РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч, 22.01.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично
заседание на девети януари две хиляди и двадесета година в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при
участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 578 по описа за 2019
година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и
закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е на основание
чл.73 ал.4 във вр. с чл.27 ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и по реда на
чл.145 и сл. от Административно
процесуалния кодекс /АПК/.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Ловеч с БУЛСТАТ ********* и адрес: гр. Ловеч,
област Ловеч ул. **** № **, представлявана от Кмета на
Община Ловеч, срещу Решение № РД-02-36-1264 от 08.11.2019 година
на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-
С решението в оспорените части е установена
нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, установени са допуснати от бенефициера нарушения на чл. 107, т. 1 от
ЗОП и т. 2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от
ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, и е определена финансова
корекция на бенефициера в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по
договор № ****от 08.09.2017 г., по обособена позиция №1 с предмет на договора:
„Доставка и монтаж на обзавеждане за ученическо общежитие“ по проект „Ремонт,
преустройство и обзавеждане на професионална гимназия по ветеринарна медицина „****“,
гр. Ловеч“ с изпълнител „****“ ООД и 25% от стойността на допустимите разходи
по договор № ****от 07.09.2017 г.
по обособена позиция №2 с
предмет на договора: „Доставка и монтаж на оборудване за кухненски блок“
по проект „Ремонт,
преустройство и обзавеждане на професионална гимназия по ветеринарна медицина „****”,
гр. Ловеч“ с изпълнител „****“ ЕООД. Изчислената финансова корекция е в размер
на 9 693,30 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ.
Релевираните в жалбата оплаквания са за
незаконосъобразност на решението в оспорените части, като издадено в противоречие с приложимия материален закон.
Изложени са доводи, че решението е издадено в нарушение на чл.70, ал.2, вр. ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.2 от ЗОП, чл. 59,
чл.107, т.1 и т.2, б. „а“, вр. чл.54, ал.1, т.5, б. „б“ ЗОП, чл.1, т.1 и чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Твърди се, че действията на
комисията при разглеждането на представените от участниците ЕЕДОП напълно
кореспондират е методическите указания на органа относно начина на деклариране
на обстоятелствата по чл.54 от ЗОП в ЕЕДОП. Сочи се, че, оценителната комисия
правилно е достигнала до извода, че след като в раздел Г от въпросната част на
ЕЕДОП липсва изрично посочване на съответните национални основания за
изключване, то същите следва да бъдат заявени от участниците „****“ ЕООД за об.
позиция № 2 и „***“ ЕООД за обособена позиция № 1. Излага се, че конкретното
посочване на едно или друго обстоятелство е важно и се налага тогава, когато в
ЕЕДОП е маркиран отговор, който предпоставя съмнение относно установяване коя
от хипотезите, предвидени в закона, е налице, като изцяло в правомощията на
помощния орган на възложителя е да проверява декларираните от участниците
обстоятелства съобразно разпоредбата на чл.104, ал.4 от ЗОП. Твърди се, че УО е
приложил неправилно материалния закон като неправилно е квалифицирал
установеното от него нарушение досежно отстраняването на участниците „****“
ЕООД за обособена позиция №2 и „***“ ЕООД за обособена позиция №1 като
нередност по т.14 от Приложение №1, представляващо основание за отмяна на
оспореното решение по чл.146, т. 4 АПК. Иска се отмяна на решението в оспорената
част и присъждане на направените по делото разноски.
В
съдебно заседание и в представено писмени бележки оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт
поддържа жалбата на изложените в нея основания.
Ответникът по делото Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез
процесуалния си представител, в писмено становище оспорва жалбата и моли да се
отхвърли същата като неоснователна, като излага подробни доводи по съществото
на спора за законосъобразност на изводите на административния орган и за
правилност на оспореното решение. Претендира направените по делото разноски, за
които представя списък.
Съдът, като съобрази доводите на страните и обсъди
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа съобрази страна
следното:
На 12.01.2017
година между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020
/ОПРР/ – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ към Министерство на
регионалното развитие и благоустройство и община Ловеч като бенефициер е сключен административен договор № ***за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП”РР”-100% в максимален размер
до 1 299 980.00 лева, за изпълнение на проект „Ремонт, преустройство и
обзавеждане на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „******“гр.Ловеч“. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта
-21 месеца, основните дейности, индикаторите за изпълнение /л.149-л.155 от
делото/.
Във връзка със
сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Ловеч е провела
„открита“ процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
С Решение № 29
от 11.05.2017 г. на Кмета на Община Ловеч /л.82 гръб/ е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на обзавеждане за
ученическо общежитие и оборудване на кухненски блок по проект: „Ремонт,
преустройство и обзавеждане на професионална гимназия по ветеринарна медицина „****“,
гр. Ловеч. Одобрена е от Възложителя и документация за участие в публичното
състезание за възлагане на поръчката /л.108-122/.
Обществената поръчка е разделена на две обособени
позиции, както следва: Обособена позиция
№1: „Доставка и монтаж на обзавеждане за ученическо общежитие на професионална
гимназия по ветеринарна медицина „*****“гр.Ловеч“
и Обособена позиция №2: „Доставка и монтаж на оборудване за кухненски блок на
професионална гимназия по ветеринарна медицина „*****“гр.Ловеч“.
Обявената обществена поръчка е
вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00169-2017-0018.
Съгласно т.2.9.
от указанията в Документацията за участие, Възложителят е изискал при подаване
на оферта участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и
съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на единен европейски
документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Указано е липсата на основания за
отстраняване по чл. 54, ал.1 от ЗОП да се декларира в част III „Основания за
изключване“ на ЕЕДОП и основанията по чл.3, т.8 от Закона за икономическите и
финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален
данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици /ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС/, да се декларират в част III
„Основания за изключване“, раздел Г - „Други основания за изключване...“ на
ЕЕДОП.
За обособена позиция № 2, в документацията, в т. 2.8. Технически и
професионални способности, възложителят е изискал:
„ 1. Участниците да са изпълнявали дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обществената поръчка,
най-много за последните три години от датата на подаване на офертата.
Минимално изискване: 1. Участниците трябва успешно да са изпълнили
минимум една доставка, с предмет и обем идентична или сходна с предмета на
обособената позиция, през последните 3/три/ години от датата на подаване на
офертата.
...За предмет „сходен“ с предмета на
Обособена позиция № 2 следва да се разбира: доставка и/или доставка и монтаж на
оборудване на кухненски блок за приготвяне на храна за обект с капацитет
минимум 50 души. “
До оценка и класиране на оферти са допуснати
5-ма участници. С решение №049/31.07.2017г. на Кмета на Община Ловеч е обявено
класирането на участниците. В резултат на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка между Община Ловеч като възложител е сключен договор № ****от
08.09.2017 г. с изпълнител „****“ ООД за
изпълнение на обществена поръчка с предмета по обособена позиция №1 на стойност
на стойност 17 026.00 лв. без ДДС, както и договор № ****от 07.09.2017 г. с
изпълнител „****“ ЕООД за изпълнение на обществена поръчка с предмета по
обособена позиция №2 на стойност на стойност 15 285.00 лв. без ДДС.
На 04.10.2019 година УО на ОПРР 2014-2020г.
е информирал възложителя Кмет на Община Ловеч за регистриран сигнал за
нередност № 1149 във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ с № ****от 08.09.2017 г. с изпълнител „****“
ООД за изпълнение на обществена поръчка
с предмета по обособена позиция №1 и във връзка с изпълнение на Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № ****от 07.09.2017 г. с
изпълнител „****“ ЕООД за изпълнение на обществена поръчка с предмета по
обособена позиция №2 /на л.43-л.50/.
В т.ІІ, 1.1 от писмото за сигнал № 1149 е посочено,
че обект на сигнала за нередност е нарушение при възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Доставка на
обзавеждане за ученическо общежитие и оборудване на кухненски блок по проект:
„Ремонт, преустройство и обзавеждане на професионална гимназия по ветеринарна
медицина „****“, гр. Ловеч, по сключен договор № ****от 08.09.2017 г. с изпълнител „****“
ООД за изпълнение на обществена поръчка
с предмета по обособена позиция №1 на стойност на стойност 17 026.00 лв. без
ДДС и по сключен договор № ****от 07.09.2017 г. с изпълнител „****“ ЕООД за
изпълнение на обществена поръчка с предмета по обособена позиция №2 на стойност
на стойност 15 285.00 лв. без ДДС.
В т.ІІ, 2.1 са описани нарушения относно отстранените
участници „****“ ЕООД за обособена позиция 2 и „***“ ЕООД за обособена позиция 1,
които са сходни - относно „****“ ЕООД при заявяването на липса
на основания по чл.54, ал.1, т.1 от ЗОП за отстраняване на участника, не е
необходимо изрично и подробно да бъдат изписани отделните състави от НК и
обстоятелствата по чл.3, т.8 от Закона за икономическите и финансовите
отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен
режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици, в съответните
раздели на част III на ЕЕДОП както е изискала комисията в Протокол № 1 от този
отстранен участник; относно участника „***“ ЕООД за обособена позиция 1,
комисията е констатирала, че не са изпълнени условията на документацията за
участие в раздел Г - „Други основания за изключване, които може да бъдат
предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя
на държава членка“, и според Протокол № 1 комисията от този участник е изискала
нов ЕЕДОП с мотива, че първоначално подадения не е попълнен в съответствие с
т.2.9. от документацията като е записала, че от участникът не е декларирана
липсата на основанията за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП в т.ч.
престъпления по чл.194-208, 213а-217, 219-252 и чл.254а-260 от НК, с което
изискване комисията е въвела ново
изискване, което видно от т.2.9. от документацията Възложителят не е заложил
като изискване и второто основание за отстраняване, поради непосочване в
ЕЕДОП, дали участникът отговаря на
избраните критери за подбор по част IVa „Общо указание за всички критерии за
подбор“ .
В т.2.2. от писмото е описано нарушение за незаконосъобразно
класиране на избрания за изпълнител по обособена позиция 2 участник -
възложителят е избрал за изпълнител по обособена позиция 2 участник, по
отношение на който недоказан остава поставен от него критерий за подбор.
УО е приел твърденията за описаните по-горе нарушения
за основателни и с финансово влияние, за което излага подробни мотиви: възложителят
е отстранил незаконосъобразно двама участници /„****“ ЕООД и „***“ ЕООД/, което необосновано ограничава участието на
определен кръг лица в процедурата и води до неравно третиране, като
отстранените участници биха могли да представят предложение, което да отговаря
по-оптимално на изискванията на възложителя и да е с по-ниско финансово
изражение, по т.2.1.1 - относно участника „****“ ЕООД по обособена позиция 2 и по
2.1.2.за участника ***“ ЕООД по обособена позиция 1; по т.2.2.- Избраният за изпълнител по Обособена
позиция № 2 участник „****“ ЕООД, не отговаря на предварително зададените
условия на възложителя, т.к. не е доказал съответствие с изискванията на
възложителя за изпълнени доставки със сходен предмет.
УО е приел, че описаното в т.2.1 и т.2.2 нарушава
чл.160 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, както и чл.2, ал.2 вр. с чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. УО е определил за горното нарушение финансово влияние /съответно
размер на финансовата корекция/ от 25% от стойността на допустимите разходи по всеки
договор по обособени позиции №1 и 2.
Приел по отношение на твърдението за нарушение за
незаконосъобразно отстраняване, че е нарушен чл.160 на Регламент /ЕС,
Евроатом/2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета, както и на чл. 107, т.
2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал, 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП относно участника„****“ ЕООД по
обособена позиция №2, както и че е нарушен чл. 107, т. 1 и т. 2, буква „а“ от
ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП, във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за участника ***“ ЕООД по обособена позиция №1. Нарушението е квалифицирано като такова по
т.14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. УО е определил за горното нарушение финансова корекция в размер на 25%
от стойността на допустимите разходи по договора по обособена позиция №1 и по
договора по обособена позиция №2.
Приел по отношение на твърдението за нарушение за
незаконосъобразно класиране по обособена позиция №2, че е нарушен чл.107, т.1 и
т.2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Нарушението също е квалифицирано като такова по т.14
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /за краткост Наредбата/.
УО е определил за горното нарушение финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора по
обособена позиция №2.
С писмото ОУ уведомява бенефициера, че по сигнал № № 1149 от
Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР открива производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ и му е
предоставен двуседмичен срок да представи писмено възражение по основателността
и размера, и да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си.
В предоставения
срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Кметът на Община Ловеч е представил пред УО
възражение по основателността на така регистрираните сигнали за нередности /л.52-53/.
Във възражението се излагат подробни мотиви защо не са налице описаните в
Писмото по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередности. Становището на възложителя е, че
в случая не е налице незаконосъобразно
отстраняване и класиране и не са налице хипотезите на сочените като нарушени
норми, твърдените обстоятелства не представляват нарушение, т.е. не са налице
основания за налагане на финансова корекция. Изложени са и съображения , че
описаното в писмото не представлява нарушение, няма и не би могло да има
финансово отражение, не са налице предпоставките за нередност.
На 08.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е издал
решение № РД-02-36-1264, с което е прекратил сигнала за нередност в частта му
по т.ІІ 2.2 от Писмото, относно твърденията за незаконосъобразно класиране по
обособена позиция №2, поради липса на установено нередност, липса на финансов
ефект, и е приключил сигнал с рег. №1149, регистрирани в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на
Република България, в другата му част по т.ІІ 2.1.1 и т.ІІ 2.1.2 от Писмото,
установил е нередности на бенефициента, установил е извършени нарушения и
определил финансови корекции.
С решението в оспорената част, Управляващият орган на
ОПРР, е установил нередности по т.14 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. - „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са
приложени неправилно“.
Установил
е извършени от община Ловеч нарушения на
чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, чл.107, т.1 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и т. 2, буква „а“
от ЗОП, във връзка с чл.54, ал.1, т.5, буква „б“ от ЗОП, във връзка с чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и е определена финансова корекция на Община Ловеч
в размер на 25% от допустимите разходи по
договори № ****от 08.09.2017 г. с изпълнител с ЕИК **** „****“ ООД, на стойност
17 026.00 лв. без ДДС по Обособена позиция 1; № ****от 07.09.2017 г. е
изпълнител с ЕИК ****„****“ ЕООД, на стойност: 15 285.00 лв. без ДДС по Обособена
позиция 2.
Посочено е, че
размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален
метод и по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с
оглед на естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението за незаконосъобразно
изменение на договора върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора с изпълнител.
Според мотивите в решението по твърдението за отстранените
участници „****“ ЕООД за обособена позиция 2 и „***“ ЕООД за обособена позиция
, участника „****“ ЕООД подал оферта за обособена позиция 2, като в част III,
б.А „Основания, свързани с наказателни присъди“ и б. Г „Други основания за
изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на
възлагащия орган“ в своя ЕЕДОП е маркирал отговор „Не“. Според текста на
приложената в документацията бланка на ЕЕДОП, ако икономическият оператор
отбележи „да“ в част III, б. „А“ и „Г“ означава, че за същия са налице
основания за отстраняване. Респективно, отговорът „не“ указва, че приложимите
основания за отстраняване не са налице за икономическия оператор. Видно от
същия ЕЕДОП този участник навсякъде е отбелязал и липсата на основанията за
отстраняване по чл.54 ал.1 от ЗОП, при така подаденият към офертата ЕЕДОП
комисията не е следвало да изисква допълнителни документи от този участник.
При заявяването на липса на основания по чл.54, ал.1,
т.1 от ЗОП за отстраняване на участника, не е необходимо изрично и подробно да
бъдат изписани отделените състави от НК в съответните раздели на част III на
ЕЕДОП както е изискала комисията чрез Протокол № 1 от този отстранен участник.
Конкретното посочване на едно или друго обстоятелство е важно и се налага
тогава, когато в ЕЕДОП е маркиран отговор „Да“ в б.„А“ и б.„Г“, за да се
установи коя от хипотезите, предвидени в закона, е налице. Този извод на
комисията е приет за неправилен, доколкото отстраненото дружество „****“ ЕООД
подал оферта за обособена позиция 2 е заявил ясно липсата на основания за
отстраняване по всички раздели касаещи основанията за отстраняване относно
личното му състояние.
Според мотивите, по отношение на представеният ЕЕДОП
от страна на участника „***“ ЕООД, подал оферта по обособена позиция 1,
комисията е констатирала, че не са изпълнени условията на документацията за
участие, а именно в раздел Г - „Други основания за изключване, които може да
бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или
възложителя на държава членка“ – че не е декларирана липсата на основанията за
отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП в т.ч. престъпления по чл.194-208, 213а-217,
219-252 и чл.254а-260 от НК. С изискването за попълване на основанията за
изключване чрез посочване на конкретни състави от НК или по ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС
комисията е въвела ново изискване, което не е поставено от възложителя. Като за
този участник комисията е изтъкнала и второ основание за
отстраняване-непосочване в ЕЕДОП, част
IV а „Общо указание за всички критерии за подбор“, участникът не е отбелязал
дали отговаря на изисканите критерии за подбор.“ В тази връзка ОУ е приел, че
участника , който не е попълнил общия раздел, а другите раздели в част IV, изпълнил изискванията на възложителя в
документацията и е отстранен неправилно.
Решението е съобщено на кмета на община Ловеч
на 08.11.2019 г., според
приложената извадка от ИСУН за
съобщаване /л.24/.
С
преписката е приложена заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството за делегиране правомощията си на заместник-министъра на МРРБ
/на л.26/.
По представените пред съда
писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК.
Относно проведената процедура, установеното в административното
производство бе констатирано и от настоящия състав при извършена справка на наличните по преписката данни,
както и при извършена служебна справка в сайта на Агенцията по обществени
поръчки /регистъра на обществените поръчки: и в сайта на Община Ловеч – профил на купувача, където се съдържа информация
относно проведената обществена поръчка, която информация е публична.
Въз
основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни
изводи:
Жалбата е редовна по отношение на форма и
съдържание. Предвид наличните данни за връчване на решението на 08.11.2019г. и депозиране на жалбата чрез куриер на 19.11.2019 г.,
според известието да доставяне /на л.25/, съдът приема, че е подадена в законоустановения срок
по чл.149 ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация,
неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Подписана и е подадена
пред родово компетентен административен съд. Решението е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените
положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално
допустима за разглеждане.
Разгледана по същество в съвкупност със
събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки
административен съд, четвърти състав,
намира жалбата за основателна, по следните съображения:
Съобразно изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при
служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна
проверка на обжалвания административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК относно
валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът,
без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган,
разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според чл.5, ал.1, т.10
от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, министъра организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 –
В случая министърът
на регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г. /на л.26/, при законово предвидената възможност за
делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден
от компетентен орган.
Решението е издадено
в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК
реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за
определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на
решението. Изложени са мотиви във връзка класификацията на нередностите и
размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в
хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, това
не се и твърди от оспорващия.
Според чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност
започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по
сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, надлежно регистриран под
№ 1149 в регистъра за сигнали и
нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ, и е налице допустим способ за иницииране на
административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено както за
осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена
поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения – описани са
нарушенията, правната им квалификация по ЗОП, в коя хипотеза на Наредбата за
посочване на нередности попадат нарушенията и какъв размер на финансова
корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е
упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите
на решението и са изложени аргументи защо не е прието изцяло. Решението
е издадено в предвидения в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок. В тази връзка съдът
приема, че формално са спазени регламентираните от законодателят специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер.
По отношение съответствието на оспорваното
решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:
Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта”, а съгласно чл.69 ал.1 от с.з. „Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/”. За
пълнота следва да се отбележи, че по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е приложим Регламент /ЕО/ № 1303/2013.
Според чл.122 /2/ Регламент № 1303/2013 /чл.
70 /1/
Регламент № 1083/2006/ държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на
изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ „нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените
три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2.
нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Ловеч има качеството на икономически субект по
смисъла на чл.2 /37/
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Относно
наличието на вторият и третият елемент на определението, за да прецени
законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът
съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена с***
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ основания, води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
Настоящият спорът е по правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Доколкото
доказателствената тежест е за административният орган с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, първото,
което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на
нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на
поръчката.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В
съответствие с чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се „посочват” в акт на
Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм. ДВ.
бр.68 от 22 август 2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019г. /наричана за
краткост Наредбата/.
С оглед изложените
твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът на първо място дали е
налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното
/национално/ право, изразяващо се в незаконосъобразно отстранени участници в
процедурата - нарушение по чл.107, т.1 и т.2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с
чл.54, ал.1, т.5, буква „б“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП,
както и дали същото съставлява нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2,
ал. 1 от Наредбата.
Отговорът на първо място изисква анализ
на изискването на възложителя по т. 2.9 от документацията за участие
„Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор“ спрямо
разпоредбите на чл.107, т.1, т. 2, буква „а“ и чл.54, ал.1, т.5, буква „б“ от
ЗОП, регламентиращи основания за отстраняване на участник от процедурата.
Съгласно посочения раздел от
документацията за участие „ Участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване по чл.54, ал. 1 от ЗОП в част III „Основания за изключване“ на
ЕЕДОП и по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата,
регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица
и техните действителни собственици в част III „Основания за изключване“, раздел
Г - „Други основания за изключване... “ на ЕЕДОП. “ Действително от участника
се изисква посочването на липса на основания за отстраняване, но никъде не се
изисква да бъдат посочвани допълнително самите състави по чл. 194 - 208, 213а -
217, 219 - 252 и 254а - 260 от НК, както и да се посочват други основания за
отстраняване.
Според чл.67, ал.1 от ЗОП, при подаване на
оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и
съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски
документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, като в него се предоставя съответната
информация, изисквана от възложителя. В съответствие с тази разпоредба, участникът
„****“ ЕООД е подал ЕЕДОП, като в част III, б. А „Основания, свързани с
наказателни присъди“ и буква Г „Други
основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното
законодателство на възлагащия орган“ е маркирал отговор „Не“. В съответствие с
текста на приложената в документацията бланка на ЕЕДОП, ако икономическият
оператор отбележи „да“ в част III, б. „А“ и „Г“ означава, че за същия са налице
основания за отстраняване, а отговорът „не“ - че приложимите основания за отстраняване
не са налице за икономическия оператор. Видно от Протокол № 1, комисията е
изискала от участника нов ЕЕДОП с доводи, че първоначално подаденият не е
попълнен в съответствие с т. 2.9. от документацията, като е записала, че
участникът следва подробно да изброи липсата на основания за отстраняване,
цитирайки конкретни основания от НК и обстоятелствата по чл.3, т.8 от Закона за
икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции
с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни
собственици /ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС/. При това, с изискването за подробно посочване
на цитираните основания за отстраняване комисията е въвела ново изискване,
което видно от т.2.9. изначално не е заложено в документацията. В тази връзка
са неоснователни доводите на жалбоподателят, че относно съставите на
престъпления, които са предвидени в ЗОП, но не кореспондират на престъпления от
Директива 2014/24/ЕС, декларирането следва да се извърши в специалното поле за
приложимите по националното законодателство основания за отстраняване, както и
че обстоятелствата по чл.3, т.8 ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС следва да се декларират в
ЕЕДОП отново в полето за основания за отстраняване, регламентирани в
националното законодателство. Обосновано и правилно административният орган е
отчел, че конкретното посочване на едно или друго обстоятелство е необходимо
тогава, когато в ЕЕДОП е маркиран отговор „Да“ в б. „А“ и б. „Г“, за да се
установи коя от предвидените законови хипотези е налице.
Безспорно при така подадения към
офертата ЕЕДОП, не е било налице основание за изискване на допълнителни
документи от този участник „****“ ЕООД. Същият е подал допълнителен ЕЕДОП, като
отново е дал отговор „Не“ и дори е приложил и отделни декларации за обстоятелствата
в ЕЕДОП, при което в Протокол от 12.7.2017 г. комисията е счела, че с попълване
на ЕЕДОП по същия начин, той отново не е отговорил на изискванията и го е
предложила за отстраняване. При това, правилно
и обосновано административният орган е приел, че с изискването за
попълване на основанията за изключване чрез посочване на конкретни състави от
НК или по Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата,
регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица
и техните действителни собственици комисията е въвела ново изискване, което не
е поставено от възложителя.
Аналогична
е ситуацията и по отношение на участника „***“ ЕООД, подал оферта по обособена
позиция 1.Същият е подал ЕЕДОП, като в част III, б. Г „Други основания за
изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на
възлагащия орган...“ е маркирал отговор „Не“ без да посочва конкретни
основания. По отношение на него комисията е констатирала, че не са изпълнени условията
на документацията за участие, като в посочения раздел не е декларирана липсата
на основанията за отстраняване по чл.54, ал. 1 от ЗОП, в т.ч. престъпления по
чл. 194-208, 213а-217, 219-252 и 254а-260 от Наказателния кодекс. Обосновано,
административният орган е квалифицирал този извод на комисията като неправилен,
защото чрез отговора „Не“, дружеството е декларирало ясно и точно липсата на основания за отстраняване
по всички раздели, касаещи основанията за отстраняване относно личното
състояние.
Наличието или липсата на визираните обстоятелства се декларира в
отделните раздели /букви А, Б, В и Г/ на Част III “Основания за изключване” на
Единния европейски документ за обществени поръчки, в зависимост от това дали са
основания, произтичащи от чл. 57, § 1 от Директива 2014/24/ЕС /транспониран в
ЗОП/ или са основания, предвидени с*** в националното законодателство на
България. В тази връзка наличието или липсата на обстоятелствата като: - участие
в престъпна организация /чл. 321 и 321а НК/; - корупция /чл. 301 - 307 НК/; - измама
/чл. 209 - 21 НК/; - терористични престъпления или престъпления, които са свързани
с терористични дейности /чл. 108а НК, с изключение на тези, свързани с
финансиране на тероризъм/; - изпиране на пари или финансиране на тероризъм /чл.253,
253а или 253б от НК и чл.108а от НК - престъпление, свързано с финансиране на
тероризъм/ и - детски труд и други форми на трафик на хора /чл.192а и чл.159а -
159г от НК/, следва да се посочат в б. А “Основания, свързани с наказателни
присъди”, доколкото произтичат от чл.57, §1 от Директива 2014/24/ЕС и са
предвидени в ЕЕДОП. Обстоятелствата по чл.194 - 208, 213а - 217, 219 - 252 и
254а - 260 от НК имат характер на национални основания за изключване, поради
което декларирането им следва да се извърши в б. Г “Други основания за
изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на
възлагащия орган или възложителя на държава членка” на ЕЕДОП.
В т.2.9. от указанията за
участие, приложени към документацията за обществена поръчка, възложителят е
изискал при подаване на оферта участникът да декларира липсата на основанията
за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на
единен европейски документ за обществени поръчки. Указано е липсата на основания
за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП да се декларира в част III “Основания за
изключване” на ЕЕДОП и основанията по чл.3, т.8 от Закона за икономическите и
финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален
данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици, да се
декларират в част III “Основания за изключване”, раздел Г – “Други основания за
изключване...” на ЕЕДОП. В част III, б. А “Основания, свързани с наказателни присъди” и б. Г “Други
основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното
законодателство на възлагащия орган” на ЕЕДОП, участникът е маркирал отговор
“Не”. Видно от текста на приложената в документацията бланка на ЕЕДОП, ако
икономическият оператор отбележи “да” в част III, б. “А” и “Г” означава, че за
същия са налице основания за отстраняване. Респективно, отговорът “не” указва,
че приложимите основания за отстраняване не са налице за икономическия
оператор. При така подадения ЕЕДОП за жалбоподателя не са налице основания за
изключване от процедурата /независимо дали са такива по смисъла на чл.54, ал.1
от ЗОП или по чл.3, т.8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС/. При заявяването на липса на
основания по чл. 54, ал.1, т.1 от ЗОП за отстраняване на участника/кандидата,
не е необходимо изрично и подробно да бъдат изписани отделените състави от НК в
съответните раздели на част III на ЕЕДОП. Конкретното посочване на едно или
друго обстоятелство е важно и се налага тогава, когато в ЕЕДОП е маркиран
отговор “Да” в б. “А” и б. “Г”, за да се установи коя от хипотезите, предвидени
в закона, е налице.
Отстраняването на участник,
мотивирано с несъществуващи факти и обстоятелства /недеклариране на липсата на
обстоятелства по чл. 194 - 208, 213а - 217, 219 - 252 и 254а - 260 от НК/, се
явява необосновано и незаконосъобразно.
За
участник „***“ ЕООД, комисията е изтъкнала и второ основание за отстраняване -
непосочване в ЕЕДОП, част IVa „Общо указание за всички критерии за подбор“,
дали участникът отговаря на избраните критерии за подбор. Както правилно е
отбелязал УО на ОПРР, в бланката на ЕЕДОП, приложена към документацията, е
указано, че участниците следва да попълват тази информация, с*** ако
възложителят е посочил в обявлението или документацията за поръчката, че
икономическият оператор може да се ограничи до попълването й в раздел IV, без
да трябва да я попълва в друг раздел на част IV. В документацията обаче не е
поставено такова изискване към участниците, тъй като е следвало да попълват
други раздели на част IV „Критерии за подбор“, част В, а не е следвало да
попълват изискания от комисията общ раздел. Участникът „***“ ЕООД, който не е
попълнил общия раздел, а другите раздели в част IV, е изпълнил изискванията на
възложителя, при което е отстранен неоснователно от участие за обособена
позиция 1.
Съгласно чл.107, т.1, т.2, буква
„а” от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата освен на основанията по чл.
54 и 55 от ЗОП:
1. кандидат или участник, който
не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие,
посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на
интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията;
2. участник, който е представил
оферта, която не отговаря на:
а) предварително обявените
условия на поръчката.
В чл.54, ал.1, т.5, буква „б“ от ЗОП е
посочено, че участникът подлежи на отстраняване, когато не е предоставил
изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за
отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. По силата на чл. 67, ал.1
от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или
участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с
критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП като в него се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя.
В т. 2.9 от документацията за
участие „Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор“
възложителят е изискал:„ ...Участникът декларира липсата па основанията за
отстраняване, посочени от Възложителя и съответствието с поставените критерии
за подбор чрез представяне на попълнен и подписан Единен европейски документ за
обществени поръчки. Участникът декларира липсата на основанията за отстраняване
по чл.54, ал.1 от ЗОП в част III „Основания за изключване“ на ЕЕДОП и по чл. 3,
т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата,
регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица
и техните действителни собственици.
Анализа на доказателствата обосновава
извод, че правилно и законосъобразно УО
е установил допуснато нарушение на чл.54, ал.1, т.5, б.“б“ от ЗОП, тъй като
възложителят Община Ловеч е отстранил посоченият участник по обособена позиция
2 и участник по обособена позиция 1, предоставил изискваща се информация,
свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване относно
личностното му състояние.
Това нарушение обаче
незаконосъобразно е квалифицирано от УО като нередност по т.14 от Приложение №1.
Видно от т.14 в същата се визира следното нарушение : Изменение на критериите
за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати, при следното описание на нарушението:
Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до
отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени
при спазване на обявените критерии за подбор. Чл.59 и сл. от ЗОП определят
критериите за подбор като безспорно изискванията към кандидатите относно
личностното им състояние не са такива. Горното е видно и от самия ЕЕДОП, в
който раздел III урежда основанията за изключване, а раздел IV критериите за
подбор.
Точка 14 на Раздел ІІ „Оценяване на
предложения и избор на изпълнител“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата,
сочи като причина за нередността: „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно“. Като обяснение е посочено, че критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: -определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало
да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Регламентирано
е, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат
или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово
влияние и не се определя финансова корекция.
Безспорно
участниците „****“ ЕООД за обособена позиция №2 и „***“ ЕООД за обособена
позиция №1 са отстранени поради факта, че не са предоставили изискваща се
информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване,
касаещи личното състояние на участник по смисъла на чл.54, ал.1 ЗОП, а не критериите
за подбор, респективно техническата спецификация. Описаното от
административният орган нарушение по чл.107, т.1 и т.2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с чл.54, ал.1, т.5,
буква „б“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП не попада в хипотезата на т.14
от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като същото не касае
критериите за подбор, нито техническите спецификации.
В ЗОП и ППЗОП законодателят е направил ясно разграничение
между изискванията за лично състояние на участниците и съответствието с
критериите за подбор по аргумент от чл.67 от ЗОП, чл.54, ал.8 от ППЗОП.
Констатациите на оценителната комисия по отношение на декларираните
обстоятелства в част III на ЕЕДОП не представляват преценка за съответствие с
обявените от възложителя критерии за подбор. Поради което, неоснователен и
необоснован се явява изводът за изменение на критериите за подбор след отваряне
на офертите, което да е довело до незаконосъобразно отстраняване на участници. Отстраняването
на участниците „****“ ЕООД за обособена позиция №2 и „***“ ЕООД за обособена
позиция №1, на основание чл.107, т.1, вр. чл.54, ал.1, т.5, б. „б“ ЗОП, с
твърдения, че не са предоставили изискваща се информация, свързана с
удостоверяване липсата на основания за отстраняване, касаещи личното състояние
не може да се подведе под състава на нарушение по т.14 от приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата. Защото основанията за задължително отстраняване по
чл.54, ал.1 ЗОП касаят личното състояние на участниците, а не критериите за подбор
по смисъла на чл.59 и сл. от ЗОП. В този смисъл липсват материалноправни
разпоредби, които да определят твърдените обстоятелства в оспореното решение
като нарушение, обуславящо налагането на финансова корекция. Не е налице правно
основание за издаването на акта - разпоредба, регламентираща материалноправните
основания, с които законът свързва възможността финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично посредством финансова
корекция; нито норма, предвиждаща състав на нарушение и неговото финансово
влияние, т.е правната квалификация на нарушение съобразно приложимата на
национално ниво Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според изложеното в решението
при определяне на нередността, ОУ на ОПРР административен орган е мотивирал
квалифицирането на нарушението като нередност по т.14 единствено със сходните
последици от нарушението и е приложил налагането на финансовата корекция за
установеното от него нарушение по аналогия. Нередностите и размерът на
корекциите следва да бъде уреден изрично в акт на националното законодателство
и изключват прилагането по аналогия. Липсата на ясна нормативна регламентация
не позволява на държавата да наложи корекция, тъй като по този начин нарушава
оправданите правни очаквания и правната сигурност. Незаконосъобразността на
прилагането по аналогия в случая следва категорично и от разпоредбата на чл.
46, ал.3 от Закона за нормативните актове, въвеждаща категорична забрана при
обосноваване на административна отговорност за неуредените случаи да се
прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на
целта на акта /чл.46, ал.2 от ЗНА/.
Горното обосновава извода, че УО
е приложил неправилно материалния закон като неправилно е квалифицирал
установеното от него нарушение относно отстраняването на участниците „****“
ЕООД за обособена позиция №2 и „***“ ЕООД за обособена позиция №1 като
нередност по т.14 от Приложение №1. От своя страна неправилното квалифициране
на нередността е основание за отмяна на оспореното решение на основание чл.
146, т. 4 АПК, в обжалваните части.
По изложените мотиви съдът намира, че решение
№ РД-02-36-1256 от 07.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е издадено от компетентен орган и в предвидената от
закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие на материалния закон и в несъответствие с целта на закона, поради което
следва да бъде отменено като незакоонсъобразно в оспорените части.
Искането на оспорващата страна за
присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и
основателно предвид крайния изход на спора, поради което и на основание чл.143 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер. С оглед изхода на спора, на основание чл.
144 от АПК вр. чл.78, ал. 8 от ГПК вр. чл.24 от Наредбата за заплащане на
правната помощ, като взе предвид, че по делото е проведено с*** едно открито
съдебно заседание, следва са се осъди юридическото лице, в чиято структура се
намира ответният административен орган Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, да заплати на Община Ловеч, като юридическо лице, разноски в
съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 лева.
Мотивиран така и на основание основание
чл.172 ал.2 от Административно
процесуалния кодекс /АПК/ и чл.143 от АПК, във вр. с чл.73
ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1264 от 08.11.2019 година на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
година, в обжалваната му част по т.1, т.2 и т.3, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, гр.София, ул. „Св.св. Кирил и
Методий“ № 17-19, да заплати на Община Ловеч с БУЛСТАТ ********* с адрес: гр.Ловеч,
област Ловеч ул. **** № 22, представлявана от Кмета на Община Ловеч сумата 100
/сто/ лева за юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез АдмСЛ пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от решението да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: