Решение по дело №181/2023 на Административен съд - Силистра

Съдебното производство е образувано по повод жалба на Община Тутракан против Решение № РД-02-36-1045 от 18.09.2023 г. за определяне на финансова корекция, издадено от заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган (УО) на ОПРР 2014 – 2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (4 703 875.76 лева с ДДС - допустими разходи без собствен принос на бенефициера) по договор № ПО-07-503/ 29.07.2022 г. с изпълнител „ПЪТСТРОЙ - ВАРНА“ ЕООД.

Предмет на поръчката е „Изграждане на допълнителни експозиционни площи на територията на мемориален комплекс „Военно гробище 1916 – Тутракан“ с доставка и монтаж на специализирано оборудване по част „Технологична“ – изграждане на парково пространство към комплекса“.

Чрез жалбата се въвеждат оплаквания за допуснати процесуални нарушения, изразяващи се в немотивираност. Допуснати са съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като в нарушение на чл. 35 от АПК, ответната страна не е изяснила в пълнота относимите по делото фактически обстоятелства.

От жалбата се извличат твърдения за нарушения на материалния закон, тъй като счетеното от ответника деяние не съставлява нарушение, нито на националното, нито на европейското законодателство. Това е така, тъй като не е налице нарушение на критерия за избор на изпълнител, който да е равнопоставен и спрямо който да не е налице ограничително условие в подбора и изпълнението на обществена поръчка. Счита се, че поставеното условие към изпълнителя на строително-монтажни дейности и доставка на техническо оборудване по повод разширяване и облагородяване на пространството около обект „Военен мемориал Тутракан 2016 г“., е изпълнено съгласно действащите нормативни актове в областта на изискванията за представяне на техническо предложение ,включващо организацията на труда по повод на преценка за здравословни условия на труд и представянето на документация в тази връзка. Поставеното изискване в работния екип да е включено лице, което специално да отговоря за изпълнението на изискванията за безопасни условия на труд и което да разполага с доказателства за компетентност в тази насока, не е ограничило конкуренцията. Оспорват се констатациите в оспореното решение.

Атакуваният административен акт касае преценено като нарушение деяние по т. 1.1, свързано с незаконосъобразни критерии за подбор, а именно – „възложителят е поставил изискване - избраният за изпълнител на обществената поръчка да разполага с координатор „здравословни и безопасни условия на труд“, който, да притежава удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве при работа съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент на изискванията на цитираната разпоредба за чуждестранни участници.

Чрез жалбата се моли за отмяна на оспореното решение и за присъждане на сторените по делото разноски.

За пълнота на изложението следва да се отбележи, че в хода на основното производство по оспорване на административния акт, на който по силата на нормативен акт - ЗУСЕФСУ е придадено предварително изпълнение, жалбоподателят Община Тутракан, е подал молба по чл. 166 от АПК за спиране на предварителното изпълнение на оспорения административен акт (молба от 19.12.2023 г.).

По повод на тази молба, съдът с определение от 28.12.2023 г. се е произнесъл и е уважил молбата като е допуснал спиране на предварителното изпълнение на оспорения акт.

Ответникът, чрез писмено становище на юриск. Б.Г., постъпило в деловодството на съда на 02.01.2024 г.(л.89 – л.99), оспорва жалбата като неоснователна. Мотивите пресъздават в основни линии мотивите на оспореното решение. Моли се за отхвърляне на оспорването. Обобщава се, че нито едно от отменителните основания по чл. 146 от АПК не е налице. Административният орган разполагал с компетентност, не е налице нарушение, свързано с формата на акта, не са проявени съществени нарушения на процесуалните правила, материалният закон е приложен съответно и издаденото решение съответства на целта на закона.

Моли се за отхвърляне на оспорването и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните, прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФСУ). Подадена е от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването, при спазване на преклузивния срок от чл. 149, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество, жалбата се явява основателна поради следните съображения:

Предмет на съдебния контрол е Решение № РД-02-36-1045 от 18.09.2023 г. на Ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по договор ПО-07-503 от 29.07.2022 г. с изпълнител „Пътстрой –Варна“ ЕООД.

С оспорения акт е релевирано нарушение с финансово влияние, индивидуализирано като нарушение по следния начин: „изискването за наличие на координатор „здравословни и безопасни условия на труд“, който да разполага с удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве при работа съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни условия на труд или еквивалент на изискванията на цитираната разпоредба за чуждестранни участници, било ограничително и оказвало възпиращ ефект върху потенциалните участници“. Необходимостта от представяне на такова удостоверение не произтичала от нормативна уредба.

Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 63, ал. 1 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП - на стр. 4/25 от решението.

В приложената административна преписка се съдържа основният административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, сключен на 29.07.2022 г. № BG16RFOP001-6.002-0010 „Изграждане на "Мемориален комплекс Тутраканска епопея 1916" и прилежащите му публични пространства“.

В хода на административната проверка е регистриран сигнал за нередност № 2232 във връзка с нарушения при процедура за възлагане на обществената поръчка.

Бенефициентът бил уведомен с писмо изх. № 99-00-6-408 от 03.08.2023 г. за сигнала за нередност, за първоначалното становище на УО на ОПРР и за предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

Община Тутракан подала възражение чрез ИСУП, кореспонденция № BG16RFOP001-6.002-0010-C03-M070 от 18.08.2023 г. с твърдения за липса на извършени нарушения.

От правна страна - Процесният акт е издаден от компетентен административен орган. Съгласно Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е определен заместник-министъра на МРРБ. В това си качество А.Т.-Б.се явява длъжностно лице, разполагащо с материална и функционална компетентност да издава актове от категорията на процесния.

Оспореният административен акт е издаден при липса на ясни мотиви и при неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 146, т. 2 и т. 4 от АПК.

Спорът по делото е съсредоточен върху въпроса – икономическият оператор – Община Тутракан приложил ли е незаконосъобразен критерий за подбор чрез формулираното изискване в обществената поръчка в екипа на изпълнителя да е включено лице - координатор „здравословни и безопасни условия на труд“, който да разполага с удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве при работа съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни условия на труд .

На следващо място – това изискване съставлява ли ограничително и оказващо възпиращ ефект условие спрямо потенциалните участници в обществената поръчка.

На трето място – това изискване произтича ли от нормативна уредба.

Нормативната необходимост произхожда от разпоредбите на Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и подзаконовата му нормативна уредба, а именно: Законът за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) урежда правата и задълженията на държавата, работодателите, работещите, представителите на работещите по безопасност и здраве при работа, на лицата, които за своя сметка работят сами или в съдружие, и на други организации и юридически лица за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и въвежда общи принципи за превенция и мерки за стимулиране подобренията на безопасността и здравето на работещите за: превенция на професионалните рискове; защита на безопасността и здравето; отстраняване на рисковете и причините за трудовия травматизъм и професионалната заболеваемост; информиране, консултации, обучение; балансирано участие. Необходимостта от такова длъжностно лице е заложена в разпоредбата чл. 24 от ЗЗБУТ, която гласи: чл. 24. (1) (Изм. -ДВ, бр. 76 от 2005 г.) За организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби по ал. 1 се определят с Наредба на министъра на труда и социалната политика. На нейна основа работодателят регламентира функциите и задачите им съобразно конкретните условия.

Съгласно разпоредбите на посочения чл.24 от ЗЗБУТ, „Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд“ разглежда функциите и задачите на длъжностните лица по безопасност и здраве, както и регламентира условията за обучение и придобиване на правоспособност по безопасност и здраве на тези лица.

С разпоредбата на чл. 6, ал. 1 от тази наредба, във връзка с чл. 24 от ЗЗБУТ, се определят лицата, които подлежат на обучение по безопасност и здраве при работа:

“Чл. 6. (1) Обучение по безопасност и здраве при работа се провежда на:

1.   длъжностните лица, които ръководят и управляват

трудовите процеси;

2.   длъжностните лица и на специализираните

служби по чл. 24 на Закона за здравословни и безопасни условия на труд;

3.   лицата, които са определени от работодателя да

провеждат инструктажите по безопасност и здраве при работа;

4.   членовете на комитета/групата по условия на труд;

5.   работниците и служителите, работата на които

е свързана с използване, обслужване и поддържане на машини и други технически съоръжения, за които се изисква правоспособност за работа;

6.   работници и служители, заети в дейности, които

създават опасност за тяхното или на други лица здраве и живот. ”

Обхватът на обучението на лицата по чл.6 от Наредба N° РД-07-2 от 16 декември 2009 г., в който обхват попада и длъжностното лице, заложено в изискванията на Възложителя - Община Тутракан, е определено с разпоредбата на чл. 7, ал. 5, т. 2 от същата наредба, която определя обучението по безопасност и здраве да се извършва не по-рядко от веднъж на 1 година и с продължителност не по-малка от 6 учебни часа.

Разпоредбата на чл.7, ал.З, т.7 от същата Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г., изисква удостоверяване за преминал курс на обучение на съответното лице. Удостоверяването се извършва от лицата, имащи право да провеждат такова обучение, което е регламентирано с разпоредбата на чл.8, ал.1 от същата наредба, а именно:

„ Чл. 8. (1) Обучението по безопасност и здраве при работа се

провежда от:

1.   работодателите при спазване изискванията на

наредбата;

2.   юридически или физически лица, регистрирани по

Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение;

3.   висши училища, професионални училища,

гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение;

4.   специализираните органи на Министерството на

вътрешните работи. “

С тази разпоредба на чл. 8, ал. 1 от Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г. Законодателят определя четири възможности, където длъжностното лице по безопасност и здраве може да проведе своето обучение, за което проведено обучение длъжностното лице следва да получи удостоверение от провелите обучението лица/юридически организации, съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. З, т. 7 от същата наредба.

В тази връзка необходимостта лицето определено за позиция „координатор“ – „здравословни и безопасни условия на труд” да притежава удостоверение за обучение по безопасност и здраве при работа, съгласно Наредба №РД 07-02 от 16.12.2009 г. е задължителна.

Друг нормативен акт, който определя необходимостта един строител да разполага с длъжностно лице по безопасност и здраве е Законът за камарата на строителите. С разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4 на този закон се поставят условията, при които един строител може да бъде вписан в регистъра на Камарата на строителите, а именно:

“Чл. 15. (1) В регистъра се вписват строители, които

отговарят на следните изисквания: - разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори:

а) за техническо ръководство на строежите;

б) за контрол върху качеството на изпълнение на

строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност;

в) за контрол по спазването на здравословни и безопасни

условия на труд;

г) (изм. - ДВ, бр. 35 от 2009 г., в сила от

12.05.2009г.) за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия"

От разпоредбата на чл. 15. ал. 1. т. 4 става ясно, че Участникът (строител, вписан в ЦПРС за строежи минимум: I (първа) група, III (трета) категория, каквото е изискването на Възложителя - Община Тутракан), задължително следва да разполага с персонал за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, каквото е длъжностното лице по безопасност и здраве. Условията за придобиване и удостоверяването на тази правоспособност са разписани в горепосочените разпоредби на ЗЗБУТ и Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд.

В заключение, следва да се приеме, че поставеното от възложителя - Община Тутракан изискване - участникът да разполага с координатор „Здравословни и безопасни условия на труд“, който да притежава удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, е в съответствие с гореизложената нормативна необходимост.

В отговор на въпроса дали изпълнителят на обществената поръчка е разполагал с лице, притежаващо процесната правоспособност като координатор - в техническото предложение, в раздел „Технически и професионални способности - образователна и професионална квалификация“, на 2-ро място е посочен инж. Д.Д.М., която ще изпълнява длъжността експерт/координатор „Здравословни и безопасни условия на труд. В ЕЕДОП за инж. Д.Д.М. е представена информация за придобита образователно — квалификационна степен; придобита специалност; № на диплома и висшето учебно заведение, което я е издало; № и от кого е издадено удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; опит на инж. Д.Д.М..

На стр. 213-214 от Предложението за изпълнение на „Пътстрой-Варна“ ЕООД са посочени задачите и отговорностите на експерта/координатор „Здравословни и безопасни условия на труд“ по време на изпълнение предмета на обществената поръчка, които включват: Организиране, координиране и контрол на дейностите за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд по време на изпълнение на работите, съгласно националното законодателство; Разработване и актуализация на Правилника за вътрешния трудов ред по отношение задълженията на длъжностните лица, работниците и служителите за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; Разработване на вътрешни правила за здравословни и безопасни условия на труд; Организиране на работата по установяването и оценката на професионалните рискове и разработване на проекти, програми и конкретни мерки за предотвратяване на риска за живота и здравето на работещите; Изготвяне на оценки и становища относно съответствието на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд при: въвеждането в експлоатация на обекта; производства; технологии; работно оборудване и работни места; изготвя аварийни планове за действие при извънредни ситуации; Контролиране на работата на системите за защита на здравето при работа и предлага промени за повишаване на тяхната ефективност; Организиране и ръководство на работите, свързани с въвеждането на нова охранителна техника, защитни устройства и лични предпазни средства за осигуряване на безопасността на труда; Извършване на начални инструктажи по ЗБУТ на новопостъпили работници, както и периодични инструктажи и обучения на всички работници и др.

В предложението за изпълнение на „Пътстрой - Варна“ ЕООД е посочено още, че: координаторът по ЗБУТ осъществява взаимодействие с останалите членове на екипа по въпросите за безопасността и опазване на здравето на всички участници в строителния процес ведно с екипа за ръководство; осъществява връзки с външни организации или държавни органи, свързани с организацията и контрола по безопасност и здраве при работа; следи за изпълнението на Правилника за вътрешния трудов ред и спазването на ЗБУТ.

Въз основа на гореизложените данни, следва да се приеме, че има предложено лице на длъжност експерт/координатор „Здравословни и безопасни условия на труд“ и това е инж. Д.Д.М., като ролята на експерта по .здравословни и безопасни условия на труд“ е извършване на инструктажи на всички работници по ЗБУТ, запознавне на работниците с конкретните условия на работа, съгласно нормативната уредба по ЗБУТ: даване на работниците и служителите практически указания за безопасно изпълнение на трудовата дейност, както и координиране работата по ЗБУТ с другите участници в строителния процес.

Посочените задължения са в съответствие с разпоредбите на Раздел III от Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд.

Въпрос № 3: Съобразено ли е с нормативните регламенти изискването на Община Тутракан „изпълнителят да анализира обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения, да гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарната безопасност на обектите, и да създава, осигурява необходимите условия за спазване на предложения срок за изграждането на обектите - предмет на поръчката“?

При анализ на нормативната уредба, относно какви изисквания следва да постави Възложител към техническото предложение/предложението за изпълнение на участниците/кандидатите в процедура за обществена поръчка, експертизата установи следното:

На първо място с разпоредбата на чл. 39, ал. З, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществени поръчки (ППЗОП) в сила от 15.04.2016 г., Законодателят е определил минималното съдържание на офертите, които се представят от участниците/кандидатите при участие в процедури по обществени поръчки, а именно:

Чп. 39. (3) Офертата включва:

1. техническо предложение, съдържащо:

а) (отм. -ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г., попр.

ДВ, бр. 20 от 2019 г.)

б) предложение за изпълнение на поръчката в

съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя;

в) (отм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г., попр. –

ДВ, бр. 20 от 2019 г.)

г) (отм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г., попр.

ДВ, бр. 20 от 2019 г.)

д) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени

задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо(don. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г., попр. - ДВ, бр. 20 от 2019 г.) мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо;

ж) друга информация и/или документи, изискани от

възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката;

С тази разпоредба и по-конкретно е б.б), Законодателят е поставил условие, че Възложителят задължително следва да определи изисквания, на които да отговарят предложенията за изпълнение на поръчката на участниците/кандидатите в обществената поръчка и е допуснал Възложителят сам да определи своите изисквания към участниците/кандидатите в процедурата, тъй като не е посочил обхват на тези изисквания.

Възложителят - Община Тутракан е спазил изискването на разпоредбата на чл. 39. ал. З, т. 1, б „б“) от ППЗОП като е поставил изисквания към участниците, в т.ч: ..изпълнителят да анализира обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения, да гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарната безопасност на обектите, и да създава, осигурява необходимите условия за спазване на предложения срок за изграждането на обектите - предмет на поръчката.

На второ място, в допълнителните разпоредби на ЗОП, § 2, т. 58. е дадено определение за „Условия за изпълнение на поръчката“, което гласи: това са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението и, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. С тази разпоредба Законодателят дава възможност на Възложителя да поставя изисквания, свързани с процеса на изпълнението, на конкретни дейности по изпълнение предмета на обществената поръчка, които са извън критериите за възлагане на поръчката, и тъй като в своите разпоредби не е дал определение за „конкретни“ и „обективни“ изисквания, е допуснал Възложителят сам да определя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнение на поръчката.

Въз основа на възможността сам да определи конкретни и обективни изисквания, Възложителят - община Тутракан, е заложил такива изисквания за допустимост на офертите до оценка, които според експертизата имат за цел: преценка на правилното прилагане на действащата нормативна уредба от страна на участниците по отношение изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка, както и гарантиране качественото и срочно изпълнение на дейностите и тези изисквания са във връзка с изискванията, посочени в раздел IV ИЗПЪЛНЕНИЕ И ОРГАНИЗАЦИЯ НА СТРОИТЕЛНИЯ ПРОЦЕС на Техническите спецификации към документацията, т. 1 - т. 16. Нормативните актове, които тези изисквания засягат са: Закон за устройство на територията (ЗУТ); Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; Правила за извършване и приемане на строителни и монтажни работи (ПИПСМР) за съответния вид дейност; Закон за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ); Наредба 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР; Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; Закона за опазване на околната среда (ЗООС); Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, Наредба № 13-1971 от 29 октомври 2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар, и тези нормативни актове са относими към изпълнение и приемане на дейностите; здравословните и безопасни условия на труд; опазване на околната среда и пожарната безопасност на обектите; спазване на предложения срок за изграждането на обектите - предмет на поръчката.

На следващо място, при констатиране от страна на Възложителя на несъответствие с прилагане изискванията на посочените нормативни актове, разпоредбата на чл.107, т. 2, б. „а“) от ЗОП дава възможност на Възложителя да отстрани участник, когато е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че изискванията на Възложителя - община Тутракан: изпълнителят да анализира обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения, да гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарната безопасност на обектите, и да създава, осигурява необходимите условия за спазване на предложения срок за изграждането на обектите - предмет на поръчката“ са в съответствие с разпоредбите на чл.39,ал.З. т.1. б.б) от ППЗОП. § 2,т.58 от доп. разпоредби на ЗОП, Правила за извършване и приемане на строителни и монтажни работи (ПИПСМР), Законът за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и подзаконовата му нормативна уредба. Законът за опазване на околната среда (3000 и подзаконовата му нормативна уредба), Наредба № 13-1971 от 29 октомври 2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. С тази разпоредба Законодателят дава възможност на Възложителя да поставя изисквания, свързани с процеса на изпълнението, на конкретни дейности по изпълнение предмета на обществената поръчка, които са извън критериите за възлагане на поръчката, и тъй като в своите разпоредби не е дал определение за „конкретни“ и „обективни“ изисквания, е допуснал Възложителят сам да определя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнение на поръчката.

Въз основа на възможността сам да определи конкретни и обективни изисквания, Възложителят - община Тутракан, е заложил такива изисквания за допустимост на офертите до оценка, които според експертизата имат за цел: преценка на правилното прилагане на действащата нормативна уредба от страна на участниците по отношение изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка, както и гарантиране качественото и срочно изпълнение на дейностите и тези изисквания са във връзка с изискванията, посочени в раздел IV ИЗПЪЛНЕНИЕ И ОРГАНИЗАЦИЯ НА СТРОИТЕЛНИЯ ПРОЦЕС на Техническите спецификации към документацията, т. 1 - т. 16. Нормативните актове, които тези изисквания засягат са: Закон за устройство на територията (ЗУТ); Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; Правила за извършване и приемане на строителни и монтажни работи (ПИПСМР) за съответния вид дейност; Закон за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ); Наредба 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР; Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; Закона за опазване на околната среда (ЗООС); Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, Наредба № 13-1971 от 29 октомври 2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар, и тези нормативни актове са относими към изпълнение и приемане на дейностите; здравословните и безопасни условия на труд; опазване на околната среда и пожарната безопасност на обектите; спазване на предложения срок за изграждането на обектите - предмет на поръчката.

На следващо място, при констатиране от страна на Възложителя на несъответствие с прилагане изискванията на посочените нормативни актове, разпоредбата на чл.107, т.2, б.а) от ЗОП дава възможност на Възложителя да отстрани участник, когато е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Предвид гореизложеното, следва да се приеме,че изискванията на Възложителя - община Тутракан: „…изпълнителят да анализира обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения, да гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарната безопасност на обектите, и да създава, осигурява необходимите условия за спазване на предложения срок за изграждането на обектите - предмет на поръчката“ са в съответствие с разпоредбите на чл. 39, ал. З, т. 1, б. б) на ППЗОП, $ 2, т. 58 от доп. разпоредби на ЗОП, Правила за извършване и приемане на строителни и монтажни работи (ПИПСМРТ Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и подзаконовата му нормативна уредба. Закона за опазване на околната среда (3000 и подзаконовата му нормативна уредба. Наредба № 13-1971 от 29 октомври 2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар.

На следващо място по въпросът - Съобразено ли е с нормативните регламенти изискването на Община Тутракан „качеството на извършената дейност да е обвързано с критерий „най-ниска цена“ - ледва да се изложи следното:

Качеството на извършваните дейности, предмет на обществената поръчка е нормативно изискуемо и Изпълнителят следва да гарантира това качество без да има значение дали критерият за възлагане, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) е: 1. най-ниска цена; или Z ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; или 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

На първо място разпоредбата на чл. 169 от ЗУТ, която гласи: Чл. 169. (Изм. -ДВ, бр. 76 от 2006 г., в сила от 01.01.2007 г.) (1) (Изм. - ДВ, бр. 101 от 2015 г.) Строежите се проектират, изпълняват и поддържат в съответствие с основните изисквания към строежите, определени в приложение I на Регламент (ЕС) М 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2011 г. за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти и за отмяна на Директива 89/106/ЕИО на Съвета (OB, L 88/5 от 4 април 2011 г.), за; 1. механично съпротивление и устойчивост; 2. безопасност в случай на пожар; 3. хигиена, здраве и околна среда; 4. достъпност и безопасност при експлоатация; 5. защита от шум; 6, икономия на енергия и топлосъхранение; 7. устойчиво използване на природните ресурси, определя задължителните условия за качеството на изпълнение на строежите по посочените седем точки. Също така в тази връзка, с разпоредбата на чл.166, ал.1, т.З от ЗУТ Законодателят е определил една от задачите на консултанта, а именно: подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договорите за изпълнение на строителството, както и други дейности - предмет на договори.

На второ място за доказване качеството на изпълняваните дейности всеки строител следва да прилага разпоредбите на Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, които определят условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България. В чл. 4, ал. 1 от тази наредба е посочено, че строителните продукти се влагат в строежите въз основа на съставени декларации, посочващи предвидената употреба или употреби, и придружени от инструкция и информация за безопасност на български език. Разпоредбата на чл. 8, ал.1 задава видовете нормативни актове, с които се въвеждат националните изисквания за влагането на строителни продукти в строежите, които са: /. нормативните актове за проектиране, изпълнение, контрол и поддържане на строежите, когато съдържат изисквания към строителните продукти, и/или 2. националните стандарти, с които се въвеждат европейски или международни стандарти; 3. българските национални стандарти или националните стандарти с еквивалентни на българските методи и изисквания, когато няма стандарти по т. 2; 4. българските технически одобрения (БТО); 5. заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството във връзка с предвидената употреба или употреби на продуктите. В тази връзка, всеки влаган от изпълнителя продукт при изпълнението на дейностите следва да бъде придружен с декларация за характеристиките на продукта, както и инструкция, и информация за безопасност, с които изпълнителят гарантира качеството на продукта. Съгласно разпоредбите на чл. 13 от тази наредба, декларации за характеристиките на продукта се съставят въз основа на: сертификати за съответствие или протоколи от изпитване, издадени от лаборатории за изпитване, и/или сертификати за системи за управление на качеството, сертификати за съответствие или други документи, доказващи съответствие с изискванията, или въз основа на други документи, удостоверяващи характеристиките на продукта.

На следващо място, качеството на изпълняваните дейности се гарантира и със спазване изискванията на: Наредба № 3 от 31 юли 2003 г, за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; Правила за извършване и приемане на строителни и монтажни работи (ПИПСМР) за съответния вид дейност; Закон за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ); Наредба 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР; Наредба № РД-07-2 от 16 декември 2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; Закона за опазване на околната среда (ЗООС).

Въз основа изискванията на посочените по-горе нормативни документи, следва да се приеме, че гарантиране качеството на извършваните дейности, предмет на обществената поръчка, е нормативно изискуемо при всички случаи. Изпълнителят следва да гарантира това качество, независимо дали критерият за възлагане, съгласно разпоредбата на чл.70. ал.2 от Закона за обществени поръчки е най-ниска цена; или ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В конкретната обществена поръчка избраният критерий за възлагане е „най-ниска цена“ и при този критерий участникът следва да гарантира качество на изпълняваните дейности, съгласно посочените по-горе нормативни актове.

Преценката относно наличието на посочено от органа нарушение следва да се извърши и при съобразяване на решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т. 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване за координатор в областта на прилагането на законодателството, свързано с безопасни и здравословни условия на труд и правоспособността му да се удостовери с надлежни документи ,е допустимо и относимо към предмета на поръчката – касае се за проектиране на строеж – изграждане на инфраструктура – строително-монтажни работи за облагородяване на парково пространство на мемориален комплекс „Военно гробище 1916 – Тутракан“, свързан с възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества на общински площи, включени в предмета на поръчката. Обектите, засегнати от изпълнението на поръчката, са публична общинска собственост, като съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОС същите следва да се управляват в интерес на населението на Общината. Именно в интерес на населението на Общината е рехабилитацията да се извърши качествено и компетентно, залог за което е изготвянето на добър проект.

Разноски по делото своевременно са поискани от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на жалбоподателя.

Същите следва да бъдат присъдени в тежест на юридическото лице,в чиято структура е издателят на акта,а именно -чл.143 ал.1,във вр. с §1 т.6 ДР АПК.

Удостовереният размер на сторените разноски от Община Тутракан възлиза на общ размер от 2 800 лева, от които: 1000 лева за заключението, ДТ в размер на 1 700 и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Обобщавайки изложеното, като несъответен на закона и установените по делото факти, оспореният индивидуален административен акт, следва да бъде отменен, воден от което и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК, Административният съд Силистра

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Тутракан, ЕИК:********* с административен адрес: гр. Тутракан, ул. “Трансмариска“ № 31 Решение № РД-02-36-1045 от 18.09.2023 г. за определяне на финансова корекция, издадено от заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган (УО) на ОПРР 2014 – 2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (4 703 875.76 лева с ДДС - допустими разходи без собствен принос на бенефициера) по договор № ПО-07-503/ 29.07.2022 г. с изпълнител „ПЪТСТРОЙ - ВАРНА“ ЕООД.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство с административен адрес: гр. София, ул. “Св.Св.Кирил и Методий“ № 17-19 да заплати на Община Тутракан, ЕИК:********* с административен адрес: гр.Тутракан, ул. “Трансмариска“ № 31 разноски в размер на 2 800 (две хиляди и осемстотин) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: