решение е постановено при съблюдаване на
разпоредбата на чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване на административен акт след представянето
на Възражението.
По делото е безспорно, че Технически университет Габрово има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл. 2
(37) Регламент № 1303/2013 г. – учебното
заведение участва в изпълнението
на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на разглеждане в
съдебния процес са действия по извършена
обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз
проект.
Обществената поръчка е с предмет: „Доставка
на лабораторна и измервателна апаратура за нуждите на ********** Габрово“ по четири
обособени позиции: Обособена позиция №1 „Доставка на Гониофотометър“, Обособена
позиция №2 „Доставка на Спектрорадиометър с интегрираща сфера“, Обособена
позиция №3 „Доставка на Анализатор на ниско ниво за Real- Time Ethernet мрежи и 32 канален РС
базиран логистически анализатор“, Обособена позиция №4 „Доставка на
Сервозадвижване с линеен двигател и Асинхронен електроусилвател с намалена
консумация на електроенергия, с честотно управление“, който се осъществява с
финансовата подкрепа на Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“2014- 2020г.
В резултат от проведената процедура са
сключени Договори по ОП1 №123 от 22.06.2020г. с изпълнител „**********“ООД на стойност
95 234, 56лева без ДДС, по ОП2 №124/22.06.2020г. с изпълнител „***********“ООД на стойност
26 646, 14 лева без ДДС.
Бенефициентът е определил Методика за оценка
на офертите като е определил критерий за подбор „наличие на една доставка с
предмет и обем, идентични или сходни с този на предмета на обособената позиция,
през последните три години, считано от датата на подаване на офертата“.
Посочено е че по отношение на обособени позиции №1 и №2 това изискване е
приложимо независимо дали съответния участник участва за изпълнение само на
едната или на двете обособени позиции.
Бенефициентът е посочил в списък шест броя
фактури, които е приел като доказателство за извършени доставки, представени
при подписване на договорите по двете обособени позиции №1 и №2 към Списъците
на доставките, които са идентични или сходни с предмета и обема на обособената
позиция /2бр./- Приложение №7 от участника „***********“ООД, избран за изпълнител
на обособени позиции №1 и №2.
УО на ОП НОИР не е възприел становището на
бенефициента- възложител на поръчката тъй като анализирайки всички части от
документацията по поръчката, предложенията на участниците и приложените към тях
доказателства, както и посочените фактури, представени при подписване на
договорите по двете обособени позиции №1 и №2 към Списъците на доставките,
които са идентични или сходни с предмета и обема на обособената позиция. Според
УО цитираните фактури, представени от „**********“ООД могат да установят
сключване на сделка, но това не означава че те доказват и действително
извършване на даставката. Самото издаване на фактурата не означава, че е налице
реална доставка. Според УО всяка от страните, участващи в сделката по
представените фактури трябва да притежава счетоводни и търговски регистри за
осъществени сделки, както и писмени доказателства, които да доказват наличието
на осъществени сделки. По тези съображения УО на ОП НОИР не е възприел доводите
на бенефициента.
Доставките, които възложителят е приел като
отговарящи на определението за сходен предмет по обособени позиции №1 и №2,
дадено в условията на процедурата, са 6броя, а именно- доставка на продукт-
луксметър- като лабораторна измервателна апаратура за светлотехнически
измервания. В уверение на така твърдяните доставки са описани 6 броя фактури,
като в същите е посочен получателя, начина на плащане и мястото на сделката.
Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2
от ЗОП за доказване на
техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се
представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените
изисквания:
-
списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и
получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или
услуга.
В чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП е предвидено,
че Възложителят сключва с
определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при
подписване на договора определеният изпълнител:
1. представи документ за регистрация в
съответствие с изискването по чл. 10,
ал. 2;
2. представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата
на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за
съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите, ако има такива;
3. представи определената гаранция за изпълнение
на договора;
4. извърши съответна регистрация, представи
документ или изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на
поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е
поставено от възложителя в условията на обявената поръчка.
Възложителят не сключва договор, когато
участникът, класиран на първо място:
1. откаже да сключи договор;
2. не изпълни някое от условията по ал. 1, или
3. не докаже, че не са налице основания за отстраняване от
процедурата.
Неправилно УО е преценил, че не е спазено
минималното изискване, поставено от възложителя: „Участниците трявна да са
изпълнили доставка с предмет и обем, идентични или сходни с този на обособената
позиция, през последните три години, считано от датата на подаване на
офертата“.
Под доставка с предмет и обем, сходен с този
на обособената позиция следва да се разбира- за позиция №1 и №2- доставка на
минимум един брой лабораторна измервателна апаратура за светлотехнически
измервания. Изпълнението на този зададен критерий се доказва при подписване на
договора за изпълнение с прилагането на Списък на доставките, които са
идентични или сходни с предмета и обема на обособената позиция, с посочване на
стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват
извършената доставка- Приложение №7. Изискването на възложителя се покрива само
с една доставка с предмет и обем, идентични или сходни с този на обособената
позиция, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата.
Видно от представените Списък на доставките и приложените фактури,
удостоверяващи ги участникът, определен за изпълнител по обособени позиции №1 и
№2 е доставил продукт- луксметър, като лабораторна измервателна апаратура за
светлотехнически измервания.
Фактурата е първичен счетоводен документ, с
който доставчик /продават/ документира продажба на суравини, материали, стоки,
продукти, активи или услуги към получател /купувач/. Тя е основен документ,
пораждащ облагаем приход за издателя- доставчика/продавача. Съгласно чл. 113 от ЗДДС всяко данъчно задължено лице- доставчик, е длъжно да издаде фактура за
извършената от него доставка на стока или услуга или при получаване на авансово
плащане преди това освен в случаите, когато доставката се документира с
протокол по чл. 117 от ЗДДС.
Посочените по- горе 6 броя фактури съдържат
задължителните реквизити по чл. 114 от ЗДДС, както и незадължителни такива като
начин на плащане, печат и подпис на съставителя, място на сделката и др.
Съгласно разпоредбата на чл. 6 от ЗДДС
доставка е прехвърляне на право на собственост или на друго вещно право върху
стока, както и на друго право на разпореждане със стоката като собственост.
Облагаемата доставка предполага прехвърляне на собствеността срещу определена
насрещна престация.
ЗОП не поставя конкретни изисквания към вида
на документите, с които се доказва извършване на доставка. От съдържанието на
посочените по- горе 6 броя фактури става ясно, че определеният за изпълнител
участник е изпълнил доставки на измервателна апаратура за светлотехнически
измервания. Представените в случая данъчни фактури установяват сключването на
сделка, тъй като предметът й в настоящия случай не изисква специална форма за
действителност.
Видно от посочената фактура
№**********/07.06.2018г. с получател „**********“ООД, която възложителят е приел за
удостоверяваща извършена доставка, е
налице доставка на три измервателни уреда, един от които е луксметър LX- 101 LX1010BS. Уредът покрива
изискването на възложителя за изпълнена доставка, сходна с предмета на
обособени позиции №1 и №2 по обществената поръчка. От съдържанието на
посочената фактура става ясно също, че уредът е продаден на „********“ООД при продажба в обект
от веригата магазини на „**********“ООД, като плащането е чрез POS терминал /във фактурата е
отразен начин на плащане : Дебитна/кредитна карта/. В тази насока е представена
от управителя на „***********“ООД декларация относно магазинната мрежа на
дружеството и начина на фактуриране във веки от магазините. Към декларацията е
представена и справка за издадените фактури от магазин №2 на 07.06.2018г. с
видим начин на плащане на фактурите, както и дневен финансов отчет на касовите
апарати на дружеството за 07.06.2018г. с видим оборот, разделен на оборот в
брой и оборот по карта. Налице е и Извлечение №108 от ************** АД, в което е видно, че
сумата от 109, 44 лева по фактура №**********/07.06.2018г. с получател „**********“ООД е постъпила по
банковата сметка на „**********“ООД.
Възложителят е приел като достоверно доказателство
за извършената доставка по фактура №**********/07.06.2018г. с получател „*********“ООД предоставената към ******* на участника, избран за
изпълнител, Справка за издадени фактури, извлечение от счетоводната програма на
„**********“ООД към 21.02.2020г.,
подписана и подпечатана от управителя на дружеството /стр. 10 от файл
„Приложение към ********поз. 1“ качен в ИСУН/. Същата доказва
извършено плащане по посочената фактура. Справката е издадена към 21.02.2020г.,
а цитираната фактура е издадена на 07.06.2018г., което е в подкрепа на тезата
на възложителя, че е налице валидна доставка, тъй като процесната фактура
фигурира в счетоводната програма на дружеството и е за предходна финансова
година, което води до извод за нейното осчетоводяване и данъчно облагане.
С оглед вида и размера на доставения уред се
налага извод, че не е налице необходимост от товаро- разтоварване или специално
транспортиране на същия от доставчика до купувача.
При анализ на така представените писмени
доказателства се налага извод, че определения за изпълнител по обществената
поръчка „********“ООД е представил
документи, които доказват съответствие с поставения критерий за подбор по
обособени позиции №1 и №2 за изпълнение на сходна доставка. Възложителят не е
изменил критерия за подбор и го е приложил в процеса на сключване на двата
договора за изпълнение на обществената поръчка в съотвествие със заложените
изисквания.
Липсва твърдяното нарушение на чл. 112, ал.
2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като този извод се налага
поради доказано по категоричен начин на реалното осъществяване на сделката, по
която е представена фактура №**********/07.06.2018г.
При наличие на реално извършена доставка,
сходна с предмета и обема на обществената поръчка, недоказано и необосновано е
твърдението на УО за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, което е довело до промяна на критерия за подбор след
отваряне на офертите по обособени позиции №1 и №2 на поръчката и сключване но
договори с избрания изпълнител по тях „***********“ООД, без същият да е
доказал съответствие с изискванията на възложителя. При липса на нарушение,
респ. нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представлващи основания за извършване на финансови
корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, налагането на финансова корекция върху
предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по сключените договори по обособени позиции №1 и №2 е
незаконосъобразно.
Липсата на констатирано нарушение на чл. 112,
ал. 2, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което да се доказва по
безспорен и несъмнен начин от събраните в хода на проведената обществена
поръчка документи, както и неправилната преценка на същите от УО на ОП НОИР,
води до извод за неправилно приложение на материалния закон, при постановяване
на оспореното в настоящото производство Решение №16-6/23.03.2022г. на Изпълнителен
директор на ИА Програма за образование и ръководител на УО на ОП НОИР. Така
констатираната незаконосъобразност на обжалвания административен акт обуславя
неговата отмяна.
С оглед изхода на делото, а именно отмяна на
обжалваното Решение №16-6/23.03.2022г. на Изпълнителен директор на ИА Програма
за образование и ръководител на УО на ОП НОИР основателно се явява искането за
присъждане на разноски в полза на жалбоподателя *******Габрово. Същите следва да
бъдат присъдени в размер общо на 792, 51 лева и представляват възнаграждение за
аввокат в размер на 500 лева и ДТ в размер на 292, 51 лева и да бъдат
определени в тежест на административния орган, издател на оспорения
административен акт.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 16- 6 от 23.03.2022г. на Изпълнителен Директор
на ИА ОП НОИР и Ръководител УО на ОП НОИР 2014- 2020 по оспорване по жалба на ********* Габрово, представляван от
Ректор, като неправилно и незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Изпълнителен Директор на
ИА ОП НОИР и Ръководител УО на ОП НОИР 2014- 2020, да заплати сума общо в
размер на 792, 51 лева, представляваща съдебно- деловодни разноски
/възнаграждение за адвокат и ДТ/ на ************* Габрово, представляван от **********.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: