Р Е
Ш Е Н
И Е № 69
гр.Кюстендил,
06.03.2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен
съд, в открито съдебно заседание на пети март две хиляди и двадесета година, в
състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и секретар Светла
Кърлова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№130/2020г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл.459 от ИК във
вр.с чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА.
ПП „ГЕРБ“ чрез пълномощника М.Г.Ж. –
К. с адрес *** оспорва решение №118-МИ/14.02.2020г. на ОИК С.Б., с което е
отказано да се прекратят предсрочно правомощията на кмета на с.О., обл.Кюстендил
Р.Г.С.. Релевират се възражения за незаконосъобразност поради липса на мотиви,
както и поради неправилно приложение на материалния закон. Не се претендират разноски.
Ответната комисия чрез
председателя си, изразява в писмен отговор становище за неоснователност на
жалбата, доколкото решението е взето при втората хипотеза на разпоредбата на
чл.85, ал.4 от ИК – липса на необходимото мнозинство.
Заинтересованата
страна Р.С., чрез пълномощника си, изразява становище за неоснователност на
жалбата, правилност и законосъобразност на оспореното решение. Не се
претендират разноски.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено следното:
С решение
№095-МИ/28.10.2019г. на ОИК С.Б. е обявен за избран за кмет на кметство О.,
обл.Кюстендил Р.Г.С..*** е сигнализиран с писмо вх.№160/21.01.2020г. за
неизпълнение на задълженията по чл.41, ал.3 от ЗМСМА от кмета на с.О.,
обл.Кюстендил Р.С.. Към него са приложени у-ние
изх.№20191230145128/30.12.2019г. и у-ние изх.№20191230145344/30.12.2019г. на
Агенцията по вписванията. Сигналът е препратен на ОИК С.Б. по компетентност.
Проведено е
заседание на ОИК С.Б. на 23.01.2020г., обективирано в Протокол
№031-МИ/23.01.2020г., като е взето решение №1 за изискване от Търговския
регистър и регистър ЮЛНЦ на информация за вписани обстоятелства по отношение на
ЕТ „Р.С. – ИГ“, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление с.О, ул.“*****“ №6 и
„АЛЕКСА 2015“ ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление с.О.,
ул.“Никола Вапцаров“ №6 в периода 28.10.2019г. до 28.11.2019г.; за изискване от
ТД на НАП информация дали описаните фирми осъществяват дейност; за изискване на
информация от Председателя на Общински съвет С.Б. дали Р С. е подала писмено
уведомление по реда на чл.41, ал.3 от ЗМСМА в срок до 28.11.2019г.
Общински
съвет С.Б. е посочил на ОИК С.Б., че с писмо
вх.№П-19/22.01.2020г. Р.С. е уведомила ОбС за предприети от нея действия
за освобождаването й от длъжност управител и едноличен собственик на капитала
на „АЛЕКСА 2015“ ЕООД с.О..
От
съдържанието на Протокол №032-МИ/05.02.2020г. на ОИК С.Б. се установява, че
след служебна справка във входящия регистър не е установено до 28.11.2019г. Р.С.
да е уведомила ОИК за предприети действия по чл.41, ал.3 от ЗМСМА относно
регистрираните ЕООД и ЕТ.
Видно от
у-ние изх.№20200131091808/31.01.2020г. на Агенция по вписванията Р.С. е
заличена като управител на „АЛЕКСА 2015“ ЕООД на 28.01.2020г. и на същата дата
е вписано прехвърляне на дружествен дял от р.С. на Гергана Йорданова С..
От у-ние
изх.№20200220102631/20.02.2020г. на Агенция по вписванията е видно, че в ТР и
регистъра на ЮЛНЦ е вписан ЕТ „Р.С. *** с физическо лице-търговец Р.Г.С..
Съгласно справка на НАП от 07.02.2020г. ЕТ „Р.С. – ИГ“ е с прекъсната дейност
от 09.01.2015г.
С писмо
изх.№045/05.02.2020г. ОИК С.Б. е уведомила Р.С. за извършената проверка и е
дала срок за становище. Депозирано е възражение вх.№170/13.02.2020г.
Въз основа
на установените факти ОИК С.Б. е взела решение №118-МИ/14.02.2020г., с което е отхвърлено
предложението за предсрочно прекратяване правомощията на кмета на с.О.,
обл.Кюстендил Р.Г.С., при
присъствали 11 членове, от които гласували „за“ 6 и „против“ 5.
С оглед така
установената фактическа обстановка съдът намира жалбата за допустима, като
подадена от процесуално легитимен субект по см. на чл.42, ал.5 от ЗМСМА, в срок
/решението е обявено на 14.02.2020г., а жалбата е депозирана на 20.02.2020г./ и
пред компетентен съд. Разгледана по същество е основателна, по следните
съображения:
Обжалваното
решение на ОИК С.Б. по своята правна същност представлява индивидуален
административен акт. Като такъв съдът счита, че е издаден от компетентен орган
по см. на чл.87, ал.1, т.30 от ИК във вр.с чл.42, ал.3 и чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА. Решението е издадено в писмена форма и е подписано от длъжностните лица,
на които законът е вменил удостоверителни функции. Изпълнени са изискванията за кворум
за провеждане на заседанието на ОИК. Видно е, че членовете на ОИК С.Б. са 11,
присъствали са всички, като от тях 6 са гласували „за“ и 5 са гласували „против“,
с оглед на което при спазване изискването на чл.85, ал.4, изр.2 от ИК, а именно
че когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство /две трети/, се
смята, че е налице решение за отхвърляне, ОИК С.Б. е взела решение за
отхвърляне на предложението за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на
с.О., обл.Кюстендил. В решението съдът счита, че липсват мотиви за неприемане
на предложението, доколкото единствените такива, които са изложени касаят
неизпълнение на изискванията на чл.41, ал.3 от ЗМСМА и нарушаване на забраната
на чл.41, ал.1 от ЗМСМА от кмета на с.О. Р.С.. В този смисъл съдът приема, че е
налице отменителното основание по чл.146, т.2 от АПК.
По отношение
преценката за правилното приложение на материалния закон, съдът намира
следното:
С нормата на
чл.41, ал.1 от ЗМСМА се въвежда забрана за кметовете на общини, на райони и на
кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и
секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на ТЗ, да бъдат
контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски
пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици,
ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на
търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. А съгласно
разпоредбата на чл.41, ал.3 от ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на
изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет,
лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по
ал.1 следва да предприеме необходимите
действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата
длъжност и да уведоми писмено за това Председателя на Общинския съвет и ОИК.
Неизпълнението на това задължение, състоящо се от трите кумулативни
предпоставки на чл.41, ал.3 от ЗМСМА, е
скрепено със санкцията по чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА – предсрочно прекратяване
от ОИК на пълномощията на кмета.
От събраните
по делото доказателства се установява, че в Търговския регистър е регистриран
ЕТ „Р.С. *** с физическо лице-търговец Р.Г.С., който към момента на
постановяване на оспореното решение, както и в едномесечния срок по чл.41, ал.3
от ЗМСМА /28.10.2019г. – 28.11.2019г./ не е заличен, нито са налице данни за
предприемане на правни действия за това. Изводът е, че са налице предпоставките
по чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията на Р.С.
***.
Изложените
възражения за ненарушаване на забраната на чл.41, ал.1 от ЗМСМА не се
възприемат от съда. Те са относими към тълкуване на понятието „търговска
дейност“, употребено в чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Р.С. е търговец по см. на част втора,
дял първи, глава VІІІ от ТЗ и като такъв може да извършва търговски сделки,
т.е. да извършва „търговска дейност“ по смисъла на ТЗ, както е посочено в
чл.41, ал.1 от ЗМСМА. Прекъсване на дейността /обстоятелство, установено от
справка на НАП/ се отразява само върху осигурителните правоотношения на
самоосигуряващото се лице, но не и върху статута й на съществуващ търговски
субект. Прекратяване на търговската дейността по см. на чл. 41, ал.1 от ЗМСМА
предполага извършване на правни действия по заличаване на ЕТ, но не и такива,
сочещи на временното му нефункциониране. Следователно, за да е изпълнено
условието на посочената разпоредба Р.С. е следвало в едномесечния срок по
чл.41, ал.3 от ЗМСМА да е предприела действия по чл.60а, т.1, пр.1 от ТЗ,
каквито в случая не са налице. В този смисъл съдът приема, че нито една от
трите кумулативно дадени предпоставки на чл.41, ал.3 от ЗМСМА не е изпълнена.
По отношение
на „АЛЕКСА 2015“ ЕООД с.О., обл.Кюстендил се установява от събраните
доказателства, че в едномесечния срок по чл.41, ал.3 от ЗМСМА Р.С. не е
изпълнила изискването на закона и е нарушила забраната на чл.41, ал.1 от ЗМСМА.
Действия по прехвърляне на дружествения дял и заличаването й като управител на
дружеството са предприети едва януари месец 2020г., Председателя на Общински
съвет С.Б. е уведомен за това с писмо вх.№П-19/22.01.2020г., а ОИК С.Б. въобще
не е уведомена. В този смисъл съдът приема, че и касателно ЕООД-то Р.С. не е
осъществила фактическия състав на чл.41, ал.3 от ЗМСМА, поради което се следва
санкцията по чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА. Оспореното решение е постановено при
наличие е отменителното основание по чл.146, т.4 от АПК.
С оглед
изложените мотиви решението на ОИК С.Б. се явява постановено при нарушаване на
изискването за форма и неправилно приложение на материалния закон. Същото ще бъде
отменено и преписката върната, като при новото произнасяне ОИК следва стриктно
да приложи неблагоприятните последици по чл.42, ал.1, т.5, във вр. с чл.41,
ал.3 от ЗМСМА – предсрочно прекратяване пълномощията на Р. Сусаника в
качеството й на кмет на кметство с.О., обл.Кюстендил.
Воден от
горното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ решение №118-МИ/14.02.2020г. на ОИК С.Б., с
което е отхвърлено предложението да се прекратят предсрочно правомощията на
кмета на с.О., обл.Кюстендил Р.Г.С..*** за ново произнасяне при спазване на
задължителните указания по прилагането на закона.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 7
дневен срок, считано от обявяването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: