Решение по дело №1788/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ).

Образувано е по жалба на „Мистрал 2015“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], район Тракия, [жк], [адрес], представлявано от управителя С. П. С., срещу заповед № 2365/31.08.2023 г., издадена от заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, с която е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ ограда, с обща дължина 15,50 м., с плътна част от стоманобетонова конструкция и зидария със средна височина около 1,50 м. от нивото на терена и метален портал с навес от дървена конструкция, покрита с керемиди с приблизителни размери дължина около 4 м. и височина около 2,5 м., находяща се по южната граница на ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], местност „Кокалу“, подробно описана в заповедта.

Жалбоподателят твърди, че оспорената заповед е нищожна, алтернативно незаконосъобразна, постановена при нарушаване на материалното право, при допуснати съществени процесуални нарушения и несъответствие с целта на закона. Твърди, че основанието за издаване на оспорената заповед Решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър е нищожно, което обуславя и незаконосъобразността на оспорения акт. Сочи, че собственият му ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], местност „Кокалу“ е с одобрен и влязъл в сила план за застрояване, като предвидените в него сгради са построени и въведени в експлоатация преди издаване на решението на общинския съвет. Счита, че територията, на която се намира собственият му имот не е „неурегулирана“, а изработването и одобряването на план се регулация следвало да се осъществи на основание чл.17, ал.1 от ЗУТ. Иска се отмяна на заповедта.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от законния му представител и от процесуален представител, които поддържат жалбата, ангажират доказателства, пледират за отмяна на заповедта.

Ответникът – заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, чрез процесуален представител, оспорва жалбата и иска да бъде оставена без уважение. Представя административната преписка по издаването на акт. Претендира разноски.

Факти:

На 12.07.2023 г. работна група от служители на община Несебър, във връзка влязъл в сила ПУП – ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, местност Кокалу, землище [населено място], извършила проверка на място и по документи в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м-т „Кокалу“, община Несебър, област Бургас, общинска публична собственост с предназначение за второстепенна улица. При проверката се установило, че по южната граница на ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м-т „Кокалу” община Несебър, на отстояние около 3 м. от южната имотна граница на УПИ XI-7, кв.12 по плана на [населено място], м. „Кокалу“, с [идентификатор], е изградена масивна ограда, с обща дължина 15,50 м., с плътна част от стоманобетонова конструкция и зидария със средна височина около 1,50 м. от нивото на терена и ширина около 0,25 м., заедно с метален портал с навес от дървена конструкция, покрита с керемиди с приблизителни размери дължина около 4 м. и височина около 2,5 м. Според констативния протокол установеният строеж не попада в хипотезата на чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ и за него се изисква разрешение за строеж, каквото не се установява да е издавано (л.32).

В констативен акт № 10/18.07.2023 г. е отразено, че с влязло в сила Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър е одобрен ПУП – ПР за м. Кокалу, землище [населено място] – кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86. Съгласно одобрения ПУП поземлен имот, собственост на „Мистрал 2015“ ЕООД, с предходен [идентификатор], на площ 999 кв.м., вид територия „Урбанизирана“, начин на трайно ползване „За друг курортен хотел, почивен дом“ се урегулира като от него се обособява УПИ XI - 7, кв. 12, с [идентификатор] и площ 884 кв.м. От бившия [ПИ] се отнемат и отреждат за улици и инженерна инфраструктура нов [ПИ] на площ 58 кв. м. и нов [ПИ] на площ от 57 кв.м.

При огледа на място работната група е установила, че на южната граница на ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Несебър, област Бургас, публична общинска собственост, с НТП за второстепенна улица, е изпълнена ограда с портал. Преди влизане в сила на горецитирания ПУП – ПР процесната ограда е била по имотната граница (е ограждала) на поземления имот, собственост на жалбоподателя.

Оградата е описана като масивна, с обща дължина 15,50 м., с плътна част от стоманобетонова конструкция и зидария със средна височина 1,50 м. от нивото на терена и ширина около 0,25 м., заедно с метален портал с навес от дървена конструкция, покрита с керемиди с приблизителни размери дължина около 4 м. и височина около 2,5 м.

Към момента на проверката според констативния протокол процесния строеж попада изцяло в трасето на предвидената за реализиране с плана [улица], като отнема около 57,0 м² от нея и ги приобщава към УПИ XI-7, кв. 12 ([ПИ]). За местоположението на оградата е изготвена окомерна схема, неразделна част от констативния протокол.

За собственик/възложител на строежа е посочено дружеството-жалбоподател, легитимиращо се като собственик на ПИ с предходен [идентификатор], към настоящия момент с [идентификатор].

Според проверяващите оградата представлява строеж VI-та категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/30.07.2003 за номенклатурата на видовете строежи издадена от МРРБ, като след проверка на документите съхранявани в Община Несебър, не се установило наличието на строителни книжа, удостоверяващи законността на строежа.

В констативния протокол е посочено, че процесната ограда е изградена в разрез на действащия ПУП – ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, местност Кокалу, землище [населено място], одобрен с Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на общински съвет Несебър, в чужд имот, без разрешение за строеж, което представлява нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ.

Предвид установените нарушения на посочените нормативни разпоредби е посочено, че е налице строеж от VI-та категория, незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл.225а от ЗУТ.

Констативният акт е връчен лично на представляващия дружеството на 16.07.2023 г. и е изпратен с писмо с изх. № Н2-КС-9580/19.07.2023 г. (л.24), като е предоставена възможност за представяне на възражения и доказателства.

Според констативен протокол за резултатите от обявяване на констативен акт № 10/18.07.2023 г. срещу последния не са подадени възражения.

Въз основа на съставения констативен акт е издадена оспорената заповед, в която административният орган е направил извод, че е налице незаконен строеж от VI-та категория, изграден по южната граница на ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м-т „Кокалу” община Несебър – публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица, на отстояние около 3 м. от южната граница на УПИ XI-7, кв. 12, с [идентификатор], представляващ масивна ограда, с обща дължина около 15,5 м., с плътна част от стоманобетонова конструкция и зидария със средна височина 1,50 м. от нивото на терена и ширина около 0,25 м., заедно с метален портал с навес от дървена конструкция, покрита с керемиди с приблизителни размери дължина около 4 м. и височина около 2,5 м. Посочено е, че строежът е в напълно завършен вид и е квалифициран като строеж от шеста категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба №1 от 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Направен е извод, че строежът е изграден без разрешение за строеж, или без други документи за законосъобразното му изграждане, в чужд имот и в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, което се явява нарушение на чл.137, ал.3 от ЗУТ и на чл.148, ал.1 от ЗУТ. В тази връзка на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във вр. с чл.225, ал.2, т.1 и 2 във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено премахването на незаконния строеж (л.15).

Издадената заповед е връчена лично на представляващия дружеството на 08.09.2023 г. (л.17). Жалбата сезирала съда е подадена чрез административния орган на 14.09.2023 г. (л.4).

По делото е допусната съдебно-техническа експертиза, според заключението, по която собственият на жалбоподателя поземлен имот със стар [идентификатор], урегулиран като УПИ XI-7, кв.12, с [идентификатор] по КККР на [населено място], местност „Кокалу” е предмет на плана, одобрен с решение № 1148/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър. За процесния имот има два одобрени и влезли в сила ПУП преди издаване на решение № 1148/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър. Това са ПУП/ПЗ – от 2004 г. и ПУП – ЧИПЗ от 2006 г., които имат за цел да определят показателите за застрояване и не представляват план за урегулиране на имота съгласно чл.110, ал.2 от ЗУТ. Съгласно обяснителната записка към архитектурен проект за обект „Семеен хотел в имот с пл. №086007“, в част „Екстериорни работи“ е предвидено, изграждане на ограда, която ще е зидана до 60 см., с метална ажурна връхна конструкция по детайл. На място вещото лице констатирало, че оградата е с плътна част над терена около 1,5 м., както и наличие на архитектурен елемент на оградата – портал, за които липсва проектна документация. Според заключението на вещото лице първа регулация за имота, собственост на жалбоподателя е приложена по чл.16 от ЗУТ, с одобрения с решение № 1148/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър ПУП-ПР.

По делото, от главния архитект на община Несебър, е изпратено писмо с изх. № Н2-УТ-2648-001/17.04.2024 г. (л.172), съгласно което процесният имот е бивш земеделски имот, с променено за неземеделски нужди предназначение въз основа на ПУП – ПЗ, одобрен със заповед № 109/24.02.2004 г. на кмета на община Несебър. За първи път имотът е регулиран с ПУП – ПР, одобрен с решение № 1148/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър.

Правни изводи:

Жалбата е подадена в срок от надлежно легитимирано лице – адресат, против заповед, която има характеристиките на индивидуален административен акт и подлежи на обжалване, поради което е допустима за разглеждане.

Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ – кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от ІV до VІ категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ или на части от тях. В процесния случай заповедта е издадена от заместник-кмет на Община Несебър, оправомощен със заповед № 8/09.01.2020 г. (л.18) на кмета на общината.

В жалбата е направено искане за обявяване на нищожност на оспорения административен акт. Съдът намира, че оспорената заповед не страда от пороци, които да обуславят нейната нищожност. Не могат да бъдат споделени възраженията, че заповедта е нищожна, тъй като е издадена в изпълнение на решение № 1148/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър, което в жалбата е определено като акт изцяло лишен от законово основание, поради което бил нищожен. Настоящият състав намира, че не следва да разглежда и обсъжда възраженията относно законосъобразността на приетия с влязло в сила Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър ПУП – ПР. В конкретния случай е налице влязъл в сила административен акт, който не може да бъде предмет в настоящото производство. Оспорванията на решение за одобряване на ПУП и това в настоящото производство за премахване на незаконен строеж са различни по основание и всяко следва да се разглежда в отделно производство. Затова, докато в отделен процес одобреният ПУП не бъде обявен за нищожен или отменен като незаконосъобразен акт, неговият стабилитет следва да бъде зачитан. Не на последно място следва да бъде отчетен и фактът, че законосъобразността на приетия ПУП е обсъдена и потвърдена с Решение № 214/18.02.2022 г. по адм. д. № 1102/2021 г. на Административен съд – Бургас.

При постановяване на оспорената заповед не са допуснати съществени нарушения на процедурата. Законосъобразното изграждане на процесния строеж е обследвано първо от нарочно конституирана за целта работна група (чл.225а, ал.2, предл. първо от ЗУТ), която е извършила оглед на място и проверка за наличието на строителни книжа и съответствието на строежа с устройствения план, и е съставила констативен акт № 10/18.07.2023 г. След което административният орган е разгледал констатациите на работната група, които възприел изцяло и обсъдил депозираните възражения в мотивите на заповедта.

Законът изисква констативният акт да бъде връчен на заинтересованите лица – чл.225а, ал.2, предл. второ от ЗУТ. В конкретния случай констативният акт е връчен лично на представляващия дружеството-жалбоподател, като в указания срок не е подадено възражение.

Заповедта съдържа мотиви – фактически и правни основания за издаването. Мотиви се съдържат и в приложенията, съставляващи административната преписка.

Обжалваната заповед е издадена при правилно приложение на материалния закон. Съгласно чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, а според т.2 на същата разпоредба строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Процесната ограда е строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

По делото не се спори, че „Мистрал 2015“ ЕООД е собственик на поземлен имот с предходен [идентификатор], на площ 999 кв.,м., вид територия „Урбанизирана“, начин на трайно ползване „За друг курортен хотел, почивен дом“, за който след прилагането на ПУП – ПР е отреден УПИ XI - 7, кв. 12, с [идентификатор] на площ 884 кв.м. Дружеството се легитимира като собственик с Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим [имот номер], том I, рег. № 270, дело 33 от 18.01.2022 г. Възражението на жалбоподателя, че не е извършител на строежа и не следва да отговаря за премахването му, е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.5 от ЗУТ принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно на чл.161, ал.1 от ЗУТ. В този смисъл е и § 3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Преценката срещу кое от посочените лица да образува и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж е на компетентния административен орган. В случая жалбоподателят е собственик на имота, в който е установено незаконно строителство, поради което следва да отговаря за премахването му.

В настоящото производство не следва да се разглеждат направените в жалбата възражения относно изтекла давност по отношение на времето на изграждане, извършителя на административното нарушение и установяването му. Предмет на разглеждане е заповед за премахване на незаконен строеж и в този смисъл съдът не дължи произнасяне извън предмета на делото.

Съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

Съобразно чл.182, ал.1 от ЗУТ, строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята.

От назначената по делото съдебно-техническа експертиза се установи, че ПУП – ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м. Кокалу, землище [населено място], одобрен с влязло в сила Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър се явява първи регулационен план. Действително за процесния имот със заповед № 109/24.02.2004 г. се одобрява частичен ПУП – ПЗ за имот пл.№ 086077 по плана на м. „Кокалу“, землище на [населено място], изменен със заповед № 934/10.11.2006 г. за одобряване на ПУП – ЧИПЗ, но същият касае промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди и установяване на новопредвидена застройка и промяна на показателите за застрояване и не може да се приеме, че с този ПУП се урегулират части на населените места.

Съгласно чл.16, ал.1 от ЗУТ с устройствения план се определят необходимите площи за изграждане на обектите на зелената система, на социалната и на техническата инфраструктура – публична собственост. В чл.67 от ЗУТ е въведено общото правило, че общите мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се проектират и изграждат в общински и държавни поземлени имоти. По реда на чл.16, ал.1-6 от ЗУТ общината придобива необходимите площи за изграждане на обектите за зелени системи, за социална и техническа инфраструктура в обхвата на плана без отчуждителни процедури от деня на влизане в сила на плана, т.е. планът има непосредствено отчуждително действие. По отношение на имотите, които се урегулират с влизане в сила на плана, собствениците придобиват за сметка на неурегулираните си имоти нови УПИ, с ново местоположение, граници, площ и предназначение. Отстъпените части от неурегулираните ПИ се придобиват от общината и са публична общинска собственост със строго определено предназначение, което не може да бъде променяно. Непосредственият вещноправен ефект на плана по чл.16 от ЗУТ настъпва с влизането му в сила. При прилагането на този механизъм, трансформацията на собствеността настъпва безусловно. Съгласно §22, т.1, б. „а“ от ЗР на ЗУТ, планът по чл.16 е приложен с влизането му в сила. Общината придобива онези имоти и реални части от тях, които попадат в трасетата на улици и др. обекти, предвидени в нормата.

По делото се установи безспорно, че процесната ограда попада в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м-т „Кокалу” община Несебър, публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица. Т.е. ясно е, че при предназначение на ПИ за улица, липсва дори и теоретична възможност в очертанията на улицата да бъде предвидена и реализирана ограда, поради което правилно административният орган е наредил неговото премахване на основание чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ, съгласно която разпоредба един строеж е незаконен когато е изграден в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план.

По отношение на изложените в мотивите на заповедта твърдения относно изграждането на процесната ограда без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, настоящият състав счита, че същото се явява надлежно доказано. В заключението на вещото лице, което съдът кредитира, се посочва, че изградената на място масивна ограда не е предвидена в архитектурния проект, в който е заложена ограда с височина на плътната част до 0,6 см. По делото безспорно не се спори, за вида и размерите на оградата, както и от страна на жалбоподателя не са представени документи оборващи извода за изграждане на процесния строеж без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Наред с това съгласно разпоредбата на чл.48, ал.8 от ЗУТ в неурегулираните части на населените места се допуска поземлените имоти да се ограждат само с леки огради, съобразени с изискванията по ал.2, но тази разпоредбата не изключва при изграждането им наличието на разрешение за строеж. В настоящият случай доказателства за законосъобразното изграждане на ограда не са били открити в документацията, съхранявана в общинската администрация, такива доказателства не са представени и от жалбоподателя. След като процесния строеж не е бил разрешен съобразно чл.148, ал.1 от ЗУТ, законосъобразно и обосновано административният орган е наредил неговото премахване като незаконен. Отделно от това предвид описаните характеристики на процесната ограда, не може да се приеме, че се касае за „лека ограда”, като аргумент от разпоредбата на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ, в която „плътната ограда” е определена с височина на плътната част от 0,60 м. до 2,20 м., каквито характеристики притежава процесната.

Строежът не е търпим по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (ДВ бр. 82/2012 г.), с оглед момента на изграждането му 2004 г. – 2006 г. При тези данни следва да се приеме, че строежът е изпълнен не по-рано от м. март 2004 г., когато е променен статута на имота и не са налице предпоставките на § 16 от ПР на ЗУТ, доколкото нормата изисква той да е изграден до 07.04.1987 г. при първата хипотеза, от 08.04.1987 г. до 30.06.1998 г. при втората хипотеза, след 30.06.1998 г. при хипотезата на ал.3 или до 31 март 2001 г., в хипотезата на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, като строежът трябва да е и допустим по действащите подробни градоустройствени планове. В случая наличието на тези предпоставки не е доказано от жалбоподателя, който носи доказателствената тежест да установи фактите, от които черпи благоприятни последици, указания в този смисъл са дадени на същия с определение № 2479/02.10.2023 г.

По изложените съображения, оспорената заповедта за премахване е законосъобразен индивидуален административен акт, поради което жалбата следва да се отхвърли.

С оглед изхода на спора разноски следва да бъдат присъдени в полза на ответника. Такива са претендирани своевременно и се дължат от жалбоподателя в размер на 100 лв. юрисконсулстко възнаграждение.

По изложените съображения, на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд – Бургас, II-ри състав

Р Е Ш И

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Мистрал 2015“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], район Тракия, [жк], [адрес], представлявано от управителя С. П. С., срещу заповед № 2365/31.08.2023г., издадена от заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър.

ОСЪЖДА „Мистрал 2015“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], район Тракия, [жк], [адрес], представлявано от управителя С. П. С. да заплати на Община Несебър направените по делото разноски в размер на 100 лв.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването.