Р Е Ш Е Н И Е № 208
гр. Монтана, 7
май 2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 15.04.2021 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 142 по описа за 2021
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община
Монтана, представлявана от Кмета З*** Ж*** против Решение от 08 03 2021 г. на В***
К*** - Главен Директор на ГД Оперативна Програма „Околна среда” в МОСВ и
Ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.”, с което е определена
финансова корекция в размер на 10 процента от засегнатите от нарушението
разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 –
2020 г. от стойността на сключения договор BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019
г.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и
необосновано. Твърди, че производството по определяне на финансова корекция във
връзка с осъществен последващ контрол на процедура по ЗОП с предмет:
„Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация за разделно
събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в рамките на проект „Проектиране и
изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци в община Монтана" е приключило с постановяване на
влязло в сила Решение на Върховния административен съд (ВАС). В тази връзка
контрол върху проведената процедура по ЗОП е извършен, който контрол е
приключил с Решение от 18.09.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПОС, което решение
е отменено с Решение № 573 от 12.11.2019 г. по дело № 494/2019 г. по описа на
Административен съд – Монтана, същото оставено в сила с Решение № 6068 от
26.05.2020 г. на ВАС по Адм. дело № 1015/2020 г. С оглед на това, счита за
неправилно повторното прилагане, от страна на УО на ОПОС, на процедурата по
осъществяване на последващ контрол на процедура по ЗОП с предмет: „Инженеринг
(проектиране и строителство) на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци в рамките на проект „Проектиране и
изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци в община Монтана", респ. издаването на ново Решение
за определяне на финансова корекция. В случая не е налице незавършено
производство по определяне на финансова корекция, тъй като производството е
приключило по същество с издаването на Решение № 6068 от 26.05.2020 г. по Адм.
дело № 1015/2020 г. на Върховния административен съд и което решение се явява
окончателно.
В допълнение към горното, община Монтана счита посочените от УО
на ОПОС констатации в Решението и определената въз основа на тях финансова
корекция в размер на 10% за неправилни и незаконосъобразни.
По отношение на първото констатирано нарушение - незаконосъобразни
изисквания към участниците в процедурата, счита, че длъжността „Координатор по
безопасност и здраве” е част от ръководния технически състав за изпълнение на
строителството, заедно с „Ръководител на обект” и „Технически ръководител”, поради
което и за трите длъжности е поставено изискване за специфичен опит на
ръководна позиция и не следва да се твърди, че изискванията по отношение на „Координатор
по безопасност и здраве” са прекомерни и ограничителни. Следва да се има
предвид и че в Национална класификация на професиите и длъжностите в Република
България (НКПД), длъжността „Координатор по безопасност и здраве” (код на
длъжността 31234004), попада в подгрупа 3123 „Приложни специалисти с контролни
функции в строителството”, която на свой ред е част от Група 312 - Приложни
специалисти с контролни функции в добивната и преработващата промишленост и
строителството. Съгласно НКПД специалистите от тази група координират,
контролират, ръководят и планират дейности на работници, заети в съответните
производства. Това налага извод, че самата характеристика на групата, в която
попада длъжността „Координатор по безопасност и здраве" само по себе си
предполага изпълнението на ръководни, организационни, координиращи и контролни
функции. Този извод се подкрепя и от разпоредбата на чл. 11 от Наредба № 2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи, съгласно която функциите
на „Координатор по безопасност и здраве” в строителството са свързани с:
координация на осъществяването на общите принципи за превантивност и
безопасност съгласно ЗЗБУТ при вземане на технически и/или организационни
решения за едновременно или последователно извършване на етапите и видовете СМР
и оценяване на необходимата продължителност за извършване на етапите и видовете
СМР; координация на осъществяването на изискванията за ЗБУТ; координация на
контрола по правилното извършване на СМР; организация на съвместната работа
между строителите и т.н. В рамките на процедурата за обществена поръчка са
постъпили три броя оферти, като и в трите оферти предложените лица за
длъжността Координатор по безопасност и здраве отговарят на изискването за
длъжността. Не е налице отстранен участник във връзка с поставеното изискване.
Също така, в рамките на проведената процедура не са постъпвали искания за
разяснения и/или промяна в обявените условия, които да касаят цитираното
изискване по отношение на Координатор по безопасност и здраве, поради което не
счита че има нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, респ.
на т. 11, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции.
По отношение на второто констатирано нарушение –
незаконосъобразна методика за оценка на оферти, счита че в рамките на ЗОП няма
забрана за дефиниране на показателите за оценка, които не се изчисляват по
математическа формула. Самият предмет на обществената поръчка създава
невъзможност методиката да съдържа изцяло показатели, които се оценяват по
такива формули. При съставяне на методиката за определяне на комплексната
оценка на офертите, Възложителят се е съобразил стриктно с разпоредбите на чл.
70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като е определил съответните качествени показатели в
пълно съответствие с дефинирания предмет и обхват на обществената поръчка.
Методиката съдържа показатели по отношение на ценови параметри, срок за
изпълнение съответно на дейностите по проектиране и строителство и показател
свързан с качеството на техническото предложение (технологична последователност
на дейностите и организация на персонала). Видно е, че от общо 4 (четири)
показателя в рамките на комплексната оценка, три показателя (ценови критерий,
срок за изготвяне на работен проект и срок за изпълнение на СМР и доставка на
технологично оборудване) са броими (изчисляват се чрез използване на
математическа формула) и същите формират 60% от стойността на комплексната
оценка. Показател П3 — „Технологична последователност на дейностите и
организация на персонала по поръчката” се състои от два подпоказателя, които
оценяват качеството на предложената технологична последователност на дейностите
и организация на персонала съответно за дейностите по проектиране и авторски
надзор /ТП1/ и строителство и доставка на технологично оборудване /ТП2/. В
рамките на надграждащо обстоятелство номер 3 от подпоказател ТП1, Възложителят
е определил, че участниците следва да предложат допълнителни ресурси,
гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и
без финансови санкции за Възложителя. Дадена е и дефиниция за ресурси, а именно
„съвкупност от средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на
резултатите от човешката дейност". В дефиницията на самото надграждащо
условие е пояснено, че предложените допълнителни ресурси следва да водят до
постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без
финансови санкции за Възложителя. Както бе посочено по-горе, предметът на
обществената поръчка е строго специфичен, с оглед на което допълнителните
ресурси или средствата, които следва да водят до рационализиране и оптимизиране
на резултатите от човешката дейност, които са визирани в методиката са
обвързани пряко с изпълнението на дейностите по този предмета, т.е. проектиране
и авторски надзор. Следователно понятията „рационализация" и
„оптимизация" са зададени и следва да се тълкуват единствено и само във
връзка с предмета на поръчката, а не и извън него, поради което е безпредметно
тяхното определяне. Хипотезите на качествено и срочно изпълнение на дейностите
по проектиране сами по себе си гарантират и липсата на финансови санкции за
Възложителя, както по линия на специалната нормативна уредба свързана с обхвата
на проекта, така и във връзка с обстоятелството, че изпълнението на поръчката е
във връзка с Проект, финансиран от Европейския съюз в рамките на ОП „Околна
среда 2014-2020 г." (които поръчки/проекти подлежат на финансови санкции
при некачествено и ненавременно изпълнение на договорените дейности). В
допълнение, изходните ресурси за извършване на дейностите по проектиране и
авторски надзор са дефинирани в рамките на документацията за участие в процедурата.
С оглед това визираният компонент от оценката, свързан с предложени
допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно
изпълнение на поръчката и без финансови санкции за Възложителя не може да се
възприеме като субективен, доколкото са налице нормативно и договорно зададени
предпоставки, преграждащи възможността за субективна преценка на комисията за
провеждане на процедурата. Съгласно практиката на Върховния административен
съд, методиката за оценка на офертите следва да отчита спецификата на предмета
на обществената поръчка и да отговаря на интересите, и конкретните потребности
на възложителя, а не на тези на евентуалните участници в процедурата за
възлагането й. - Решение № 2552 от 21.02.2011 по адм. д. № 14932/2010 на ВАС.
По отношение на подпоказател ТП2 и надграждащо условие номер
три, отново счита, че с оглед специфичния предмет на обществената поръчка,
който включва в себе си изпълнение на строително-монтажни работи по изграждане
на компостираща инсталация и доставка на технологично оборудване, проявлението
върху компонентите на социалната среда, което се визира в рамките на методиката
е обвързано пряко с изпълнението на дейностите по предмета на поръчката, в
конкретния случай - строително-монтажните дейности и дейностите по доставка на
технологично оборудване. Самото понятие „социална среда" в случая също
следва да се тълкува единствено и само във връзка с предмета на поръчката, а не
и извън този контекст, поради което предоставянето на дефиниция на израза „негативното
проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти" се явява
безпредметно и излишно. Същото важи и по отношение на понятията „метод и
механизъм" и какви компоненти следва да съдържат те, за да се считат за
конкретни и съответно относими към доказване на качественото изпълнение на
поръчката, както и по отношение на изразите „силните и положителни
страни", „обосновават и пораждат увереност", „качествено и срочно
изпълнение". Изискванията за качество при изпълнение на строителството са
зададени и произтичат от нормативната уредба, по-специално ЗУТ (Раздел III.
Изисквания към строежите – чл. 169, ал. 1 – 3, които изисквания са доразвити в
подзаконовата нормативна уредба, във връзка с прилагането на ЗУТ), като в
съответствие с тези изисквания е изготвена и Техническата спецификация. Нормативната
уредба в областта на строителството и устройството на територията изчерпателно
посочва изискванията свързани със и регламентиращи качеството на изпълнение на
строително-монтажните работи, както и компонентите на социалната среда, които
следва да се опазват и съхраняват от евентуални негативни въздействия
(здравето, живота и безопасността на населението, хигиенните норми, природните
ресурси, културните ценности, околната среда, съпътстваща инфраструктура). От
друга страна, срочното изпълнение на поръчката, е обвързано с изпълнението на
строително-монтажните работи в съответствие и при спазване на сроковете
дефинирани в документацията за участие, предложението на съответния участник и
конкретните срокове, дефинирани в рамките на нормативната уредба, поради което
възложителят се е съобразил стриктно с разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП като е определил съответните качествени показатели в пълно съответствие с
дефинирания предмет и обхват на обществената поръчка. В допълнение, в настоящия
случай, в методиката възложителят е въвел задължението на комисията за
разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти да мотивира оценяването си
по показател „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала
по поръчката" и включените в него подпоказатели. Другата гаранция за
избягване на субективно оценяване е, че Възложителят е включил в състава на
Комисията лица с опит и квалификация по предмета на поръчката, с оглед
осъществяване на точно и коректно оценяване (председател на комисията е
главният инженер на община Монтана, с квалификация „строителен инженер",
членове на комисията са съответно началник на отдел „Устройство на
територията" с квалификация „строителен инженер" и двама служители на
отдел „Устройство на територията" в община Монтана, съответно с
квалификация „строителен инженер" и „архитект"). В подкрепа на
горепосоченото е и съществуващата практика на КЗК, изразена в Решение №
АКТ-1589-27.11.2013 г. Моли да се вземе предвид и обстоятелството, че не са
налице жалби в хода на процедурата, касаещи методиката за оценка на офертите,
както и не са постъпвали искания за разяснения и/или промяна в обявените
условия, които да касаят определената от Възложителя методика за оценка на
офертите. В с.з. процесуалният представител адв. Х*** поддържа жалбата по
изложените в същата съображения, като заявява, че не претендира разноски по
делото.
Ответната страна, чрез процесуалния
си представител А*** П*** , правоспособен юрист-главен експерт в отдел „Администриране
на нередности”, ГД „ОП Околна среда”, гр. София моли присъждане на разноски за
процесуално представителство, защита и съдействие по делото в размер на 450
лева, т.к. същото е с материален интерес над 10000 лева, съгласно представения
списък с разноски. В с.з. ответника се представлява от Й*** Т*** -
правоспособен юрист-главен експерт в отдел „Координация, комуникация и
техническа помощ”, ГД „ОП Околна среда”, гр. София, който оспорва жалбата и
моли нейното отхвърляне. Не представя писмени бележки.
Прокурор Галя Александрова при ОП
Монтана, встъпила при условията на чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, дава мотивирано
заключение за неправилност на оспореното решение. Финансовата корекция се
определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма - чл. 143, ал. 2
от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36
от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното
определение за нередност е: „нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С писмо №
2-005-0006-2-593/22.09.2019 година след
осъществена проверка на открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг
/проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци в
рамките на проект „Проектиране и
изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци в Община
Монтана“, бенефициентът Община Монтана е уведомена, че в резултат на
проведенияпоследващ контрол са установени два броя нарушения с финансов ефект,
а именно: незаконосъобразни изисквания
към участниците в процедурата и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите. На общината е даден
срок, в който да изложи своите възражения, което е направено от бенефициента с
писмо с изх. № КИ-52 от 03.09.2019
година. След разглеждане на постъпилото възражение УО но ОПОС поддържа
констатациите си, направени с цитираното писмо и с Решение от 18.09.2019 година
е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения договор на основание т.9 от Приложени № 1 към чл. 2 от Наредба
за посочване на нередности. Община
Монтана е обжалвала постановеното
Решение пред Административен съд Монтана, където е образувано адм.дело №
494/2019 година по описа на същия съд. С Решение № 573 от 12.11.2019 година Административен
съд Монтана е отменил обжалваното
решение на УО на ОПОС. Решението е обжалвано пред ВАС, където е образувано
адм.дело № 1015/2020 година. С Решение № 6068 от 26.05.2020 година ВАС потвърждава решението на Административен
съд Монтана, по съображенията, изложени от първоинстанционния съд, а имено:
настъпилите изменения и допълнения в Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
не са взети предвид и процедурата, по
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, макар и формално изпълнена, не е спазена, тъй като УО
на ОПОС не взел предвид влезлите в сила изменения на наредбата и не е дал възможност на
бенефициента да представи своите възражения по основателността и размера на
финансовата корекция, предвид направените изменения. И уведомителното писмо по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ и последвалото решение за налагане
на финансова корекция са на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от същата наредба, която разпоредба е изменена на 23.08.2019 година, има
различно съдържание и не кореспондира на посочените от УО фактически основания,
обуславящи констатираните нарушения на ЗОП. По този начин посочените нарушения на ЗОП, квалифицирани като
нередностит. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата не кореспондират
на действащите към момента на издаване на решението и водят и до материална
незаконосъобразност на същото. Делото не е върнато като преписка на органа за
извършването на нова процедура по налагане на финансова корекция. По този начин
не е възстановена висящността на административното производството, а напротив
отмяната на акта е окончателна с влязло в сила съдебно решение. При това
положение органът няма правомощието да продължи административното производство,
по начина по който го е направил, като решено
със сила на присъдено нещо. Няма
пречка органът да инициира изцяло нова процедура, по други сигнали за нередност
при спазване на всички законови процедури за извършване на проверката и
осигуряване правото на защита на бенефициента, изпълнявайки изцяло
административното производство по налагане на финансова корекция със всички
негови етапи. В развилото се след произнасянето на ВАС административно
производство, органът неправилно е счел, че е възстановена висящността на
административното производство и няма пречка за същите нарушения, като формално
повтори процедурата по уведомяване и
осигуряване упражняването правото на защита от страна на бенефициента, да
наложи втори път финансова корекция. По този начин жалбоподателят е поставен в
правно недопустимата ситуация, след развито до край съдебно производство по
проверка на законосъобразността на административния акт, приключило със съдебно
решение, с което спорът окончателно е решен със влязъл в сила съдебен акт в
негова полза, отново за същите нарушения да бъде адресат на административен
акт, който пряко засяга правната му сфера. Видно от материалите по
административната преписка при протеклата процедура по изготвянето на
индивидуалния административен акт, предмет на настоящето дело, УО формално е
предоставил право на бенефициента да участва в "повторното“ производство
по налагане на финансова корекция.Дал му е възможност да изложи възражения
относно сигнала за нередност с писмо изх. № 2-005-0006-2-123 от 08.02.2021
година, което е напълно идентично с писмото за уведомяване за
констатиранитенередности в развилото се предходно производство, което ясно говори за формално изпълнение на това задължение от страна на органа, още
повече, че не е извършвана нова
проверка. След депозиране от страна на
бенефициента на възражения, същите не са
въобще обсъждани, а органът се е задоволил в обжалваното решение единствено
формално да отбележи, че УО на ОПОС не приема възражението на бенефициента, без
въобще да изложи мотиви, защо не се приемат същите. По този начин с частично и
формално проведена административна процедура органът е пристъпил към налагане на финансова корекция
на бенефициента. С горното е допуснато съществено нарушение на процесуалните
правила, което води до отмяна на оспореният акт.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Съгласно Административен
договор Д-34-19 от 05 04 2018 г. между МОСВ, в качеството му на Ръководител на
Управляващия орган и Община Монтана, на последната се предоставя безвъзмездна
финансова помощ в посочения максимален размер за изпълнение на Проект № BG16M1OP002-2.005-0006 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация
за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в Община Монтана.
С Решение за
откриване на процедура от 15 10 2018 г., възложителят Община Монтана открива
процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура с наименование
„Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно
събрани зелени и/или биоразградими отпадъци” в рамките на Проект „Проектиране и
изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци за община Монтана, финансиран по ОП „Околна среда 2014 –
2020 г.”. /диск/
С Обявление от 15
10 2018 г. възложителят Община Монтана публикува откриването на обществена
поръчка с обхват „Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци” и по вид –
строителство, в рамките на която следва да бъдат осъществени следните основни
задачи: 1. Разработване на Работен проект в съответствие с изискванията на
Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните
проекти; Извършване на строително-монтажни работи в съответствие с одобрения
инвестиционен проект и нормативните изисквания към строителството на
територията на страната; доставка на необходимото оборудване за правилното и
качествено функциониране на обекта и в съответствие с утвърдения проект;
провеждане на обучение на персонала, който ще бъде необходим за функционирането
на обекта и в съответствие с утвърдения проект, разработване на необходимите
инструкции за работа, предоставяне на пълен комплект документация за
доставеното и монтирано оборудване, разработване на мерки и указания за работа
с цел осигуряване на качеството на получавания краен продукт; авторски надзор
по време на извършване на СМР; въвеждане в експлоатация на обекта и окончателно
приключване на обекта.
Въз основа на
проведена процедура по установяване на нередност е издадено Решение от
18.09.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПОС е определена финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, от сключения
договор за обществена поръчка BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019 г. с ДЗЗД
„Монтана 2018” на стойност 2573000 лв. без ДДС. Това решение е издадено въз
основа на осъществен контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП с
предмет „Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация за
разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци”, и по реда на съдебното обжалване
е отменено като незаконосъобразно,
съгласно постановени Решение № 573 от 12.11.2019 г. по дело № 494/2019 г. по
описа на Административен съд – Монтана, последното оставено в сила с Решение №
6068 от 26.05.2020 г. на ВАС по Адм. дело № 1015/2020 г.
С ново писмо изх.
№ 2-005-0006-2-123 от 08.02.2021 г. ръководителят на УО уведомява Община Монтана
за установени две на брой нарушения с финансово влияние по повод на осъществен
последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг
/проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци”. В писмото е даден 14 дневен срок за
представяне на писмени възражения и доказателства, съгласно чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. Първото нарушение е описано като незаконосъобразни изисквания към
участниците в процедурата, за което следва да се определи финансова корекция от
10 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014 – 2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по сключен договор с изпълнител
№ BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019 г. с ДЗЗД „Монтана – 2018” на стойност 2573000
лв. без ДДС. Второто нарушение е описано като незаконосъобразна Методика за
оценка на офертите, за която нередност също следва да се определи финансова
корекция от 10 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 – 2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по сключен договор с
изпълнител № BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019 г. с ДЗЗД „Монтана – 2018”
на стойност 2573000 лв. без ДДС.
С писмо изх. № КИ-9/1/
от 19 02 2021 г. Община Монтана, при условията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
подава възражение, в което излага подробни съображения по констатираните
нарушения.
С оспореното Решение от 08 03 2021 г. на Община Монтана е определена
финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 от
стойността на сключения договор № BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019 г. с
ДЗЗД „Монтана – 2018” на стойност 2573000 лв. без ДДС. С допълнително писмо изх.
№ 2-005-0006-4-79 от 10 03 2021 г. до Община Монтана, без данни за неговото
изпращане, е посочено, че евентуалното максимално финансово изражение на
нередността към момента на нейното регистриране е в размер на 227890.61 лв. без
ДДС, което представлява 10 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ, от стойността на сключения договор BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019
г.
За да определи финансова корекция в посочения процент, АО
приема, че Възложителят е поставил изисквания към участниците за персонал за
изпълнение на строителството, като за длъжността „Координатор по безопасност и
здраве” е изискал специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в
изпълнението на един проект/договор за изпълнение на строеж от четвърта група -
втора категория или по-висока категория строежи или еквивалентно (съгласно
законодателството на държавата, в която участника е придобил опита), което
изискване е необосновано, прекомерно и ограничително, поради което е нарушен
чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 1 от ЗОП. АО приема още, че по отношение на
одобрената Методика за оценка на офертите са налице неясни оценителни изрази и
фрази, респективно неясни формулировки относно начина на присъждане на точки и
изискванията към съдържанието на офертите. За Технически показател П3, който
включва подпоказател ТП1 и ТП2, всеки от тях с минимално съдържание и три
надграждащи обстоятелства, за които се присъжда допълнителен брой точки, се
установява, че при третия заложен компонент се съдържат неясни указания за
оценка, респективно не е налице яснота по какъв начин следва да се подготвят
офертите на участниците, за да им бъде присъден съответен брой точки. В тази
връзка по отношение на подпоказател ТП1 „Технологична последователност на
дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектиране и авторски
надзор” и по третия надграждат компонент от участниците се изисква да предложат
„допълнителни ресурси", като под „Pecуpcu” следва да се разбира „съвкупност
от средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от
човешката дейност”. В тази връзка счита, че понятията за „рационализация"
и „оптимизация" на резултатите от човешката дейност са обект на изучаване
и изследване в редица клонове на икономическата теория и/или
макроикономика, и/или трудовата психология и други образователни направления,
то съответно и възможните „средства", които могат да водят до т.нар.
оптимизация и рационализация на резултатите от човешкия труд могат да са
разнообразни, Възложителят е пояснил, че тези „средства" следва да
гарантират постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и
липса на финансови санкции за Възложителя, но с предоставената дефиниция отново
липсва яснота за това, какви конкретно следва да са тези средства, които водят
до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност, още
повече, че в конкретния случай се касае за преценка на качеството на
проектирането и авторския надзор. Не е пояснено и, какви са онези финансови
санкции, които следва да бъдат предотвратени за възложителя, за да могат да се
дефинират и конкретните средства за предотвратяването им. Също така,
възложителят изисква предложение за „допълнителни" ресурси, без да
пояснява кои са основните такива, за да е налице надграждане с предлагане на
допълнителни „ресурси", което прави посочения компонент за оценка от ТП1
неясен и формулиран в противоречие с принципите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от
ЗОП. По отношение на подпоказател ТП2 „Технологична
последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на СМР
и доставка на технологично оборудване” и за третия надграждащ компенент се
приема, че не е дефинирано понятието „негативното проявление спрямо социалната
среда и нейните компоненти", не са дефинирани онези компоненти от
социалната среда, към които следва да са насочени предложените от участниците
методи и механизми. Не е предоставено и тълкуване на понятието за метод и
механизъм и какви компоненти следва да съдържат те, за да се приемат за
конкретни и съответно относими към доказване на качественото изпълнение на
поръчката. Също така, понятието за
„социална среда" предоставя широко тълкуване от страна на редица клонове
на икономиката, социалната психология и други направления на образованието и
науката, като всяко тълкуване само за себе си може да предопредели абсолютно
различни компоненти на социалната среда, които могат да бъдат обект на оценка
по така предложения подпоказател, а същевременно да са абсолютно неотносими към
анализа на качествено изпълнение на строителството, освен че са неясно
формулирани. В допълнение на гореизложеното, следва да се отчете
обстоятелството, че в методиката за оценка са използвани и редица други неясни
оценителни изрази, за които не е предоставено тълкуване от страна на
възложителя, като например: „силните и положителни страни", „обосновават и
пораждат увереност", „качествено и срочно изпълнение", поради което в
своята цялост и последователност на оценка методиката е съставена в нарушение
на разпоредбите на чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото с неясните указания за оценка
и по двата подпоказателя в техническия показател се предоставя неограничена
свобода на избор и се ограничават предпоставките за създаване на реална
конкуренция в процедурата. Също така, по така зададените критерии за оценка се
възпрепятства възможността за оценка на нивото на изпълнение в съответствие със
спецификата на поръчката, както и обективната оценка и възможността за
сравняване на предложенията на участниците. Не се предоставя и информация за
правилата, по които ще се присъждат оценките и съответно за потенциалните
участници не е налице яснота, как да подготвят офертите си, за да могат да
получат максималния брой точки по техническия показател за оценка. В решението
е обсъдено възражението на бенефициера, което е прието за неоснователно, поради
което извършените констатации и определена финансова корекция са потвърдени. Посочено
е още, че стойността на финансова корекция ще бъде изчислена и извършена при
прилагане на формулата, описана в чл. 5, ал. 3 от Наредбата, приета с ПМС
57/2017 г., в процеса на верификация на разходи за възстановяване и
определянето им за допустими.
Съгласно приложената кореспонденция оспореното решение е
изпратено чрез ИСУН на дата 08 03 2021 г., на която дата същото се счита за
получено, в който смисъл е чл. 22, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно Уведомително Писмо изх. № 2-005-0006-4-79/10 03 2021 г.
за регистрирана нередност по ОПОС 2014 – 2020 г., УО е уведомил Кметът на
Община Монтана, че евентуалното максимално финансово изражение на нередността
към момента на нейното регистриране, при съобразяване със съотношението на
източниците на финансиране според АДБФП е в размер на 227890.61 лв. без ДДС, които
представляват 10 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. , ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на
сключения договор BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019 г. По делото не са
представени доказателства за изпращане, респ. връчване на това уведомително
писмо.
Със Заповед № РД-ОП-11/04 02 2020 г. В*** К*** – главен директор
на ГД „ОП Околна среда” в МОСВ е оправомощена за Ръководител на Управляващия
орган на ОПОС 2014 - 2020 г.
По делото на CD диск са приложени още документите по откритата обществена
поръчка, в т.ч. сключеният с избрания изпълнител договор, административната
преписка по сключения административен договор и издаденото оспорено решение.
С Определение от 05.04.2020 г. съдът е разпределил
доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4,
вр. чл. 9, ал. 3 от АПК е дал и
допълнителни указания във връзка със събирането на спорните и относими, за
правилното решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен
интерес от оспорване – адресатът на акта и в законоустановения 14 дневен срок.
Видно от оспореното решение, същото е издадено на 08 03
2020 г., /л. 27/, а жалбата е с
вх. № Ж – 53 от 19.03.2020 г. /л. 8/ или същата се явява допустима за
разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по
изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в
следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение
за определяне на финансова корекция.
Съгласно действащия към момента на издаване на акта чл. 2, ал.
1, във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /последната
издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 1.
Съгласно т. 11, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, във
връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредбата – видът нередност е описана като
използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Тази нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата - При прилагането на
пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като
процентният показател, посочен в Приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на
допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената формула.
Съгласно чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. При възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 59,
ал. 2 от ЗОП - Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Съгласно чл. 70,
ал. 4 от ЗОП - Показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 /оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка/, могат да
съдържат:
1. измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия;
2. организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или
3. обслужване и
поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок
на изпълнение или срок на завършване
Съгласно чл. 70,
ал. 5 от ЗОП - Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 3 /критериите
за възлагане въз основа на оптимално съотношение качество/цена/, трябва да са
свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Съгласно чл. 70,
ал. 7 от ЗОП - В документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да:
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда” в Министерството на околната среда и водите и ръководител на УО, който
съгласно Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на МОСВ, е определен за ръководител
на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г., поради което актът се явява издаден
от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят, че обществената поръчка
с предмет „Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация
за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в рамките на проект
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци в община Монтана", се финансира по сключен
Административен договор № Д-34-19 от 05 04 2018 г. между МОСВ и Община Монтана.
Не
се спори и по вида и съдържанието на приетите условия/изисквания и показатели/подпоказатели
и надграждащи обстоятелства за извършване на комплексна оценка на подаваните
оферти, разработени в Раздел V. „Методика за определяне на комплексна оценка на
офертите за възлагане на обществена поръчка, утвърдени в документацията за
възлагане на обществената поръчка” с посочения предмет.
Спорът между страните се състои дали е
законосъобразно повторното провеждане на процедура по осъществяване на контрол
на процедура по ЗОП и в тази връзка законосъобразно ли е издаването на
процесното решение, след като вече такъв контрол е проведен и решението по него
е отменено като незаконосъобразно от съда, както и извършено ли е нарушение на чл.
59, чл. 70, ал. 5 и 7, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Не се твърдят и съдът не открива да са
допуснати съществено нарушение на процедурата по налагане на финансова
корекция, които нарушения да съставляват самостоятелно основание за отмяна на
издадения административен акт, без същият да бъде разгледан по същество. В тази
връзка обстоятелството, че е провеждана предходна процедура, по която постановеното
Решение е отменено като незаконосъобразно, не е пречка, законодателят не
поставя такава, да бъде проводена повторно,въз основа на която да бъде издаден
законосъобразен акт. Обратното твърдение, би допуснало, бенефициерите да бъдат
освободени от законова отговорност, при наличието на извършени от тях
нарушения, което не е целта и смисълът на закона.
Настоящият състав констатира обаче, че
при издаване на оспореното решение АО, което въпреки че е издадено в
съответната писмена форма и е мотивирано, в него липсва посочен размер на
финансовата корекция, а това го прави лишен от съдържанието, предвидено в чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИ, който текст гласи, че финансовата корекция се определя с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, както по
основание, така и по размер. Липсата на конкретен размер на финансовата
корекция представлява нарушение на закона и съставлява самостоятелно основание
за отмяната на издадения акт. Посочването на стойността на сключения договор и
конкретния процентен показател не обозначават размера на финансовата корекция,
тъй като не определят конкретния размер на засегнатите от нарушението разходи,
в който смисъл е чл. 72, ал. 3, изр. първо от ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че такъв размер е посочен в
допълнително, издадено след акта, уведомително писмо, не санира допуснатия
порок на акта, като същевременно и в него размерът не е уточнен, а е посочен
като евентуален максимален такъв, което е недопустимо и в противоречие с
императивните разпоредби на закона.
Извън
констатирания порок, съдът не установява да са допуснати твърдените от АО
нарушения.
По отношение на
първото твърдяно нарушение, касаещо изискването за специфичен опит на ръководна
позиция за длъжността „Координатор по безопасност и здраве”.
Длъжността „Координатор
по безопасност и здраве” е ръководна и това безпротиворечиво се установява,
както от Националната класификация на професиите и длъжностите в Република
България (НКПД), от където е видно, че тази длъжност с код 31234004, попада в Група
312, подгрупа 3123 „Приложни специалисти с контролни функции в строителството”,
така и по аргумент от чл. 166, ал. 1, чл. 167, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, които
текстове изискват от възложителите да притежават съответния екип от специалисти,
които
притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички
части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории
съгласно чл. 137, ал. 1, включително координатор по безопасност и здраве, но не
по-малко от съответните специалности, определени в наредбата по чл. 166, ал. 2.
Съответна на тези законови текстове е и разпоредбата на чл. 5, ал. 2 и 3, вр. с
чл. 11 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи. При тази нормативна уредба се налага извод, че след като
длъжността „Координатор по безопасност и здраве” е ръководна - тези специалисти
координират, контролират, ръководят, вземат технически и/или организационни
решения, оценяват, то изискването по отношение на тях за ръководен/еквивалентен
опит, не е прекомерно и ограничително , а съответно на чл. 63, ал. 1, т. 1, б.
„а” от ЗОП, според който възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. С оглед на това основателно е
възражението на възложителя, че групата, в която попада длъжността „Координатор
по безопасност и здраве" само по себе си предполага изпълнението на
ръководни, организационни, координиращи и контролни функции, поради което
изводът на административния орган, че е нарушен чл. 59, ал. 2 от ЗОП е
неправилен.
По отношение на
второто констатирано нарушение.
Видно от
документацията за възлагане на обществената поръчка, възложителят Община
Монтана приема критерий за възлагане „икономически най-изгодна оферта” при
оптимално съотношение качество/цена. По отношение на показател П3 – „Технологична
последователност на дейностите и организация на персонала по поръчката”, същият
съдържащ в себе си два подпоказателя – ТП1 и ТП2, всеки един от тях съдържащ
минималните изисквания на възложителя и три обстоятелства, които са надграждащи
към тези минимални изисквания. Приетите от АО нарушения са по отношение на надграждащото
трето обстоятелство към ТП1 и надграждащото трето обстоятелство към ТП2.
Надграждащото
трето обстоятелство към ТП1 гласи: „В предложението за изпълнение на поръчката
на Участника са предложени допълнителни ресурси*, гарантиращи постигане на
заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за
Възложителя.” Уточнено е, че под „Ресурси” следва да се разбира „съвкупност от
средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от
човешката дейност.”
Настоящият състав
счита, че след като възложителят е определил /по което няма спор/ минималните
изисквания за изпълнение предмета на поръчката, което имплицитно включва
ресурси/средства/други, то този минимум като основен е пояснен, а всичко над
него е допълнително. Некоректно е извеждането на понятия от общия контекст на
предвиденото надграждащо обстоятелство, респ. предмета на поръчката, поради
което изискването за липса на финансови санкции, следва да се приема именно
като гаранция за постигане на заложените резултати, т.е. в срок, в нужното
качество, при спазване всички изисквания на закона. В тази връзка всяка
финансова санкция, на каквото и да е основание, не е в полза за възложителя,
поради което и само поради това, че изпълнителят отговаря на поставените
минимални изисквания не би имало за него съществено значение и съответната
полза. Тези средства не е необходимо да бъдат дефинирани, тъй като всеки
изпълнител в рамките на своя опит може да посочи различни такива, с които да
обоснове това изискване, а изброяването им би обезсмислило надграждането, респ.
същото би се оказало стеснително, както е при всяко изброяване. Същевременно на
това възложителят е уточнил какви са допълнителните ресурси като вид, а именно
такива средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите
от човешката дейност, които логично и естествено обосновават възможностите за
точно изпълнение на поръчката, без финансови санкции за възложителя. В тази връзка
именно разнообразието от средства би могло да бъде съществен критерий, при
оценка на качеството на даденото предложение, поради което целта е
изпълнителите да предложат такива, а не възложителят да им указва.
Аналогично стоят
въпросите и по отношение на надграждащото трето обстоятелства към ТП2 гласи:
„Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или
минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните
компоненти.” Безспорно е, че одобрената документация е за участие в открита
процедура с предмет „Инженеринг” /проектиране и строителство/, поради което
всички изисквания в тази документация са насочени към тази сфера, респ.
въздействието върху тази социална среда. Всяко друго тълкуване би било
нелогично/несъответно, дори неразумно, което би било основание за други изводи.
В тази връзка, не е необходимо да се дава тълкуване на общоприложими/известни
понятия като „силни и положителни страни“, „увереност“, „качествено и срочно
изпълнение“. Самото предлагане на конкретни методи/механизми, с които
обосновава елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната
среда и нейните компонентни представлява в същността си надграждащо
обстоятелство, което добавя допълнителна стойност към предложението, каквато е
и целта на сочените надграждащи показатели.
При преценка на
изискванията в одобрената документация, следва да се има предвид предметът на
обществената поръчка, която е за проектиране и строителство, която дейност е в
много голяма степен нормативно регулирана, както като обем и последователност,
така и като резултат. Всеки възложител, обаче се стреми да избере възможно
най-добрият изпълнител, който ще му осигури и възможно най-високото качество
при оптимална цена, затова в случая възложителят е дал възможност на
участниците да надградят поставените минимални изисквания, предлагайки
надграждащи обстоятелства, които според него биха се отразили положително на
качеството на изпълнение. Ясни са критериите и условията, при които
предложенията ще получат съответния по-голям брой точки. Участниците имат
свободата според собствения си опит и възможности да се ангажират да посочат
допълнителни средства, методи/механизми, което би им осигурило допълнителен
брой точки, с което се удовлетворяват изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.
Надграждащите
обстоятелства са с характер на такива, при които възложителят да може да оцени
способността на всеки един участник да предложи най-добрата организация и
изпълнение на предмета на поръчката и то в съответствие с нужното качество.
Изискванията определено са средства за оценка на показателите за качество на
офертата и уменията на участници да ги приложат на практика, което да позволи
на Възложителя да отличи по-добрият професионалист, който подкрепя
предложението си с определени гаранции. Критериите са ясни и точни и отчитат
особеностите на конкретната обществена поръчка, в т.ч. и финансирането й със
средства по оперативна програма и следователно се реализира при засилен и
многостранен контрол. Евентуално допълнително предложените средства за
рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност, различни
методи и механизми, с които да се елиминира или минимизира негативното
проявление по време изпълнение на дейностите, имат пряко отражение към
качественото и своевременното изпълнение на поръчката и с тяхното поставяне
възложителят цели да провери дали участниците могат да гарантират по-добра
ефективност и ефикасност на своите предложения. В този смисъл е Решение № 2289
от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6846/2020 г., VII о-ие.
Поради изложеното
по-горе може да бъде направен обоснован и логичен извод, че посочените
надграждащи обстоятелства имат измерими критерии за съпоставка на предложенията
и са съобразени с предмета на поръчката, а изводът на административния орган за
нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП е необоснован.
С оглед на
изложеното съдът не установява нередности, които да обосновават финансова
корекция, тъй като с изискванията заложени в обществената поръчка се създават
предпоставки за избор на оферта, която е икономически най-изгодна, а това от
своя страна не обуславя негативно финансово отражение върху средствата от
ЕСИФ.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, но в нарушение на материалния закон.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно
Решение от 08 03 2021 г. на В*** К*** - Главен Директор на ГД Оперативна
Програма „Околна среда” в МОСВ и Ръководител на УО на ОП „Околна среда
2014-2020 г.”, с което е определена финансова корекция в размер на 10 процента
от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране на ОПОС 2014 – 2020 г. от стойността на сключения договор
BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Монтана – 2018”.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: