РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 1471/14.7.2021г.
гр. Пловдив, 14 юли 2021
год.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, І отделение, ХІ с., в открито заседание на двадесет и първи май през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
Председател: Милена
Несторова - Дичева
при секретаря Д. Й.,
като разгледа докладваното от съдията административно дело
№ 425 по описа за 2021 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Асеновград,
с адрес: гр. Асеновград, пл. „Академик Николай Хайтов” № , представлявана от д-р
Х.Г.- кмет на община Асеновград, против
Решение № РД-02-36-176 от 28.01.2021 г. на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което, на
основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.142 ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф
2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на Община
Асеновград е определена финансова корекция в общ размер на 173940,82 лева с ДДС
представляваща 25 % от безвъзмездна финансова помощ по договори № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U10, № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U11, № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U13 от 18.09.2019г. с изпълнител Кооперация „ПАНДА“,
гр.София и № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U12
от 18.09.2019г. с изпълнител „БИС“ ООД, гр.Бургас, като органа изрично е
посочил, че следва да не се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане.
Според жалбоподателя оспореното решение
е постановено при противоречие с материалноправни разпоредби и при
несъответствие с целта на закона. Оспорва изводите за нарушение на чл.2 ал.1
т.1 и т.2 във вр. с чл.46 ал.1 и §2, т.29 от ДР
на ЗОП, като в тази връзка посочва, че в рамките на оперативната си
самостоятелност възложителят има право да структурира обществената поръчка по
най-благоприятния за него начин, с оглед на специфичните си потребности и
постигането на качественото й изпълнение, като в случая е преценил да обособи 4
позиции, спрямо изискваните от него доставки. Пак в тази връзка изтъква, че
начина на групиране на различните артикули в ОП1 и ОП2 нито дава предимство,
нито необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата и не
ограничава конкуренцията. Несъгласие е изразено и с приетото от ответния орган
нарушение на чл.49 ал.1 от ЗОП. Относно нарушението на чл.2 ал.2 от ЗОП за
формулирани от възложителя изисквания чрез включването на незаконосъобразен
критерий за подбор по три от обособените позиции, с който необосновано
ограничава участието на лица в процедурата и създава предпоставки за неравно
третиране (по конкретно за въведените дефиниции за сходни доставки по ОП1, ОП2
и ОП4), жалбоподателя сочи, че се е съобразил стриктно с изискването на закона,
като въведеното от него изискване за опита на участниците в изпълнението на
сходни дейности не попада в ограниченията на чл.63 ал.6 от ЗОП, а постановеното
изискване за опит съответства на спецификата на предмета на обществената
поръчка. Изрично сочи, че не може да бъде възприет доводът на УО, че по
отношение на понятието за ОП4 /доставка за кухненска посуда от алпака/ възложителят
е въвел дискриминационно изискване като е визирал определен материал, от който
следва да са изработени търсените артикули, с довод, че след като предметът на
тази обособена позиция е доставка на съдове от аплака, то резонно е
възложителят да изисква именно такъв опит, а не просто доставка на кухненска
посуда. Относно и следващото нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП за формулирани от
възложителя изисквания чрез включването на незаконосъобразен критерий за подбор
по две от обособените позиции, с който необосновано ограничава участието на
лица в процедурата и създава предпоставки за неравно третиране (по конкретно за
поставеното изискване към, участниците да притежават валиден сертификат за
управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015
или еквивалент, с обхват сходен с предмета на поръчката), жалбоподателя прави
препращане към възраженията по т.2, като счита че поставеното изискване е
съобразено с предмета на обществената поръчка. По следващото вменено нарушение
в жалбата е посочено, че е по ОП4 е налице противоречие между обявлението и
указанията за участие, но сочи, че контролния орган не е съобразил факта, че в
указанията за участие в раздел IX
Заключителни условия, 4. Приоритет на документи е посочено, че при разминаване
в записите на отделни документи, за валидни следва да се считат записите в
документа с по-висок приоритет, които са в следната последователност: Обявление
за обществена поръчка; Техническа спецификация и приложенията към нея; Указания
за подготовка на офертата; Проект на договор. Така според жалбоподателя
допуснатото разминаване следва да се приеме за преодоляно. Несъгласие е
изразено и с изводите на УО за незаконосъобразен избор на изпълнител, с
подробно изложени доводи.
В с.з. процесуалния представител на
жалбоподателя адв. С. поддържа жалбата, като допълнително сочи, че по петата
претендирана нередност свързана с избор на изпълнител изискването за
сертификати е част от подбора на участниците, а не част от техническото им
предложение, което съответства с критериите за подбор.Излага, че при сключване
на договора всеки допуснат участник представя документи за декларираните от
него обстоятелства. Претендират се направените по делото разноски
Ответната страна - Заместник министъра
на РРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, представляван от адв.И., оспорва
жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото. Подробни съображения по
същество излага в представена по делото
писмена защита.
Жалбата е допустима. Оспореното решение
е изпратено чрез ИСУН и отворено на 28.01.2021г. (справка лист 32 по делото), а
жалбата е подадена чрез куриер на 11.02.2021г. (видно от приложената по делото
разписка за приемане и предаване на пратката- лист 10), следователно жалбата е
подадена в предвидения срок от надлежна страна, адресат на оспорения
индивидуален административен акт.
След като обсъди доводите на страните и събраните по
делото доказателства, настоящия състав на Административен съд Пловдив, намира
за установено от фактическа страна, следното:
Между страните по делото няма спор, че на 02.05.2018
г. между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
(ОПРР) 2014-2020, представляван от Деница Николова, в качеството на Ръководител
на Управляващия орган по ОПРР и бенефициента община Асеновград, представлявана
от кмета Емил Караиванов е сключен Административен договор с № РД-02-37-45/02.05.2018
г. (лист 107 и сл.) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в
максимален размер до 6 779 317,05 лева по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна
ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско
развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-1.025-0004 "Образователна
инфраструктура" – обновяване и внедряване на мерки за енергийна
ефективност на сградите на детски градини, модернизация на училища и
рехабилитация на дворните им пространства“ на община Асеновград. По
делото са представени и общите условия към договора за предоставяне на БФП по
ОПРР 2014-2020г. (лист 115-125).
Приложено е Решение за откриване на процедурата №А-1721
от дата 09.10.2018 г. (лист 155-157) на Заместник-кмет на Общината - възложител
по чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно Заповед №А-1486/27.09.2017г. на кмета на Община Асеновград.
Няма спор, че обявлението за поръчката е публикувано в РОП под номер 00022-2018-0012
(видно от отразеното в писмото на УО на лист 89, а самото обявление е на лист
177 и сл.). Поръчката е с прогнозна стойност 622 702,58 лв. без ДДС.
Откритата обществена поръчка е с предмет: "Доставка
и монтаж на обзавеждане, оборудване и техника за обектите на интевенция по
проект „Образователна инфраструктура“ – обновяване и внедряване на мерки за
енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация
на дворните им пространства“ в четири обособени позиции“: ОП1 - Доставка и монтаж на обзавеждане за училища и детски градини и/или офис техника; ОП2- Доставка и монтаж на оборудване за училища и детски градини, включващо
пособия и/или материали за обучение и игра в детски градини и/или училища; ОП3
- Доставка и монтаж на специализирана кухненска техника; ОП4- Доставка на кухненска посуда от алпака.
Изготвени са указания за участие в
обявената обществена поръчка (листи 158 и сл.), в това число: Сравнителна
спецификация за предлаганата доставка, Ценово предложение – образец и
Предложение за изпълнение на поръчката – образец.
След провеждане на откритата процедура
за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет са сключени съответни
договори с избраните от възложителя изпълнители, както следва:
- договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U10 от 18.09.2019г. (лист 126-132) с предмет:
"Доставка и монтаж на обзавеждане, оборудване и техника за обектите на
интевенция по проект „Образователна инфраструктура“ – обновяване и внедряване
на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация
на училища и рехабилитация на дворните им пространства“ по ОП1 - Доставка и монтаж на обзавеждане, на стойност456 272,22 лв. без
ДДС, с изпълнител Кооперация „ПАНДА“, гр.София;
- договор №
BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U11 от
18.09.2019г. (лист 133-139) с предмет: "Доставка и монтаж на обзавеждане,
оборудване и техника за обектите на интевенция по проект „Образователна
инфраструктура“ – обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на
сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните
им пространства“ по ОП2 – Доставка и монтаж на оборудване, на стойност
76 322,50 лв. без ДДС, с изпълнител Кооперация „ПАНДА“, гр.София;
-договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U12 от 18.09.2019г. (лист 140-146) с предмет:
"Доставка и монтаж на обзавеждане, оборудване и техника за обектите на
интевенция по проект „Образователна инфраструктура“ – обновяване и внедряване
на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация
на училища и рехабилитация на дворните им пространства“ по ОП3 – Доставка и
монтаж на специализирана кухненска техника, на стойност 44 650,00 лв. без
ДДС, с изпълнител „БИС“ ООД, гр.Бургас;
- договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U13 от 18.09.2019г. (лист 147-152) с предмет:
"Доставка и монтаж на обзавеждане, оборудване и техника за обектите на
интевенция по проект „Образователна инфраструктура“ – обновяване и внедряване
на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини, модернизация
на училища и рехабилитация на дворните им пространства“ по ОП4 – Доставка на
кухненска посуда, на стойност 2 568,00 лв. без ДДС, с изпълнител
Кооперация „ПАНДА“, гр.София.
По делото е приложен Контролен лист за
проверка на обществени поръчки (лист 34-87), която проверка е извършена от
двама експерти, които са констатирали нарушения посочени в табличен вид
(по-конкретно на лист 49 гръб, 55 гръб, 65 гръб). В раздел „Заключение относно
законосъобразността на процедурата“ (лист 86) е посочено, че са установени 3
броя нарушения, които имат финансов ефект – референции към въпрос №12 и №19 от
група II и към въпрос № 29 от група III
и един брой нарушение което няма финансов ефект – референция към въпрос №9 от
група II. В коментари и препоръки за последващи действия е
посочено, че е констатирано съществено нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 вр. с
чл.46 ал.1 и §2, т.29 от ДР на ЗОП – предметът
на обществената поръчка и заложените изисквания в техническата спецификация по
ОП1 и ОП2 не осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна
конкуренция. Не става ясно кога е извършена проверката, като единствената
посочена дата е дата на архивиране – 17.11.2020г. (лист 87 гръб).
Съдът намира за
необходимо да отбележи, че цялата документация по процесната обществена поръчка
е достъпна на официалната интернет страница на община Асеновград в раздел
„Профил на купувача“ (http://op.assenovgrad.com/?q=page&idd=index&porachkaid=20180927pucH1352965),
включително и протоколите от дейността на комисията назначена за провеждане на
откритата процедура по обществената поръчка.
С писмо изх.№ 99-00-6-997/02.12.2020г.
Ръководителя на УО на ОПРР уведомил община Асеновград за стартиране на
процедура по администриране на сигнал за нередност № 1571 (лист 88 – 105). В
писмото подробно е изложено становището на УО на ОПРР по отношение на
основателността на сигнала. Описани са следните нарушения:
-Ограничителна
техническа спецификация по ОП 1 и ОП 2, във връзка с неправилното определяне на
обхвата на обособените позиции, на които е разделена обществената поръчка. Посочено е, че подателят на сигнала е констатирал, че в Техническата спецификация
/Приложение №2.1/ възложителят е включил в предмета на Обособена позиция № 1
(ОП1) обзавеждане и оборудване с разнороден характер и предназначение, като между
различните артикули, включени в предмета на доставката по ОП1, са налице
съществени различия по отношение вида и естеството им, което налага извод за
необходимостта от разделянето им в различни самостоятелни обособени позиции по
групи продукти (напр. стайно/офис обзавеждане; бяла и черна техника; офис
техника; и др.). Различните групи артикули не се предлагат като съвкупност от
един доставчик, а от различни икономически оператори, поради което кръга на
потенциалните заинтересовани участници е различен. Авторът на сигнала счита, че
това обединяването на артикули с различен характер се явява ограничително, тъй
като възпрепятства участието на заинтересовани лица. Аналогична костатация е
направена и по отношение на Обособена позиция № 2 (ОП2). В техническата спецификация /Приложение №2.2/ възложителят е включил в
предмета на ОП2 различни артикули, които се предлагат от различни икономически
оператори - пособия и материали за игри и обучение; сценични костюми; килими и
пътеки; интерактивни дъски; спортни стоки; щори. Органът се е позовал на чл.2,
ал.2 от ЗОП и е посочил, че предметът на проверяваната обществена поръчка е
разделен на обособени позиции, но авторът на сигнала, счита че начинът на
групиране на различните артикули в ОП1 и ОП2 дава предимство или необосновано
ограничава участието на стопански субекти в процедурата и по този начин ограничава
конкуренцията. Изтъкнато е, че неправилното групиране на разнородни доставки в
една обща обособена позиция ограничава участниците, чийто предмет на дейност е
свързан само с част от визираното от възложителя обзавеждане/оборудване. Посочено
е, че изискването за изпълнение от един изпълнител на толкова различни доставки
предполага наличие на широкоспектърен обхват на работа, в резултат на което е
налице невъзможност за подаване на самостоятелна оферта, например от фирма,
занимаваща се с доставка само на мебели или само на компютърна техника. Според
писмото авторът на сигнала счита, че е налице основание за съмнение за
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 и §2, т. 29 от
ДР на ЗОП - предметът на обществената поръчка и заложените изисквания в
техническата спецификация по ОП1 и ОП2 не осигуряват спазване на принципите за
свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата,
с потенциален финансов ефект.
- Незаконосъобразен критерий за
подбор – съществено нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП – възложителят е формулирал
изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и
създават предпоставки за неравно третиране:
1) Възложителят е посочил в
обявлението /т.Ш.1.3/ и в ДУ /раздел III, б. А, т.4/, че под доставка с предмет
и обем „сходен" с този на поръчката следва да се разбира: за ОП 1-
Доставка и монтаж на обзавеждане за училища и детски градини и/или офис
техника, за ОП 2 - Доставка и монтаж на оборудване за училища и детски градини,
включващо пособия и/или материали за обучение и игра в детски градини и/или
училища, за ОП 3 - Доставка и монтаж на специализирана кухненска техника, за ОП
4 - Доставка на кухненска посуда от алпака. Според авторът на сигнала, така
въведени дефинициите за сходни доставки по ОП1, ОП2 и ОП4 се явяват
ограничителни. Според органа по отношение на понятието за ОП 1 /доставка и
монтаж на обзавеждане за училища и детски градини и/или офис техника/ следва да
се има предвид, че видът на институцията, за която е предназначено
обзавеждането, няма отношение към придобития от участника опит по развиваната
от него дейност, както и към възможността му да изпълни качествено предвидената
доставка. Съгласно Техническата спецификация /приложение №2.1/ доставката по
ОП1 включва обзавеждане и оборудване с разнороден характер и предназначение, от
които е видно, че са включени доставки, чието ползване не е ограничено само до
училища и детски градини. Изложени са и примери в тази насока - една
институция, която не развива образователна дейност, също може да бъде обзаведена
с компютърна техника; с различни видове маси, бюра, столове и шкафове се
обзавежда банков/застрахователен офис. Посочено е, че при залагането на
изисквания за технически и професионални способности водещо за възложителя
следва да е не видът на институцията, за която е предназначена доставката, а
видът на доставките. Според авторът на сигнала счита, чрез заложеното условие
необосновано са възпрепятствани от участие оференти, които са извършвали
доставки на сходно обзавеждане/оборудване, но на обекти, различни от училища и
детски градини. Аналогично становище е изразено и по отношение на понятието за
ОП2 /доставка и монтаж на оборудване за училища и детски градини, включващо
пособия и/или материали за обучение и игра в детски градини и/или училища/. В
техническата спецификация /приложение №2.2/ възложителят е включил в предмета
на ОП2 артикули, които биха могли да се използват не само от училища и детски
градини, така според авторът на сигнала, възложителят значително е стеснил
кръга на потенциалните участници като е визирал оборудване само за училища и
детски градини. Изтъкнато е, че оборудване за обучение и игра може да се
използва и от други институции - например в различни извънучилищни
образователни центрове /школи, клубове, занимални и др./. На следващо място авторът
на сигнала счита, че и по отношение на понятието за ОП4 /доставка на кухненска
посуда от алпака/ възложителят е въвел дискриминационно изискване, като е
визирал определен материал, от който следва да са изработени търсените
артикули. Видът на материала не оказва влияние върху придобития от участника
опит при доставянето на кухненска посуда.
2) По отношение на поставеното в обявлението /т.Ш.1.3/ и в ДУ /раздел III, б. А, т.5/ изискване към
участниците да притежават валиден сертификат за управление на качеството по
стандарт БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват сходен с предмета на поръчката, а
именно: за ОП 1 - производство и/или доставка и монтаж на обзавеждане за
училища и детски градини, търговия и сервиз на компютърна и/или офис техника,
за ОП 2 - производство или търговия с детски играчки и/или пособия за обучение
и игра в детски сгради и/или училища; за ОП 3 - търговия и сервиз на
специализирана техника, авторът на сигнала счита, че така въведено
изискването по ОП1 и ОП2 се явява ограничително, тъй като възложителят
значително е стеснил изискуемия обхват на сертифициране като е визирал
обзавеждане/пособия за обучение и игра само за училища и детски градини. Изтъкнато
е, че видът на институцията, за която е предназначена доставката, няма
отношение към прилаганата от икономическия оператор система за управление на
качеството; при развиване на своята дейност дадена фирма прилага една и съща
система, за която е сертифициран, независимо дали извършва доставки на училища
и детски градини или на други институции/организации. На следващо място е
посочено, че за ОП1 изискването се явява ограничително и защото се изисква в
обхвата на сертификата кумулативно да е включено както производство и/или
доставка и монтаж на обзавеждане за училища и детски градини, така и търговия и
сервиз на компютърна и/или офис техника. При така заложено условие в
процедурата не би могла да участва например фирма, която разполага със
сертификат само за търговия и сервиз на компютърна и/или офис техника и не се
занимава с производство и/или доставка и монтаж на обзавеждане. Отделно от това
авторът на сигналът е констатирал, че във връзка с изискването по ОП1, ОП2 и
ОПЗ за сертификат за управление на качеството възложителят в забележка е
уточнил, че ако участникът не е производител на предлаганото оборудване,
сертификатът БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, се представя за/от производителя на
оборудването. В тази връзка е писмото е посочено, че следва да се има предвид,
че сертификацията по стандарти ISO е приложима за всяка
организация/фирма, независимо от нейния размер, вид и извършвана дейност. В
обхвата на сертификацията се определят границите и се определя приложимостта за
организацията/фирмата на съответната системата за управление на качеството/на
околната среда. Обхватът трябва да бъде определен като се вземе предвид
контекста на организацията/фирмата. Обхватът се определя от самата фирма в
заявката за сертификация и е обект на проверка от страна на сертифициращата
организация. Посочено е, че обикновено заявеният обхват за сертификация изцяло
или частично се покрива с предмета на дейност на фирмата, с който тя е
регистрирана в Търговския регистър. Следователно, сертификатът по ISO удостоверява,
че системата за управление на качеството, която даден участник прилага при
реализиране на дейността си, отговаря на определени стандарти. Производителят
на дадена стока няма отношение към системата за управление на качеството,
прилагана от участника към собствената му дейност; производителят носи
отговорност за качеството на това, което е произвел, но не и за качеството на
осъществяваната от участника дейност. В тази връзка според авторът на сигнала, изискването
за представяне на сертификат БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 за/от производителя на оборудването, се явява неотносимо и
непропорционално към предмета на обществената поръчка. Посочено е още, че при
проверката авторът на сигнала е установил, че във връзка с изискването за
представяне на сертификат по стандарт ISO от производителя, определените
за изпълнители по ОП2 и ОПЗ се явяват неоснователно избрани.
3) Възложителят е поставил различни изисквания
по отношение на ОП4. В обявлението
/т.1.2.14/ възложителят е посочил, че ОП4 „Доставка и монтаж на кухненска
посуда" е запазена - предназначена за възлагане на специализирани
предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято
основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или
на хора в неравностойно положение на основание чл. 12 от ЗОП. В t.VI.3 от обявлението и в раздел III,
б.А, т.6 от ДУ е уточнено, че участващите специализирани предприятия и
кооперации на хора с увреждания следва да отговарят на условията на чл. 12, ал.
5 и ал. 6 от ЗОП в съответствие с изискванията на чл. 80, ал. 3 и ал. 4 от
ППЗОП. Съгласно чл. 12, ал. 5 от ЗОП при възлагане на запазени обществени
поръчки могат да участват лица, при условие че най-малко 30% от списъчния им
състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. Авторът на
сигнала е посочил, че при проверката е установено, че в раздел III, б.А,
т.2.4 от ДУ е въведено различно изискване по отношение на списъчния състав на
участниците: За участие в настоящата обществена поръчка за
обособена позиция № 4, съгласно чл. 190, ал. 2 от ЗОП могат да подават оферти
лица, при условие че минимум 70 % (седемдесет на сто) от списъчния им състав е
от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. Органът е посочил, че следва
да се има предвид, че съгласно чл. 190, ал. 1 от ЗОП разпоредбата на ал. 2 е
неприложима при „открита процедура", а се прилага при „събиране на оферти
с обява"; освен това - изискването за 70% се отнася за участника, избран
за изпълнител, а не за всички участници. Така авторът на сигнала счита, че по
ОП4 възложителят е въвел неясно, неотносимо и непропорционално изискване.
- Незаконосъобразен избор на изпълнител -
офертите на участниците, определени за изпълнители по ОП1, ОП2, ОПЗ и ОП4 не отговарят
на предварително обявените от възложителя условия на поръчката:
1) за ОП1
- в ДУ /раздел V, т.2.5.4/ и в
образец № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката" /т.5/ възложителят е
изискал от участник по ОП1 и ОПЗ, в случай, че не е производител, да представи
документ /оторизационно писмо или еквивалентен документ/, с което производителят
го оторизира да предлага, доставя и извършва сервизна дейност на предлаганата
от него техника. Възложителят изрично е посочил в ДУ /раздел III, т.2.2.2/,
че участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на поръчката, ще бъде отстранен. Според авторът на сигнала, при
проверка на спечелилата оферта по ОП1 се установява, че участникът,
определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. В
представеното от него приложение №2.1 "Сравнителна спецификация за
предлаганата доставка" са посочени най-различни производители за
предлаганите 190 артикула; от приложените декларации и оторизационни писма /от
„Динакорд България" ЕООД, „Роботика" ООД, HP Europe B.V., „Телексим БГ" ЕООД, „Поликомп" ЕООД,
„Бимко" ЕООД, Proel SpA, InMusic Brands Inc,
„Арис
Фърничър Груп" АД/ не може да се установи съответствие с поставеното
изискване по отношение на значителна част от артикулите от приложение №2.1 /за
позиции №№1 - MIELE; 2-4 - BOSCH; 5 - TEFAL; 6 и 9 - PROEL; 7, 8 и 90 - YAMAHA; 9 - HED; 10
- ACER; 44 - WHIRLPOOL; 45-46 - LIEBHER; 73 - AMICA; 74 - NEO; 75
- AMITEK; 76 - DIPLOMAT; 77 и 81 - SKY WORTH; 78 -ELDOM; 79 - TESY; 80
- ZELMER; 82 - INDESIT; 83 - TWE; 85,
91, 106 и 147 - PHILIPS; 86-88 - MIDEA; 94 и 139 - BenQ; 101 и 104 - FELLOWES; 133 - BENCH DRILL; 138 -EPSON; 141, 167 и 171 - INTEL; 166 - ZANUSSI/. Допълнително е установено, че в приложение №2.1 по
позиция №142 възложителят е изискал доставка на монитори с минимални
характеристики: 24" диагонал на екрана и curved /извит/ екран, а избраният изпълнител е предложил
монитор с диагонал 23,8" и вид на екрана flat /плосък/, което не отговаря на изискванията на
възложителя. Според органа в нарушение на чл.107, т.2, б. „а" от ЗОП
комисията в протокол №3 не е констатирала горните несъответствия в офертата на
избрания изпълнител по ОП1 и не е предложила за отстраняване офертата, която не
отговаря на поставените изисквания. Допълнително авторът на сигнала констатира,
че в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП участникът, определен за изпълнител
по ОП1, е третиран по-благоприятно от отстранения участник „Над Дизайн"
ЕООД - не е спазен принципът за равно третиране /участникът „Над
Дизайн" ЕООД е отстранен поради непредставяне на оторизационни писма за
всички предложени артикули/. Посочено е, че на основание чл. 110, ал. 1, т. 2
от ЗОП възложителят е следвало да прекрати поръчката по ОП1, тъй като са
подадени 2 оферти, едната от които отстранена.
2) за ОП2
- в обявлението /т.Ш. 1.3 - т.2/
и в ДУ /раздел III, б. А, т.5/ възложителят е изискал от участник по ОП1,
ОП2 и ОПЗ да притежава валиден Сертификат за управление на качеството по
стандарт БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват сходен с предмета
на поръчката, а именно: за ОП 1 - производство и/или доставка и монтаж на
обзавеждане за училища и детски градини, търговия и сервиз на компютърна и/или
офис техника; за ОП 2 - производство или търговия с детски играчки и/или
пособия за обучение и игра в детски гради и/или училища; за ОП3 - търговия и
сервиз на специализирана техника. В забележка е уточнено, че ако участникът не
е производител на предлаганото оборудване, сертификатът БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, се
представя за/от производителя на оборудването. Възложителят изрично е посочил в
ДУ /раздел III, т.2.2.2/, че участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката, ще бъде отстранен. При
проверка на спечелилата оферта по ОП2 се установява, че участникът,
определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. В
представеното от него приложение №2.2 "Сравнителна спецификация за
предлаганата доставка" не са посочени производители за предлаганите 130
артикула, поради което липсва възможност да се установи съответствие с
поставеното изискване. При сключване на договора по ОП2 участникът е
представил сертификат само на свое име. Изтъкнато е, че в нарушение на чл.107,
т.2, б.„а" от ЗОП комисията, при разглеждане на техническото предложение,
в протокол №3 не е констатирала горното несъответствие в офертата на избрания
изпълнител по ОП2 и не е предложила за отстраняване офертата, която не отговаря
на поставените изисквания. Според органа в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2
във вр. с ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят е сключил договор с участник, който
не е представил документи, удостоверяващи съответствие с поставения критерий за
подбор. Според авторът на сигнала, по ОП2 е налице неоснователно избран
изпълнител. Посочено е, че на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП
възложителят е следвало да прекрати поръчката по ОП2, тъй като е подадена 1
оферта.
3) за ОПЗ-
в обявлението /т.Ш.1.3 - т.2/ и в ДУ /раздел III, б. А,
т.5/ възложителят е изискал от участник по ОП1, ОП2 и ОПЗ да притежава
валиден Сертификат за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват сходен с предмета
на поръчката, описани по-горе по обособени позиции. В забележка е уточнено, че ако
участникът не е производител на предлаганото оборудване, сертификатът БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, се
представя за/от производителя на оборудването. Възложителят изрично е посочил в
ДУ /раздел III, т.2.2.2/, че участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката, ще бъде отстранен. При
проверка на спечелилата оферта по ОПЗ се установява, че участникът, определен
за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. В представеното от
него приложение №2.3 "Сравнителна спецификация за предлаганата
доставка" са посочени различни производители за предлаганите 22 артикула,
за които са приложени изискуемите оторизационни писма, но не и съответните
сертификати за управление на качеството. При сключване на договора по ОПЗ
участникът е представил сертификат само на свое име. Според писмото в
нарушение на чл.107, т.2, б.„а" от ЗОП комисията, при разглеждане на
техническото предложение, в протокол №3 не е констатирала горното
несъответствие в офертата на избрания изпълнител по ОПЗ и не е предложила за
отстраняване офертата, която не отговаря на поставените изисквания. Изложено е,
че в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с ал. 1, т .2 от ЗОП
възложителят е сключил договор с участник, който не е представил документи,
удостоверяващи съответствие с поставения критерий за подбор. Според авторът, по
ОПЗ е налице неоснователно избран изпълнител.
4) за ОП4
- в обявлението /т.Ш.1.3 - т.1/ и
в ДУ /раздел III, б. А, т.4/ възложителят
е изискал от участниците да са изпълнили поне една доставка с предмет и обем,
идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 3 години, считано от
датата на подаване на офертата. Под доставка с предмет и обем „сходен" с
този на поръчката следва да се разбира: за ОП 1 - Доставка и монтаж на обзавеждане за училища и
детски градини и/или офис техника; за ОП 2 - Доставка и монтаж на оборудване за
училища и детски градини, включващо пособия и/или материали за обучение и игра
в детски градини и/или училища; за ОП 3 - Доставка и монтаж на специализирана кухненска
Техника; за ОП 4 - Доставка на
кухненска посуда от алпака. Възложителят изрично е посочил в ДУ /раздел III,
т.2.2.2/, че участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката, ще бъде отстранен. При
проверка на спечелилата оферта по ОП4 се установява, че участникът, определен
за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. От посочената в
ЕЕДОП информация за изпълнени сходни доставки и от представените при сключване
на договора доказателства /списък-декларация, референция от „Куцаров 2000"
ЕООД/ не може да се установи съответствие с изискването на възложителя във
връзка с въведеното понятие за „сходни": доставка на кухненска посуда от
алпака. Изложено е, че в нарушение на чл.107, т.2, б.„а" от ЗОП
комисията, при разглеждане на техническото предложение, в протокол №3 не е
констатирала горното несъответствие в офертата на избрания изпълнител по ОП4 и
не е предложила за отстраняване офертата, която не отговаря на поставените
изисквания, а в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 от ЗОП
възложителят е сключил договор с участник, който не е представил документи,
удостоверяващи съответствие с поставения критерий за подбор. Според авторът на
сигнала счита, че по ОП4 е налице неоснователно избран изпълнител и на
основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят е следвало да прекрати поръчката
по ОП4, тъй като е подадена 1 оферта.
В писмото органът е изложил допълнителни бележки, защо
приема твърденията на подателя на сигнала за всяко едно нарушение, направил е
анализ на нарушенията от правна страна като е посочил, че са нарушени следните
разпоредби на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година
за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 за всичките нарушения. А на националното законодателство, съответно:
-По отношение на нарушението ограничителна техническа спецификация по ОП 1 и ОП 2, във връзка с
неправилното определяне на обхвата на обособените позиции, на които е разделена
обществената поръчка - чл. 49, ал. 1
от ЗОП и чл. 46, ал. 1 и §2, т. 29 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 2 от ЗОП, с класификация на нередността по т. 11 „Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. а) нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020г. и с предвиден
размер на финансова корекция: 10 на сто върху допустимите разходите по договор
№ BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U-10
от 18.09.2019 г. по обособена позиция №1 с изпълнител Кооперация
"Панда" на стойност 456 272,22 лв. без ДДС и по Договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U-11 от 18.09.2019 г. по обособена позиция №2 с изпълнител Кооперация
"Панда" на стойност 76 322,50 лв. без ДДС.
- По отношение на нарушението незаконосъобразни критерии за подбор - чл. 2, ал. 2 във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, както и чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 12,
ал. 5 от ЗОП, с класификация на нередността: по т. 11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а)
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп.
ДВ. бр. 19 от 6 март 2020г. и с предвиден размер на финансова корекция: 10 на сто върху допустимите разходите по
договорите с изпълните по всички обособени позиции.
- По отношение
на нарушението незаконосъобразен избор на изпълнител -
офертите на участниците, определени за изпълнители по ОП1, ОП2, ОПЗ и ОП4 не
отговарят на предварително обявените от възложителя условия на поръчката - чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП, с класификация на нередността
по т. 14 „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно -определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации" от
Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020 г. и с предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто върху допустимите разходите по
договорите с изпълните по всички обособени позиции.
Органът е определил обща корекция за всички нарушения
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е посочил, като равен на 25 % от
допустимите разходи по сключените договори за всички обособени позиции. На Община Асеновград е указано, че в двуседмичен срок от
получаване на писмото може да представи бележки и възражения по констатациите и
предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства. По делото
е приложена комуникационна бележка (лист 106), от която обаче не става ясно на
коя дата е отворено писмото от страна на община Асеновград. По делото няма
данни за постъпило възражение срещу писмо изх.№ 99-00-6-997/02.12.2020г.
Последвало е издаването на Решение №
РД-02-36-176 от 28.01.2021 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което, на основание чл.73,
ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142
ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от
26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на Община Асеновград е определена финансова
корекция в общ размер на 173940,82 лева с ДДС представляваща 25 % от
безвъзмездна финансова помощ по договори № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U10, № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U11, № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U13 от 18.09.2019г. с изпълнител Кооперация „ПАНДА“,
гр.София и № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-U12
от 18.09.2019г. с изпълнител „БИС“ ООД, гр.Бургас, като органа изрично е
посочил, че следва да не се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. В Решението са
посочени конкретни фактически и правни основания, които по същество преповтарят
изложените в писмото до община Асеновгрда, с което УО на ОПРР уведомява за
регистрирания сигнал за съмнение за нередност № 1571.
От страна на жалбоподателя по делото са представени: Уверение
изх.№ S 3553/24.07.2015г. от „Поликомп“ ЕООД; Оторизационно
писмо от 07.03.2019г. от Либхер – Хаусгерете Марица ЕООД; Упълномощително писмо
от 20.06.2012г. от Конинклике Филипс Електроникс Н.В. с превод на български
език; Оторизационно писмо от 06.06.2019г. от Фелоус Леонарди спа с превод на
български език; Оторизационно писмо от Eson Europe от 18.10.2018г.
При така установените факти и
обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:
Процесното решение
е издадено от компетентен орган, съгласно нормата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ - Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед
№ РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. (лист 184) Министърът на регионалното развитие
и благоустройството е определил Деница Николова - Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на Управляващия орган
по ОПРР 2007-2013 г. и по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020
година", като е възложил съответни функции, в т. ч. и да представлява
МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (БФП), както и да издава заповеди и изменя заповеди за предоставяне
на БФП, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на
ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени
са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът намира, че при издаването на оспорения
административен акт, не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал.3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по
делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил
уведомен за получения сигнал за нередност и му е дадена възможност да изложи
възраженията си.
По отношение на съответствието на решението с
материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно
ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1
т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да
са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на
оспорвания акт. Легално определение на понятието "нередност" се
съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към
която препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По
отношение на първото нарушение посочено в обжалваното решение, ограничителна техническа
спецификация по ОП 1 и ОП 2, във връзка с неправилното определяне на обхвата на
обособените позиции, на които е разделена обществената поръчка, съдът счита следното:
Няма спор, че
жалбоподателя е разделил в 4 обособени позиции процесната поръчка. Видно от
приложение № 2.1 от указанията за участие (лист 165 гръб и следващите –
обърнати) в предмета на ОП1 е включено обзавеждане и оборудване с разнороден характер и
предназначение - аудио-визуална техника /телевизори, синтезатори, озвучителна
система, прожекционен апарат, фотоапарат, CD-плейър,
DVD плейъри, мултимедиен проектор, видео стена/,
компютърна и др. офис техника /компютри, лаптопи, мултифункционални устройства,
монитари, клавиатури, мишки, принтери, ламинатор, шредер/, кухненски и др.
домакински електроуреди /перални, сушилни, съдомиялни, готварска печка,
хладилник, фризер, кухненски робот, сокоизстисквачка, бойлери, прахосмукачка,
влагоуловители, климатици, бормашина/, градинско оборудване /косачка, машина за
изсмукване на листа/, стайно обзавеждане /шкафове, секции, гардероби, легла,
матраци, дюшеци, дивани, столове, пейки, маси/, офис обзавеждане /бюра, офис
столове, маси, гардероби, офис секции и шкафове, контейнери/, пособия и
материали за детски игри /детски кътове за игра - кухня, фризьорски салон,
лекарски кабинет, работилница, магазин, дървени къщички/, а видно от Приложение
№ 2.2 (лист 171 – 174) в предмета на ОП2 са включени разнородни артикули, като: пособия и материали за игри и
обучение /геометрични препятствия за промушване, сетивна кутия, гимнастически
тояжки, сензорни пътеки, дама, конус, игра за концентрация с въже, комплект
букви и цифри, различни играчки, исторически карти, макети и табла, комплекти
по различни учебни предмети и др./; сценични костюми; килими и пътеки;
интерактивни дъски; спортни стоки /гимнастически дюшек; гимнастически комплект,
футболни вратички, батут с мрежа, ринг и табло за баскетбол и др./; щори.
Както твърди и жалбоподателя, чл.46, ал.1 от ЗОП
възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката
за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но следва да се
отбележи, че оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това
са изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП, както и е съпроводена с императивно
изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се
разделя на обособени позиции, следва в решението за откриване на процедурата да
посочи причините за това. Разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП транспонира в
националното законодателство разпоредбата на чл. 46, пар.1 от Директива
2014/24, съгласно която възложителят може да реши да възложи поръчката под
формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да
посочи основните причини за това. Според т.78 от преамбюла на Директива 2014/24
„възлагането на обществени поръчки
следва да е адаптирано към нуждите на МСП. Възлагащите органи следва да
бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри практики, съдържащ се в
работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г. „Европейски кодекс за
най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори за възлагане на
обществени поръчки", който дава насоки как да прилагат рамката относно
обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За тази цел и за
засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се
насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение
би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на
отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или
въз основа на качествени параметри — съобразно съответния сектор и област на
специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със
специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на
проекта.“. А съгласно §2, т. 29 от ДР на ЗОП, "обособена
позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка,
която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е
систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно
наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна
стойност пряко влияят на конкуренцията, тъй като позволява навлизането на нови
икономически оператори. Това предопределя и значимостта за спазването на
принципите на възлагане на обществените поръчки на изискването за разделяне на
поръчката на обособени позиции. Според чл.49 ал.1 от ЗОП, техническите
спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.
Предмет на ОП1 е доставка и монтаж на няколко
категории стоки в общо 190 позиции: 1) аудио-визуална
техника, 2) компютърна и офис техника, 3) кухненски и домакински електроуреди, 4)
градински електроуреди, 5) стайно и офис обзавеждане и 6) детски кътове.
Предмет на ОП2 е доставка и монтаж отново на няколко категории стоки (в 130
позиции): 1)ученически материали и детски игри, 2)сценични костюми, 3)стайно
обзавеждане (килими, пътеки, щори), 4) спортни стоки, 5) офис обзавеждане
(интерактивни дъски).
Следва да се отбележи, че разделянето на една поръчка на обособени позиции е
обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от
предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат
да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са
например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически
аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен
доставчик. Относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в
случаите на доставка и монтаж биха могли да бъдат различните дистрибуционни
канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които
предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват
– дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат
ограничено и специфично приложение (например сценичните костюми) и с оглед на
това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители. Необходимо е да се отбележи, че макар и да имат своята специфика кухненските,
домакинските и градинските електроуреди, тя не е такава, че да формира различен
кръг икономически оператори.
От документацията на обществената поръчка е видно, че
исканите за доставка стоки попадат в различни специфични категории, които се
предлагат от различни дистрибуционни канали. Например канцеларски материали (в
които могат да се включат офис материалите и офис обзавеждането, част от
ученическите материали) се доставят от едни дистрибуционни канали, а аудио-визуалната и компютърна офис техника от други съвсем различни.
Частично дистрибуторите на ученически материали и детски игри могат покрият и
канцеларските материали, но силно ограничено. Т.е. стоките (артикулите включени
в ОП1 и ОП2) са толкова разнообразни и с разнороден характер, че тяхната
специфика, се покрива най-малко от пет дистрибуционни канала, както следва: 1)
аудио-визуална, компютърна и офис техника, 2) кухненски, домакински електроуреди
и градински електроуреди, 3) стайно и офис обзавеждане, 4)ученически материали,
детски кътове, спортни стоки и детски игри, 5)сценични костюми. В
действителност по ОП2 само три позиции са сценични костюми (номер 7,8 и 9) и само
по себе си отделянето в обособена позиция на тези три стоки не би било
икономически обосновано нито от гледна точка на потенциалните участници –
поради малкия икономически интерес, нито от гледна точка на възложителя с оглед
на административната тежест по администриране на обособената позиция и
управлението на изпълнението на договорите. Тези стоки обикновено се
произвеждат от малки предприятия, които биха могли да предложат и
по-конкурентна цена, но при отчитане на броя на исканите за доставка костюми
едва ли би могло да се очаква действително конкурентно участие. С оглед на това
в случая обособяването по качествен признак за сценичните костюми не би имало
желания икономически ефект с оглед на количеството и за сметка на това
административната тежест на възложителя би била значителна за администрирането
на обособената позиция и управлението на договорите. От друга страна обаче за
останалите групи стоки, съдът споделя извода на ответния орган, че неправилното
им групиране само в две обособени позиции ограничава участниците, чийто предмет
на дейност е свързан само с част от визираното от възложителя
оборудване/обзавеждане и два предимство на участници с широкоспектърен обхват
на работа. Поради всичко изложено, правилен е изводът на ответния орган за
нарушение на чл.49 ал.1 и чл.46 ал.1 от ЗОП, както и §2, т. 29 от ДР на
ЗОП.
По отношение на второто нарушение посочено в обжалваното решение - незаконосъобразен критерии за подбор –
съществено нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП – възложителят е формулирал
изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и създават
предпоставки за неравно третиране, съдът
счита следното:
Както бе посочено по-горе в т.Ш.1.3 от обявлението възложителят е посочил, че
под доставка с предмет и обем „сходен" с този на поръчката следва да се
разбира: за ОП 1- Доставка и монтаж на обзавеждане за училища и детски градини
и/или офис техника, за ОП 2 - Доставка и монтаж на оборудване за училища и
детски градини, включващо пособия и/или материали за обучение и игра в детски
градини и/или училища, за ОП 3 - Доставка и монтаж на специализирана кухненска
техника, за ОП 4 - Доставка на кухненска посуда от алпака. Според чл.2, ал 2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят
може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за
подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3.
техническите и професионалните способности. Съгласно ал.2, възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция. Поставените критерии,
като цяло, трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да
постави изисквания към опита на участниците за изпълнение на поръчката. Тази
възможност е нормативно заложена в чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от
ЗОП, където законодателят допуска да се изисква от участниците да разполагат с опит за изпълнение на поръчката, като може
да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от
датата на подаване на заявлението или на офертата, когато предметът на
поръчката е за доставки и услуги. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази
с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушава
забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай възложителят
е поставил изискване към участниците за наличие на опит в
извършване на идентични или сходни с предмета на четирите обособени позиции
доставки. Съгласно даденото от възложителя определение за идентични или сходни
доставки по ОП1 и ОП2, следва да се отбележи, че с посочването на видът на
институцията, а именно „училища и детски градини“ възложителят е стеснил кръга
на потенциалните участници, тъй като един икономически оператор може да има
опит с доставка на офис обзавеждане или офис техника за помещения и в частния и
в публичния сектор (различни от детски градини или училища), но да няма опит с
доставка в училища или детски градини. Това посочване на видът на институцията,
разбира се необосновано възпрепятства и ограничава участниците, които са
извършвали доставки на сходно оборудване, но за различни обекти от посочените
„училища и детски градини“. Съдът споделя напълно и изводите на органа относно
ОП4, тъй като посочването на материала на кухненската посуда „алпака“ е
дискриминационно, доколкото видът на материала не оказва влияние върху
придобития от участника опит при доставянето на кухненска посуда. Предвид това, съдът приема за доказано нарушението на
чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, като е налице
ограничителен критерий за подбор.
По отношение на поставеното в обявлението
/т.Ш.1.3/ и в ДУ /раздел III, б. А, т.5/ изискване към участниците да
притежават валиден сертификат за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с
обхват сходен с предмета на поръчката, а именно: за ОП 1 - производство и/или
доставка и монтаж на обзавеждане за училища и детски градини, търговия и сервиз
на компютърна и/или офис техника, за ОП 2 - производство или търговия с детски
играчки и/или пособия за обучение и игра в детски сгради и/или училища; за ОП 3
- търговия и сервиз на специализирана техника. Видно е, че по ОП1 и ОП2
възложителят е обвързал обхвата на сертификата за управление на качеството с
това да касае, съответно обзавеждането на училища и детски градини, както и
пособия за обучение и игра в детски градини и/или училища. Съдът споделя извода
на ответния орган, че видът на институцията „детски градини/училища“ за която е
предназначена доставката, няма отношение към прилаганата от икономическия
оператор система за управление на качеството, доколкото при развиване на своята
дейност фирмата прилага една и съща система, за която е сертифициран,
независимо за каква институция/организация извършва доставка. От направеното в забележка пояснение „в случай, че участникът не е производител на предлаганото оборудване,
сертификатът БДС EN ISO 9001:2008/БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, се представя за/от производителя на
оборудването“ става ясно, че така
заложеното изискване за наличие на сертификат БДС EN ISO 9001:2008/БДС
EN ISO 9001:2015 се отнася всъщност до производителя на предлаганото оборудване.
Ето защо съдът счита, че при условие, че участник в процедурата може да не бъде
производител, така заложеното условие се отнася до трето лице, което е възможно
да няма качество на участник и следователно е недопустимо. Поставения критерий
за подбор - изискването за представяне на сертификат БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 за/от производителя
на оборудването, се явява неотносимо и непропорционално към предмета на
обществената поръчка. Предвид това, съдът приема за доказано нарушението на
чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, като е налице
незаконосъобразен критерий за подбор.
На следващо място се
констатира, че възложителят е поставил различни изисквания по отношение на ОП4,
доколкото в обявлението /т.1.2.14/ възложителят е посочил, че ОП4 „Доставка и
монтаж на кухненска посуда" е запазена - предназначена за възлагане на
специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански
субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с
увреждания или на хора в неравностойно положение на основание чл. 12 от ЗОП. В t.VI.3 от обявлението и в раздел III,
б.А, т.6 от ДУ е уточнено, че участващите специализирани предприятия и
кооперации на хора с увреждания следва да отговарят на условията на чл.12, ал.5
и ал.6 от ЗОП в съответствие с изискванията на чл.80, ал.3 и ал.4 от ППЗОП. От
друга страна в раздел III, б.А, т.2.4 от ДУ е въведено различно изискване по
отношение на списъчния състав на участниците: „За участие в настоящата обществена
поръчка за обособена позиция № 4, съгласно чл. 190, ал. 2 от ЗОП могат да
подават оферти лица, при условие че минимум 70 % (седемдесет на сто) от
списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно
положение.“ А според чл.12, ал.5 от ЗОП при
възлагане на запазени обществени поръчки могат да участват лица, при условие че
най-малко 30% от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в
неравностойно положение. Т.е. изискването е неясно. Отделно от това следва да
се отбележи, че разпоредбата на чл.190 ал.1 от ЗОП в редакцията обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.
се прилага при събиране на оферти с обява и е неприложима при „открита
процедура“. Отделно от това според ал.2 на чл.190 от ЗОП в редакцията обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от
15.04.2016 г., в случаите по ал.1 участникът, избран за изпълнител, трябва да
докаже, че минимум 70 на сто от персонала му се състои от хора с увреждания или
такива в неравностойно положение и че същите ще са ангажирани в изпълнението на
поръчката, както и че са изпълнени условията на чл.12, ал.6. Т.е. последното
изискване касае избран изпълнител, а не участниците. Ето защо, съдът приема за
доказано нарушението на чл.2, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.12, ал.5 от ЗОП, като
е налице незаконосъобразен критерий за подбор.
По
отношение на третото нарушение посочено в обжалваното решение - незаконосъобразен избор на
изпълнител на обществената поръчка, поради неправилно прилагане на критериите
за подбор, одобрени от възложителя, съдът
счита следното:
За ОП 1, видно от Указанията за участие /раздел
V, т.2.5.4/ и в образец №2 „Предложение за изпълнение на поръчката" /т.5/
възложителят е изискал от участник по ОП1 и ОПЗ, в случай, че не е
производител, да представи документ /оторизационно писмо или еквивалентен
документ/, с което производителят го оторизира да предлага, доставя и извършва
сервизна дейност на предлаганата от него техника. Възложителят изрично е
посочил в ДУ /раздел III, т.2.2.2/, че участник, който е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, ще бъде
отстранен. Няма спор, че за изпълнител по ОП1 е участникът Кооперация „Панда".
За ОП 2 и за ОП 3, възложителят е поставил
изискване за подбор по ОП1, ОП2 и ОПЗ участниците да притежават валиден
Сертификат за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с
обхват сходен с предмета на поръчката, който за ОП 2 е производство или
търговия с детски играчки и/или пособия за обучение и игра в детски гради и/или
училища, а за ОП 3 е търговия и сервиз на специализирана техника. В забележка е
уточнено, че ако участникът не е производител на предлаганото оборудване,
сертификатът БДС EN ISO 9001:2008/ БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, се представя за/от производителя на
оборудването. Според Указанията за участие /раздел III, т.2.2.2/ участник,
който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия
на поръчката, ще бъде отстранен. Няма спор по делото, че за изпълнител и на ОП
2 е определен участника Кооперация "Панда", а за изпълнител на ОП 3 е
определен участника "БИС" ООД.
За ОП 4, възложителят
е поставил изискване за подбор, участниците да са изпълнили поне една доставка
с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 3
години, считано от датата на подаване на офертата, като под доставка с предмет
и обем „сходен" с този на поръчката следва да се разбира: Доставка на
кухненска посуда от алпака. Възложителят изрично е посочил в Указанията за
участие/раздел III, т.2.2.2/, че участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката, ще бъде отстранен.
Няма спор, че за изпълнител на ОП 4 е определен Кооперация "Панда".
Това нарушение - незаконосъобразен избор на
изпълнител на обществената поръчка, поради неправилно прилагане на критериите
за подбор, одобрени от възложителя, е
свързано с представените от участниците документи по ОП1, ОП2, ОП3 и ОП4, както
следва: приложение
№2.1 "Сравнителна спецификация за предлаганата доставка" и декларации и оторизационни писма (за ОП1);
приложение №2.2 "Сравнителна спецификация за предлаганата доставка" и
доказателства, че Коперация "Панда" е производител на всички тези
артикули, доколкото е представен сертификат само на свое име (за ОП2);
приложение №2.3 "Сравнителна спецификация за предлаганата доставка",
оторизационни писма и съответните сертификати за управление на качеството (за
ОП3); ЕЕДОП с информация за изпълнени сходни доставки, представените при
сключване на договора доказателства /списък-декларация, както и референции (за
ОП4). Доколкото жалбоподателят оспорва изводите на органа по отношение на това
нарушение и с оглед изричните указания на съда дадени с определение № 357 от
02.03.2021г., че жалбоподателя носи доказателствена тежест да установи
твърденията си за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като
може да стори това с всички допустими по АПК и ГПК доказателства и
доказателствени средства, то непредставянето на пълната документация на
участниците в обществената поръчка не може да обори изводите на органа за извършеното
нарушение. Жалбоподателят не
прояви процесуална активност и не представи доказателства, които да оборват констатациите на ответния орган, че изборът на изпълнител на
обществената поръчка по всяка една от четирите обособени позиции е
законосъобразен. Що се отнася до
представените в последното съдебно заседание доказателства: Уверение
изх.№ S 3553/24.07.2015г. от „Поликомп“ ЕООД; Оторизационно
писмо от 07.03.2019г. от Либхер – Хаусгерете Марица ЕООД; Упълномощително писмо
от 20.06.2012г. от Конинклике Филипс Електроникс Н.В. с превод на български
език; Оторизационно писмо от 06.06.2019г. от Фелоус Леонарди спа с превод на
български език; Оторизационно писмо от Eson Europe от 18.10.2018г., същите не се кредитират от съда,
доколкото не става ясно дали в действителност са част от представените от
участниците документи и то към момента на провеждане на обществената поръчка
или са представени от участниците едва за нуждите на съдебното производство.
Само ако от страна на жалбоподателя беше представена в цялост преписката
(документация) на участниците, със съответните входящи номера и описи на
документи, би могло да се прецени дали
до колко изборът на съответните изпълнители, а именно: по ОП1, ОП2 и ОП4 - Кооперация „Панда", а по ОП 3 - "БИС" ООД е законосъобразен. Поради всичко изложено,
съдът приема за доказани изводите на ответния орган по отношение на нарушението
незаконосъобразен
избор на изпълнител на обществената поръчка, поради неправилно прилагане на
критериите за подбор, одобрени от възложителя.
Нарушенията правилно са
квалифицирани като нередност. Същите имат негативно финансово влияние и
изпълняват предпоставките на нередност. Следва да се отбележи, че нередност е
налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия
бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Правилно описаните три
нарушения са квалифицирани като нередност, както следва:
-за първото и второто нарушение - по т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, а именно: „Използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, б. „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.“ За нередността по т.11 от Приложението към чл.2, ал.1 от
Наредбата, законодателят е предвидил различни показатели на финансовата
корекция от 5% до 25 %, в зависимост от описанието на нарушението и примерите.
В тази насока съобразявайки се с фактите, правилно УО приел, че се касае за б.“а“ и финансовата
корекция е 10%. В тази насока в решението е посочено, че по обособените позиции
не е осигурено минимално ниво на конкуренция – минимум две оферти, които
отговарят на критериите за подбор.
- за третото
нарушение по т.14 от Приложение 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно - определен е за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации“. За нередността по т.11 от
Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата, законодателят е предвидил финансовата
корекция от 25 %.
Ответния орган е изложил подробни
мотиви в решението, че в случая е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване
на основните принципи регламентирани в чл.2а на ЗОП и финансовото им отражение
не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл.5 ал.1 от
Наредбата. Според последно цитираната разпоредба размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи.
Съдът счита, че
законосъобразно е определен и размера на общата корекция за двете нарушения,
като е спазен и принципа на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, който
гласи, че при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва и се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент. В случая констатираните нередности засягат един и същи разход и
най-високият процент е 25% от стойността на засегнатите от нарушението договори
по всички обособени позиции. В тази връзка на лист 154 по делото е приложена форма
за изчисление.
Настоящият състав на съда намира
оспореното решение за постановено в съответствие с целта на закона, а именно
средствата от ЕСИФ да бъдат управлявани на основата на законността, доброто
финансово управление и устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното
неправомерно изразходване.
Поради
всичко изложено съдът
намира, че като издаден от компетентен орган, без противоречие с
материалноправни разпоредби, при липсата на съществени нарушения на
процесуалните правила и изискванията за форма на акта, както и в съответствие с
целта на закона, оспореният в настоящето производство акт е валиден и
законосъобразен, жалбата против който акт се явява неоснователна.
Предвид изхода на спора и своевременно
заявената претенция за присъждане на разноски, жалбоподателят следва да бъде
осъден да заплати на ответника направените по делото разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 5123,29 лева, за което по делото са налице
доказателства за изплащането му (фактурата на лист 219 и справка движение по
сметка на лист 220).
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Асеновград срещу Решение №
РД-02-36-176 от 28.01.2021 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Асеновград да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройство, сумата от 5123,29 лева (пет хиляди сто
двадесет и три лева и двадесет и девет ст.) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: