Р Е
Ш Е Н И Е
17.12.2013
год.
Номер 123 Година 2013 Град Велики Преслав
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Великопреславският районен съд четвърти състав
На 24 (двадесет и четвърти) октомври Година
2013
В публично съдебно заседание, в следния състав:
Председател Дияна Петрова
Секретар И.Д.,
Прокурор . . . . . . . . . . . .
. . .,
като разгледа докладваното от
съдия Петрова
АН дело номер 48 по описа за 2013
година,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производство по чл. 59 и сл. от ЗАНН, образувано въз основа на жалби от С.А.С. с ЕГН **********,***, срещу НП
№11011308/10.12.2012 г., НП№11011305/10.12.12 г., НП№11011303/10.12.12 г. и НП№11011307/10.12.12
г., всички издадени от директора на Агенция Държавна Финансова Инспекция
гр.София.
В обстоятелствената част на жалбите
се съдържат доводи за незаконосъобразност и неправилност на всяко едно от наказателните
постановления, като при издаването му били допуснати съществени процесуални
нарушения и бил неправилно и необосновано приложен материалния закон. Твърди се
че нарушенията не са извършени. Алтернативно се посочва, че дори да са
извършени посочените административни нарушения, същите поради незначителността
си и липсата на вредни последици представляват маловажен случай по смисъла на
чл.28 от ЗАНН.
Предвид изложеното се иска от съда
наказателните постановления да бъдат отменени изцяло като неправилни,
необосновани и незаконосъобразни.
Жалбоподателят не се явява в съдебно заседание, представлява се от
редовно упълномощен защитник, който поддържа жалбите.
Процесуалният
представител на въззиваемата страна счита че наказателните постановления са
правилни и законосъобразни и моли да бъдат потвърдени от съда.
Съдът, като обсъди материалите по
приложената административнонаказателна преписка и събраните по нея, и в хода на
съдебното производство гласни и писмени доказателства, прецени ги поотделно и в
тяхната съвкупност, установи от фактическа страна следното:
Със
заповед №ФК-10-14-505/07.05.2012 г. на директора на АДФИ гр.София, била
възложена финансова инспекция на Община Смядово. Като инспектор била назначена Д.Р.П.
– главен финансов инспектор в АДФИ. Проверката обхващала извършените обществени поръчки през
- на
14.07.11 г. в гр.Смядово, жалбоподателя в качеството си на кмет на Община Смядово
и възложител на обществени поръчки е сключил Договор за изпълнение на обществена
поръчка 0110, с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за обект
„Реконструкция и рехабилитация на обществени площи в гр.Смядово-Централен
площад и детски площадки в кв.92 и кв.108“, по проект“Реконструкция и
рехабилитация на обществени на обществени площи в гр.Смядово-Централен площад и
детски площадки в кв.92 и кв.108“ с участника „БАРС“АД, гр.Шумен, определен за
изпълнител на малка обществена поръчка, който към датата на сключване на
договора не бил изпълнил задължението си да представи документ, издаден от
компетентните органи, за липса на парични задължения към общината по смисъла на
чл.162, ал.2 от ДОПК.
-
на 09.03.11 г. в гр.Смядово, жалбоподателят, в качеството си на кмет на Община
Смядово и възложител на обществени поръчки е сключил договор за изпълнение на
обществена поръчка №058/09.03.2011 г. с предмет доставка на хранителни продукти
по предварителни писмени заявки на ЦДГ „Щастливо детство“, с.Риш,
ЦДГ“Детелина“, с.Веселиново, ЦДГ“Радост“, с.Янково, ОДЗ“Маргаритка“, гр.Смядово,
домашен социален патронаж, училищен стол, обществена трапезария, ДВХПР с.Черни
връх, защитени жилища, дневен център в Община Смядово“, по обособена позиция
5-„Олио, оцет, варива, подправки, ориз и др.“ с участника „Ана – Маркет“ЕООД,
гр.Смядово, определен за изпълнител на обществена поръчка, който към датата на
сключване на договора не е бил изпълнил задължението си да представи документ,
издаден от компетентните органи, за липса на парични задължения към общината пи
смисъла на чл.162, ал.2 от ДОПК.
- на
09.03.11 г. в гр.Смядово,жалбоподателят, в качеството си на кмет на Община
Смядово и възложител на обществени поръчки е сключил договор за изпълнение на
обществена поръчка №056/09.03.2011 г. с предмет доставка на хранителни продукти
по предварителни писмени заявки на ЦДГ „Щастливо детство“, с.Риш,
ЦДГ“Детелина“, с.Веселиново, ЦДГ“Радост“, с.Янково, ОДЗ“Маргаритка“,
гр.Смядово, домашен социален патронаж, училищен стол, обществена трапезария,
ДВХПР с.Черни връх, защитени жилища, дневен център в Община Смядово“, по
обособена позиция 3-„Месо, месни произведения, риба и др.“ с участника „Ана –
Маркет“ЕООД, гр.Смядово, определен за изпълнител на обществена поръчка, който
към датата на сключване на договора не е бил изпълнил задължението си да
представи документ, издаден от компетентните органи, за липса на парични
задължения към общината пи смисъла на чл.162, ал.2 от ДОПК.
-
за периода 10.01.2011 г. – 08.12.2011 г. в гр.Смядово, жалбоподателя, в
качеството си на кмет и възложител на обществени поръчки, след като са били
налице законовите предпоставки за възлагане на обществена поръчка е извършил
разходи за доставка на електроенергия в общ размер на 115 515.87 лв. без
ДДС, без да е взел решение за възлагане на обществена поръчка и без да е провел
следващата се по реда на НВМОП процедура.
Предвид
установените административни нарушения на жалбоподателя са съставени АУАН
№11011308/20.08.12 г. за нарушение по чл.32, ал.1, т.2 от Наредбата за
възлагане на малки обществени поръчки/отм/; АУАН №11011305/20.08.12 г. за
нарушение по чл.42, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки /ДВ бр.94/08
г./; АУАН №11011303/20.08.12 г. за нарушение по чл.42, ал.1, т.2 от Закона за
обществените поръчки и АУАН №11011307/20.08.12 г. за нарушение по чл.3, ал.1
вр. с чл.1, ал.2, т.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки
/отм/. Въз основа на актовете са издадени обжалваните наказателни
постановления.
При
така установените фактически положения, съдът намира от правна страна следното:
По допустимостта на жалбите:
Жалбите са подадени от надлежно
легитимирано лице, спрямо което са издадени атакуваните НП, и в установения от
закона седмодневен срок от връчването му(съгласно входящия номер в
деловодството на административнонаказващия орган).
Относно основателността на жалбите:
Разгледани по същество, жалбите са ОСНОВАТЕЛНИ.
В тази насока, съдът взе предвид следното:
Актовете
за установяване на административно нарушение и обжалваните наказателни
постановления са издадени от компетентни органи и в предвидените от закона
срокове, но при издаването на наказателните постановления са допуснати
съществени нарушения на административно наказателно-процесуалните правила.
По
отношение на НП №11011308/10.12.2012 г., съдът взе предвид следното: на
жалбоподателя е повдигнато обвинение за извършено административно нарушение по
чл.32, ал.1, т.2 от НВМОП/отм./ вр. с чл.47, ал.9, вр. с чл.47, ал.2, т.3 от
ЗОП, за това че на 14.07.11 г., в качеството си на възложител на обществени
поръчки – кмет на Община Смядово е сключил договор за изпълнение на обществена
поръчка №110 с определения изпълнител „Барс“АД, гр.Шумен, без изпълнителя да е
представил документ от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата
на задължения по смисъла на чл. 162, ал.
2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към община.
Посоченото административно нарушение е квалифицирано по чл.32, ал.1, т.2 от НВМОП/отм./ вр. с чл.47,
ал.9, вр. с чл.47, ал.2, т.3 от ЗОП. Квалификация, която била действаща по време на извършване на деянието. От
обективна страна от събраните в хода на административнонаказателното
производство писмени и гласни доказателства се
установи по безспорен начин, че жалбоподателят е сключил описаният договор
за обществена поръчка с определения изпълнител Барс“АД, гр.Шумен, без
изпълнителя да е представил документ от съответните компетентни органи за
удостоверяване липсата на задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс към община.
Към датата на съставяне на АУАН и към тази на издаване на обжалваното НП,
посочената НВМО е отменена, изменена е също и разпоредбата на чл.47, ал.9 от
ЗОП. Настоящата
инстанция приема, че вмененото задължение на възложителите с разпоредбата на чл. 32, ал.1, т.2 от НВМОП, в редакция към ДВ
бр.86/02.11.2010 г. и от там наказуемостта на санкционираната деятелност след
нейното осъществяване и след отмяна на НВМОП с ПМС № 38/23.02.2012 г. не са
отпаднали. Действително с отмяната на подзаконовия нормативен акт - обн. в ДВ
бр.17/2012 г., разпоредбата на чл. 32, ал.1, т.2 е напълно отменена - в сила от 26.02.2012 г.
Същевременно обаче с изменение на ЗОП, обн. ДВ бр.93/2011 г., в сила пак от
26.02.2012 г., задължението за представяне на документи от съответните
компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и
посочените в обявлението обстоятелства по ал.
2, т.
1, 2,
3 и 5 е останало в чл.47, ал.10 и чл. 42,
ал.1,
т.2.
Следователно, задължението не е отпаднало, както и не е отпаднала
административно-наказателната отговорност за неизпълнение на това задължение, с
оглед вмененото такова в разпоредбата на чл. 42, ал.1, т.2 във вр. с чл. 47, ал.10 от ЗОП. За
да е налице хипотезата на чл. 3, ал.2 от ЗАНН следва да е отпаднала и наказуемостта за
това задължение, което обаче видно от разпоредбата на чл. 131, ал.3 от ЗОП не е
налице. Следователно задължението да не се сключва договор за обществена
поръчка с участник, който не е изпълнил задължението си по чл. 47, ал.10 от ЗОП и не
е представил документи от съответните компетентни органи за удостоверяване
липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2, т. 1, 2, 3 и 5 е въведено в разпоредбата на чл. 42, ал.1, т.2 от ЗОП, едновременно с отмяната на
НВМОП и неговото неизпълнение съставлява административно нарушение по
горепосочения административно-наказателен състав, което напълно елиминира
тезата за отпадане на административно-наказателната отговорност и съответно за
приложение на чл. 3, ал.2 от ЗАНН. В случая предвидената в посочената
санкционна разпоредба глоба е в рамките от 2
000 до 5 000 лева, който размер, съгласно разпоредбата на чл. 133, ал.2 от ЗОП може да бъде намален наполовина-т.е. от 1000 до 2500 лв., а на жалбоподателя е
наложена такава в размер на 200 лева. От това следва, че сега действащата
санкционна разпоредба не се явява по-благоприятна за дееца по смисъла на чл. 3, ал.2 от ЗАНН, което обуславя и извода за приложимост на
закона, действал към датата на извършване на нарушението (арг. от чл. 3, ал.1 от ЗАНН). Последващ закон се прилага само в случай
на наличие на по-благоприятна норма за дееца и то при съществуващо нарушение
към момента на извършването му.В случая тези предпоставки не са налице. Както се посочи двете разпоредби, съдържащи
състав на извършеното от жалбоподателя административно нарушение към датата на
деянието и към датата на съставяне на АУАН и издаване на НП са коренно различни,
което предполага допълнително уточнение и конкретизиране, защо
административнонаказващия орган приема че е ангажирана административно наказателната отговорност
на жалбоподателя по посочената разпоредба. Не посочването на обстоятелства от
кръга на горепосочените, неминуемо предпоставя неяснота и "гадаене"
от страна на жалбоподателя, относно конкретните параметри на извършеното от
него нарушение и пределите на следващата се за него отговорност от към правна
квалификация и вид/размер на приложимата административна санкция. Посочените
нарушения са довели до невъзможност да се индивидуализира основанието за
налагане на административно наказание на жалбоподателя, което съществено
ограничава и правото му на защита. Предвид характера им същите са абсолютна
процесуална предпоставка за отмяна на атакуваното НП.
Съдът,
счита възражението на жалбоподателя за изпълнение на задължението по чл.47,
ал.9 от ЗОП, тъй като същия бил направил проверка дали участника, определен за
изпълнител на договора за малка обществена поръчка има задължения към Община
Смядово и след като се убедил, че няма е
сключил договора за възлагане на обществената поръчка. Съгласно ЗОП – чл.42,
ал.1, т.2 - договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен
за изпълнител, който при подписване на договора не изпълни задължението по чл. 47, ал.
10
от същия закон, т.е да представи документ, че няма задължения към община.
Отговорността на жалбоподателя е ангажирана именно за това, че е сключил
договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл.42, ал.1 от ЗОП,
като в тази хипотеза е ирелевантно обстоятелството, има ли или не задължения
определения изпълнител. Освен това не се събраха и доказателства в настоящото
административнонаказателно производство за извършването на такава проверка.
Възражението
за липсата на посочване на формата на вината в обжалваното НП, направено от
жалбоподателя, настоящият състав също намира за неоснователно.
Адмитистративнонаказващият орган в обжалваното НП, макар и неясно, както се
описа по – горе е посочил законовите разпоредби, които са били нарушени
виновно, а именно чл.32, ал.1, т.2 от
НВМОП/отм./ вр. с чл.47, ал.9, вр. с чл.47, ал.2, т.3 от ЗОП.
Посоченото
административно нарушение е на просто извършване. Съгласно чл.11 от ЗАНН, по
въпросите на вината следва да се прилагат разпоредбите на НК и доколкото в ЗАНН
не се предвижда друго, настоящият състав приема, съгласно теорията и практиката
на общата част на НК - при престъпленията на просто извършване, умисъла се
изразява в съзнателно насочване на дееца към извършване на деяние
характеризирано с обективните признаци на съответния състав, какъв то е и
настоящия случай.
Следователно
жалбоподателя е извършил посоченото АУАН и НП, административно нарушение от
обективна и субективна страна.
Съдът
намира обаче, че в случая неправилно наказващия орган не е приложил
разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Легалната дефитиция на понятието "маловажен случай"
се съдържа в чл. 93, т.9
от НК, чиито разпоредби съгласно чл. 11 от ЗАНН са субсидиарно приложими в производствата по налагане на
административни наказания, по въпросите за отговорността. Според посочената
по-горе дефиниция "маловажен случай" е този, при който извършеното
деяние с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед
на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид.
Съгласно нормата на чл. 28
б."а" от ЗАНН за маловажни случаи на административни
нарушения наказващия орган може да не наложи наказание, като предупреди
нарушителя устно или писмено, че при повторно извършване на нарушението ще му
бъде наложено административно наказание. Преценката за "маловажност"
следва да се прави на база фактическите данни за всеки конкретен случай-вид на
нарушението, начин на извършването му, вида и стойността на предмета му,
вредоносните последици, степента на обществена опасност и т.н., при
съобразяване характера и целите на административнонаказателната отговорност.
Предвид
горните критерии настоящия състав счита,че са налице предпоставките на чл. 93, т.9
от НК във връзка с чл. 11 от ЗАНН за определяне на извършеното административно нарушение като
маловажно.
На
първо място липсват вредни последици както за фирмите кандидати допуснати до
участие в открития конкурс, така и за Община Върбица от неприлагането на
цитираните в АУАН и НП документи. Действително самото деяние, за което е
санкциониран възивника формално съществява състава на нарушението визирано в чл. 32, ал.1,
т.2 от НВМОП, но същото е с ниска степен на обществена опасност, в
сравнение с деяния от същия вид/липса изобщо на представени документи или
представени документи с невярно съдържание/.При липсата на каквито и да е бил
вредни последици от непредставенето на документ, издаден от компетентния в
случая орган, както и при липса на доказателства да е била налице някоя от
предпоставките, изключващи сключването на договор с този участник, наказващия
орган е бил длъжен да отчете наличието на обстоятелствата по чл. 28 от ЗАНН, които изключват отговорността на нарушителя. Като не го е
извършил той е постановил акта си в нарушение на закона. Съгласно чл. 53, ал.1
от ЗАНН наказващият орган издава наказателното постановление след
като установи, че няма основание за прилагането на чл. 28
и чл. 29 от ЗАНН. Видно от обстоятелствената част на наказателното
постановление, наказващият орган не е изложил мотиви за липсата или наличието
на предпоставките по чл. 28 от ЗАНН, а се е ограничил до бланкетното изречение, че не са налице
основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, без да се мотивира защо счита допуснатото нарушение за
значимо, какви вредоносни последици са настъпили и каква е степента на
обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от
съответния вид.
Предвид
гореизложеното Съдът приема, че с оглед ниската морална укоримост на
извършеното, липсата на вредни последици и ниската обществена опасност, същото
попада под хипотезата на чл. 28 от ЗАНН във връзка с чл. 93, т.9
от НК. Следва да се отбележи, че в чл. 28 от ЗАНН няма разграничение по отношение на субектите спрямо които
нормата може да намери приложение. И доколкото преценката на
административнонаказващия орган за приложението на чл. 28 от ЗАНН не е преценка по целесъобразност и подлежи на съдебен контрол
/в този смисъл са и задължителните указания дадени в ТР № 1 от 12.12.2007 г. по
тълк.дело № 1/2005 г. на ОСНК на ВКС/ съдът счете, че в случая наказателното
постановление се явява издадено и в нарушение на материалния закон и като
такова следва да бъде отменено.
По
отношение на НП№11011305/10.12.12 г., съдът взе предвид следното: на
жалбоподателя е повдигнато обвинение за извършено административно нарушение по
чл.42, ал.1, т.2 от ЗОП вр. с чл.47, ал.9 вр. чл.47, ал.2 от ЗОП, за това че на
09.03.2011 г., жалбоподателя, като кмет на Община Смядово, сключил договор с
определения изпълнител „Ана – Маркет“ЕООД, гр.Смядово, без изпълнителя да е
представил документ от компетентните органи, че няма парични задължения към
община по смисъла на чл.162, ал.2 от ДОПК.
От
събраните по делото доказателства, а именно от удостоверение за дължими данъци
изх.№27220006./09.03.2011 г., издадено от Община Смядово, справка от регистъра
за удостоверения на Община Смядово и показанията на свидетеля К., се установи
по безспорен начин, че към датата на подписване на процесния договор за
изпълнение на обществена поръчка №058/09.03.11 г. с предмет доставка на
хранителни продукти по предварителни писмени заявки на ЦДГ „Щастливо детство“,
с.Риш, ЦДГ“Детелина“, с.Веселиново, ЦДГ“Радост“, с.Янково, ОДЗ“Маргаритка“,
гр.Смядово, домашен социален патронаж, училищен стол, обществена трапезария,
ДВХПР с.Черни връх, защитени жилища, дневен център в Община Смядово“, по
обособена позиция 5-„Олио, оцет, варива, подправки, ориз и др.“ с участника
„Ана – Маркет“ЕООД, гр.Смядово, определен за изпълнител на обществена поръчка,
същия е бил изпълнил задължението си да представи документ, издаден от
компетентните органи, за липса на парични задължения към общината пи смисъла на
чл.162, ал.2 от ДОПК.
Възражението за
липсата на посочване на формата на вината в обжалваното НП, направено от
жалбоподателя, настоящият състав също намира за неоснователно.
Административнонаказващият орган в обжалваното НП, ясно е посочил законовите
разпоредби, които са били нарушени виновно. Посоченото административно
нарушение е на просто извършване. Съгласно чл.11 от ЗАНН, по въпросите на
вината следва да се прилагат разпоредбите на НК и доколкото в ЗАНН не се
предвижда друго, настоящият състав приема, съгласно теорията и практиката на
общата част на НК - при престъпленията на просто извършване, умисъла се
изразява в съзнателно насочване на дееца към извършване на деяние характеризирано
с обективните признаци на съответния състав, какъв то е и настоящия случай.
Предвид
гореизложеното, настоящият състав счита, че жалбоподателя не е извършил
административното нарушение, за което е наказан с НП№11011305/10.12.12 г.,
издадено от Директора на АДФИ гр.София и същото следва да бъде отменено изцяло.
Обстоятелството,
че към датата на проверката от административнонаказващия орган, посоченото
удостоверение не е било представено на проверяващия и не е било налично към
преписката, ангажира отговорността единствено на виновното за това лице и то за
друго административно съответно дисциплинарно нарушение.
По
отношение на НП№11011303/10.12.12 г., съдът
взе предвид следното: на жалбоподателя е повдигнато обвинение за извършено
административно нарушение по чл.42, ал.1, т.2 от ЗОП вр. с чл.47, ал.9 вр.
чл.47, ал.2 от ЗОП, за това че на 09.03.2011 г., жалбоподателя, като кмет на
Община Смядово, сключил договор с определения изпълнител „Ана – Маркет“ЕООД,
гр.Смядово, без изпълнителя да е представил документ от компетентните органи,
че няма парични задължения към община по смисъла на чл.162, ал.2 от ДОПК.
От
събраните по делото доказателства, а именно от удостоверение за дължими данъци
изх.№27220006./09.03.2011 г., издадено от Община Смядово, справка от регистъра
за удостоверения на Община Смядово и показанията на свидетеля К., се установи
по безспорен начин, че към датата на подписване на процесния договор за
изпълнение на обществена поръчка №056/09.03.2011 г. с предмет доставка на
хранителни продукти по предварителни писмени заявки на ЦДГ „Щастливо детство“,
с.Риш, ЦДГ“Детелина“, с.Веселиново, ЦДГ“Радост“, с.Янково, ОДЗ“Маргаритка“,
гр.Смядово, домашен социален патронаж, училищен стол, обществена трапезария,
ДВХПР с.Черни връх, защитени жилища, дневен център в Община Смядово“, по
обособена позиция 3-„Месо, месни произведения, риба и др.“ с участника „Ана –
Маркет“ЕООД, гр.Смядово, определен за изпълнител на обществена поръчка, същия е
бил изпълнил задължението си да представи документ, издаден от компетентните
органи, за липса на парични задължения към общината пи смисъла на чл.162, ал.2
от ДОПК.
Възражението за
липсата на посочване на формата на вината в обжалваното НП, направено от
жалбоподателя, настоящият състав също намира за неоснователно.
Административнонаказващият орган в обжалваното НП, ясно е посочил законовите
разпоредби, които са били нарушени виновно. Посоченото административно
нарушение е на просто извършване. Съгласно чл.11 от ЗАНН, по въпросите на
вината следва да се прилагат разпоредбите на НК и доколкото в ЗАНН не се
предвижда друго, настоящият състав приема, съгласно теорията и практиката на
общата част на НК - при престъпленията на просто извършване, умисъла се
изразява в съзнателно насочване на дееца към извършване на деяние
характеризирано с обективните признаци на съответния състав, какъв то е и
настоящия случай.
Предвид
гореизложеното, настоящият състав счита, че жалбоподателя не е извършил
административното нарушение, за което е наказан с НП№11011303/10.12.12 г.,
издадено от Директора на АДФИ гр.София и същото следва да бъде отменено изцяло.
Обстоятелството,
че към датата на проверката от административнонаказващия орган, посоченото
удостоверение не е било представено на проверяващия и не е било налично към
преписката, ангажира отговорността единствено на виновното за това лице и то за
друго административно съответно дисциплинарно нарушение.
По
отношение на НП№11011307/10.12.12 г., съдът взе предвид следното: на
жалбоподателя е повдигнато обвинение за извършено административно нарушение по
чл.3, ал.1 вр. с чл.1, ал.2, т.2 от НВМОП/отм./, за това че за периода
10.01.2011 г. – 08.12.2011 г. в гр.Смядово, жалбоподателя, в качеството си на
кмет и възложител на обществени поръчки, след като са били налице законовите
предпоставки за възлагане на обществена поръчка е извършил разходи за доставка
на електроенергия в общ размер на 115 515.87 лв. без ДДС, без да е взел
решение за възлагане на обществена поръчка и без да е провел следващата се по
реда на НВМОП процедура.
Към
настоящия момент са налице предпоставките по чл. 3, ал.2
от ЗАНН: от 01.04.2012 г. Наредбата за възлагане на
малки обществени поръчки е отменена. Според разпоредбата на чл. 6 от ЗАНН
административно нарушение е това деяние (действие или бездействие), което
нарушава установения ред за държавно управление, извършено е виновно и е
обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен
ред. Съобразно чл. 3, ал. 2
от същия закон, ако до влизане в сила на наказателното постановление
последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е
по-благоприятна за нарушителя. По-благоприятна за нарушителя е винаги тази
законодателна промяна, при която или отпада предвиденото от закона
административно наказание за конкретно деяние, тъй като същото престава да бъде
укоримо по смисъла на закона, т.е. с извършването му не се нарушава установения
ред на държавното управление, или когато определено нарушение законодателят
преценя, като такова с по- ниска степен на обществена опасност и поради това
намалява размера или изменя вида на предвидените до този момент санкции.
В
настоящия случай, е налице първата хипотеза, а именно с отмяната на Наредбата за възлагане на
малки обществени поръчки, не представлява към датата на
постановяване на съдебното решение, нарушение на установения ред на държавно
управление невземането на решение за откриване на малка обществена поръчка чрез
открит конкурс.Разпоредбите на ЗОП предвиждат предпоставки, при които следва да
бъде взето решение за възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на открит
конкурс. Правилата за провеждане на открития конкурс, предвидени с разпоредбите
на ЗОП, макар и сходни не са идентични с тези, предвидени с НВМОП за възлагане
на малка обществена поръчка чрез открит конкурс. Затова не може да се приеме,
че невземането на решение за откриване на малка обществена поръчка чрез открит
конкурс е идентично с невземането на решение за откриване на обществена поръчка
чрез открит конкурс по смисъла на ЗОП. Това е така, защото са различни
предпоставките, предвидени в двата различни по степен нормативни акта, за
провеждане на открития конкурс, различни са и правилата, по които този конкурс
следва да бъде проведен.
Настоящият
състав намира, че НП е незаконосъобразно и поради други съществени нарушения на
процесуалните правила. Процесуалните правила по съставяне на АУАН са формални,
като тяхното стриктно спазване се явява условие за законосъобразност на
издаденото въз основа на акта наказателно постановление. Съгласно разпоредбата
на чл. 42, т.5
от ЗАНН и чл. 57 ал1,
т. 6 от ЗАНН,както в АУАН,така и в НП задължително следва да бъдат
посочени нарушените законови разпоредби. В случая като нарушена е посочена
нормата на чл. 3 ал.1 от
НВМОП (отм.);,която регламентира реда, респективно двата вида
процедури,предвидени от законодателя за възлагане на малки обществени
поръчки-чрез открит конкурс или договаряне с покана.Тази нормативна разпоредба
обаче не съдържа норма, вменяваща задължение на възложителя, за чието нарушение
е предвидена администпративно-наказателна отговорност. Административнонаказващият
орган е следвало да обвърже поведението на санкионирания субект с правна норма,
вменяваща му определо задължение,за неизпълнението на което да е предвидено
съответното наказание,което в случая не е сторено. След като допуснатото
нарушение на процесуалните правила накърнява правото на защита на нарушителя,
то същото е съществено и е достатъчно основание за отмяна на наказателното
постановление, без да се разглежда спора по същество.
Освен
това в настоящият случай следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 28
б."а" от ЗАНН. Цитираната разпоредба дава възможност на
административнонаказващия орган да освободи нарушителя от
административнонаказателна отговорност, като прецени, че случаят е маловажен.
При определяне на маловажните случаи при административните нарушения, следва да
се съобразяват разпоредбите на чл. 11 от ЗАНН и чл. 93, т.9
от НК. От анализа на цитираните норми следва, че преценката дали
конкретно административно нарушение съставлява маловажен случай, е поставена в
зависимост от липсата или незначителността на вредните последици, характера на
вредните последици, ако такива са настъпили от нарушението, формата на вината,
както и от всички смекчаващи отговорността обстоятелства.В случая нарушението е
формално такова,от него не е настъпила вреда.С оглед спецификата на предмета на
поръчката-доставка на електроенергия и поради обстоятелството,че ноторно
известен е факта,че доставчикът на електроенергия за Североизточна България е
само един,както и че електроразпределителното дружество осъществява дейността
си при публично оповестени и утвърдени от ДКЕВР цени,провеждането на
обществената поръчка не би довело до друг по-благоприятен резултат.Доколкото
процесното нарушение съставлява маловажен случай по смисъла, вложен в чл. 28 от ЗАНН, санкциониращият орган е следвало, вместо да санкционира жалбоподателя
с предвиденото в чл. 65 от
НВМОП (отм.), административно наказание, да му отправи
предупреждение, че при повторно нарушение от същия вид ще й бъде наложено
административно наказание. Като не го е сторил, наказващият орган е приложил
неправилно материалния закон, постановявайки незаконосъобразен правораздавателен
акт.
Поради изложеното съдът намира, че обжалваното
НП №11011307/10.12.2012 г., издадено от директора на АДФИ е незаконосъобразно и
неправилно и като такова следва да бъде отменено изцяло.
Водим
от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ
КАТО НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно
постановление НП №11011308/10.12.2012 г., издадено от директора на
Агенция Държавна Финансова Инспекция гр.София, с което на С.А.С. с ЕГН **********,***, за
нарушение по чл.32, ал.1, т.2 от НВМОП/отм./ вр. с чл.47, ал.9, вр. с
чл.47, ал.2, т.3 от ЗОП и на основание чл.65 от същата вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН е наложено
административно наказание „Глоба” в размер на 200.00 лв.
ОТМЕНЯ
КАТО НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно
постановление НП№11011305/10.12.2012 г., издадено от директора на
Агенция Държавна Финансова Инспекция гр.София, с което на С.А.С. с ЕГН **********,***, за
нарушение по чл.42, ал.1, т.2 от ЗОП вр. с чл.47, ал.9 вр. чл.47, ал.2 от ЗОП и
на основание чл.131, ал.3 от ЗОП вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП е
наложено административно наказание „Глоба” в размер на 2000.00 лв.
ОТМЕНЯ
КАТО НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно
постановление НП№11011303/10.12.2012 г., издадено от
директора на Агенция Държавна Финансова Инспекция гр.София, с
което на С.А.С. с ЕГН **********,***, за нарушение по чл.42, ал.1, т.2 от
ЗОП вр. с чл.47, ал.9 вр. чл.47, ал.2 от ЗОП и на основание чл.131, ал.3 от ЗОП
вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП е наложено административно
наказание „Глоба” в размер на 2000.00 лв.
ОТМЕНЯ
КАТО НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно
постановление НП №11011307/10.12.2012 г., издадено от
директора на Агенция Държавна Финансова Инспекция гр.София, с
което на С.А.С. с ЕГН **********,***, за нарушение по по чл.3, ал.1
вр. с чл.1, ал.2, т.2 от НВМОП/отм./ и на основание чл.65 от същата вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН е наложено
административно наказание „Глоба” в размер на 300.00 лв.
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните, с жалба пред Административен съд гр. Шумен по реда на глава XII от
Административнопроцесуалния кодекс, на касационните основания, предвидени в
НПК.
Районен съдия: