ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№
12.03.2016г., град Перник
Пернишкият окръжен съд в закрито съдебно заседание на 12.03. 2016г. като разгледа докладваното от съдията Димитър Ковачев търговско дело № 891 по описа за 2015г., за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл. 365 и сл. от ГПК.
Постъпила е искова молба от „Е."ООД с ЕИК *********,
представлявано от управителя И.Р. *** за осъждане на ответника да заплати
сумата 34779,11 лева с вкл. ДДС – стойността на допълнително възникнали
строителни работи при изпълнение на Договор 44/30.07.2013г. сключен между
страните по реда на закона за обществените поръчки - за реконструкция и
преустройство на съществуваща сграда (бивш дом за деца) за разкриване на център
за настаняване от семеен тип за възрастни хора.
Твърди, че допълнително възложените работи са извън
предмета на договора за обществена поръчка, не е могло да се предвидят и без
тях е било невъзможно да се изпълнят работите по договора за обществена поръчка
като и за допълнителните работи между страните са възникнали отношения по
договор за изработка, по който ответната община е приела работата без
възражения, но не е заплатила дължимото възнаграждение, определено с
количествено стойностни сметки, двустранно подписани при възлагане на
допълнителните работи и при приемане на целия обект. Твърди, че в свое
становище по друго дело между страните ответника е признал факта на възлагане
на допълнителните работи и необходимостта от тях, както и че те са изпълнени,
което ищецът счита, за признание на настоящият му иск за възнаграждение.
Заявява алтернативно искане – ако съдът приеме, че не
е налице договор за изработка да присъди сумата на основание неоснователно
обогатяване на ответника със стойността на СМР и СРР допълнително възложени,
тъй като с извършването им за ответната община са настъпили благоприятни
изменения в нейното имущество, защото работите обслужват и двата етажа на
сградата, а не само първият, който е обект на договора за обществена поръчка и
с тяхното извършване се е увеличила стойността и живота на сградата, а общината
е спестила разходи за неустойки и санкции, които би платила при неизвършване на
допълнителните работи, защото това би довело до незавършване на обекта на
обществената поръчка, а той е финансиран със средства по проект „К. Б.“.
Твърди, че е обеднял със стойността на материалите и труда вложени за
допълнителните СМР.
Претендира обезщетение за забава за период от
06.12.2013г. до датата на исковата молба и законна лихва върху главницата от
исковата молба до окончателното плащане.
В отговор на исковата молба на ответната община е
заявен отвод за пресъдено нещо. Твърди се, че по т.д. 421/2014г. на П. окръжен
съд е разгледан и отхвърлен предявен от настоящият ищец иск със същото
основание и за същата сума, поради което е недопустимо повторното му
предявяване. Възразява, че няма признание на иска, напротив има оспорване.
Твърди, че иска за неоснователно обогатяване е
неоснователен поради липса на предпоставките на фактическия състав на
неоснователното обогатяване по чл. 59 ЗЗД. Твърди, че процесните работи са на
договорно основание, което е годно- Договора за обществена поръчка (ДОП), а не
на извъндоговорно.
Твърди, че ищецът се е запознал предварително с
инвестиционния проект и с подписване на договора се задължил да извърши
работата съобразно проекта. Твърди, че процесните работи са обхванати от
предварително предвидените в договора за обществена поръчка.
Оспорва претенцията за заплащане на ДДС поради липсата
на получена от ответника фактура и липса на доказателства ищецът да е заплатил
ДДС.
Оспорва иска за обезщетение за забава поради липсата
на покана до общината да изпълни.
В допълнителна искова молба (становище) ищецът взема
отношение по направените от ответника възражения като ги счита неоснователни.
Допълва исковата молба като твърди, че проекта, по който е работено по договора
за обществена поръчка е бил некоректен и непълен и не е предвиждал всички
необходими работи.
Твърди, че не е необходимо да се издава фактура за да
възникне задължението за плащане на ДДС.
В допълнителен отговор ответника оспорва реалното
фактическо извършване на процесните допълнителни работи във връзка с
твърдението на ищеца, че работите са приети без възражения.
Относно твърдението за непълен проект посочва, че
ищецът се е запознал предварително с него и с обекта и с наличните средства за
проекта и въпреки това е сключил договора при заложените в него условия и възнаграждение
като е усвоил средствата вкл. тези предвидени за непредвидени дейности (10 на
сто). Позовава се на договора за обществена поръчка, според който ако
изпълнителя надхвърли договорената цена в хода на изпълнение на СМР и СРР то
това е за негова сметка.
С оглед направеното възражение по чл. 299 от ГПК настоящият състав е изискал
и е приложено към настоящото дело т.д. 421/2014г. на ПОС, поради което съдът
следва да се произнесе по реда на чл. 374 от ГПК по допустимостта на исковете и
всички други предварителни въпроси.
По
допустимостта на исковете:
Главния иск
с правна квалификация чл. 266 ЗЗД за заплащане на възнаграждение за извършени
СМР извън предвидените в договор за обществена поръчка N. 44/30.07.2013г. (подписан между страните) е
недопустим на основание чл. 299, ал. 1 ГПК. Налице е спор, който е вече
разрешен с влязло в сила решение на Пернишки окръжен съд по т.д. 421/2014г.
При сравнение между исковата молба, предявена от
настоящият ищец по т.д. 421/2014г. на ПОС и настоящата искова молба се
установява обективно и субективно тъждество между иска предмет на т.д.
421/2014г на ПОС и предявения като главен иск по настоящото дело.
Идентични са фактическите твърдения на ищеца относно спорното
право, а именно че то е възникнало от възлагане на СМР от ответника община
Трън, което не е с основание подписания между страните договор за обществена
поръчка. Това следва от изричното посочване в исковата молба която е била
предмет на т.д. 421/2014г на ПОС на стр.3, абз. 1, изр. Първо, че ищецът е
считал, че става въпрос за класически договор за изработка, по който общината е
възложила, а ищецът изпълнил определени СМР, които са приети и му се дължи възнаграждение,
което обуславя квалифициране на иска като такъв по чл. 266, както е направено
от ОС П. по т.д.421/2014 – отношения по договор за изработка. Че иска по т.д.
421/2014г. е предявен не на основание неизпълнение на договора за обществена
поръчка, а на основание твърдения отделен договор за изработка се потвърждава и
от твърдението, че възнаграждението по договора за обществена поръчка е изцяло
платено и се дължи само това за непредвидени работи извън договора за
обществена поръчка.
Идентични са твърденията относно фактите и
обстоятелствата, на които е основано искането на ищеца в исковата молба и в
допълнителната такава по настоящото т.д. 891/2015г. Посочването в
допълнителната искова молба от страна на ищеца, че правната квалификация била
различна е неоснователно. Видно и от двете искови молби (по т.д. 421/2014г и
настоящото дело) е, че самият ищец е дал правна квалификация по чл. 266 ЗЗД.
Твърдението в допълнителната искова молба, че искът по т.д. 421/2014г бил с
правна квалификация по чл. 79 ЗЗД и това обуславяло липса на обективен
идентитет между делата са некоректни. Искът по т.д. 421/2014г е бил предявен:
„… на основание чл. 79 и чл. 266…. ЗЗД“. Чл. 79 ЗЗД е обща разпоредба уреждаща
възможностите на кредитора при неизпълнение на договорите, а относно договора
за изработка специално за неплатеното възнаграждение е налице специална
разпоредба на чл. 266. Тъй като неплащането на възнаграждението за приета
работа е вид неизпълнение на договора, то и искът за неговото заплащане винаги
ще е по чл. 266 във връзка с чл. 79 от ЗЗД, което не води до разлика в
основанието на предявения иск, а именно страните, основанието (обстоятелствата
и фактите, от които се извежда правото) и петитума (искането) са определящи при
преценка за идентитет на делата по смисъла на чл. 299 ГПК. Твърдението на ищеца
в допълнителната му искова молба, че по предходно воденото дело се търсело
изпълнение по договора за обществена поръчка са неверни. Както се посочи
по-горе изрично в исковата молба по предходното дело е заявено, че се търси
изпълнение по „класически договор за изработка“ и е посочено че
възнаграждението по договора за обществена поръчка е било изплатено напълно. Твърдение,
че е търсил изпълнение на договора за обществена поръчка е било направено от
настоящият ищец едва в въззивното производство пред САС по повод обжалване на
решението на ПОС по предходното т.д. 421/2014 г., но такова не е разглеждано.
Именно по такъв иск (по самостоятелен договор за изработка, а не по иск за
изпълнение на договора за обществена поръчка) се е произнесъл и ПОС по предходното дело и
решението му е потвърдено от САС.
Отделно правната квалификация се дава от съда, а не от
страните по делото. По т.д. 421/2014г. такова оплакване (за неправилна правна
квалификация) е разгледано от Софийски апелативен съд при въззивното обжалване
на решението на ПОС и изрично е посочено, че приетата квалификация е правилна.
Настоящият иск също следва да се квалифицира като
такъв по чл. 266 ЗЗД, предявен на същото основание-възникнали отношения по
договор за изработка извън договора за обществена поръчка, касаещи едни и същи
твърдени като възложени, изпълнени и приети СМР. Еднакъв с този по т.д.
421/2014г. е и видът на търсената защита (осъдителен иск). Няма разлика и в
размера на претенцията. При това положение влязлото в сила решение по т.д.
421/2014г. на ПОС се явява абсолютна процесуална пречка за разглеждане на иска
предявен по настоящото дело и производството ще следва да се прекрати като
недопустимо.
Поради недопустимостта на иска за главното вземане
поради влязло в сила решение, с което такъв иск за същото вземане на същото
основание е вече отхвърлен е недопустима и претенцията за мораторно обезщетение
по чл. 86 ЗЗД като акцесорна спрямо главния иск. Ако липсва право да се получи
възнаграждение не може да съществува право на мораторно обезщетение за забавено
плащне на възнграждението и няма право на иск за неговата защита. При отречено
със сила на пресъдено нещо съществуване на главното вземане претенция по чл. 86
за обезщетение за неговото забавено изпълнение е недопустима. В този смисъл е и
практиката на ВКС (Определение № 63 от 10.02.2009 г. на ВКС по
ч. гр. д. № 2103/2008 г., II г. о., ГК).
При извод за
недопустимост на главния иск поради отвод за пресъдено нещо (влязло в сила
решение за отхвърлянето му) е налице условието за разглеждане на евентуално
съединения иск за неоснователно обогатява - в този смисъл е задължителната практика на ВКС - Решение № 129 ОТ 12.04.2011 г. по гр. д. № 925/2010 г., ІІІ Г. О. НА
ВКС.
В тази и част исковата молба е редовна и допустима.
На основание чл. чл. 140 ГПК съдът следва да се
произнесе по исканията на страните относно доказателствата и делото да се
насрочи в открито съдебно заседание за разглеждане на предявения иск.
С исковата молба и с отговора на исковата молба са
представени от страните писмени доказателства, които съдът счита за относими
към предмета на делото, поради което следва да бъдат приети.
Следва служебно да се допусне съдебно-техническа и
оценителна експертиза, която да даде отговор на следните значими за делото
въпроси:
Извършени ли са действително описаните в Заповедите и
констативните протоколи на л. 26 до л. 29 вкл. ; л.30-31; л. 43-44; л. 63-64 от
делото СМР? Каква е действителната им стойност в периода на извършването им за
материали и труд; посочените СМР двата етажна на сградата ли обслужват; били ли
са предвидени по проекта – предмет на представения по делото договор за СМР 44/30.07.2013г.;
било ли е тяхното извършване необходимо условие за завършване и приемане на
обекта по ЗУТ- тоест било ли е възможно от гледна точка строителните правила и
нормативи реконструкцията на първият етаж от сграда да се извърши и без тези
допълнителни работи и да може да се приеме от гледна точка изискванията на ЗУТ;
посочените в тези документи СМР и СРР включени ли са в съдържанието на
подробната количествено-стойността сметка за реално свършени работи към
приемателния протокол за първия етаж (л.79-79 от делото). Стойността на СМР да
се даде и във вариант без „печалба“ и без „ДДС“.
Ще следва да се определи депозит в размер 400 лева
вносими от ищеца в едноседмичен срок от връчване на определението и да се
задължи ответника да предостави достъп до сградата на вещото лице ако това се
окаже необходимо за изпълнение на експертизата..
Съдът следва да съобщи на страните и проекта си за
доклад на делото.
Водим от гореизложеното съдът
ОПРЕДЕЛИ :
ПРЕКРАТЯВА
като недопустимо на основание чл.
299, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ГПК производството по настоящото дело в частта
по исковете по чл. 266 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД за заплащане на възнаграждение за
извършването на процесните СМР и СРР и мораторно обезщетение за забава на
основание неизпълнение на договор за изработка поради наличието на влязло в
сила решение по същият иск, между същите страни със същото основание по т.д.
421/2014г на П. окръжен съд.
Във връзка с иска за неоснователно обогатяване ПРИЕМА писмените доказателства
представени от страните с исковата молба и отговора на исковата молба,
ДОПУСКА изслушване на съдебно
техническа- оценителна експертиза, която да отговори на въпросите, посочени
в обстоятелствената част на определението при депозит в размер 400 лева, вносими от ищеца в едноседмичен срок от
получаване на препис от определението по депозитната сметка на П. окръжен съд.
Указва на ищеца, че при невнасяне на депозита ще бъде отменено определението за
допускане на експертиза и съдът ще приложи чл. 161 от ГПК по отношение на
твърдените от страната изгодни за нея факти.
НАЗНАЧАВА за вещо лице инж. А. П. Ц. от ***, което да работи
само след представяне на доказателства за внесен депозит.
Съобщава на
страните проекта си за доклад на делото както следва:
Предявени са искове с правна квалификация чл. 59 от ЗЗД и чл. 86 ЗЗД. Ищецът твърди, че е изпълнил СМР и СРР на сграда собственост
на ответника при липса на правно основание. Твърди, че между страните е имало
договор за обществена поръчка за ремонт и реконструкция на първият етаж на
обекта, който е изпълнен и по него е платено. Твърди, че при изпълнението на
договора поради непълнотата на строителния проект се наложило да се извършат
допълнителни работи, които не били предмет на договора за обществена поръчка,
но без които не било възможно изпълнението на обекта на договора и неговото
приемане от държавна приемателна комисия съобразно ЗУТ. Твърди, че работите са
обслужвали и двата етажа на сградата като само първият етаж е обект на обществената
поръчка. С извършване работите е намалено неговото имущество, защото е направил
разходи за материали и труд, а стойността на сградата се е увеличила, с което
се увеличили активите на ответника, който от друга страна е спестил разходи.
Представил е писмени доказателства, които не са оспорени от ответника.
Претендира да се осъди ответника да му заплати процесната сумата, с която се
твърди да е е обеднял ведно с обезщетение за забава по чл. 86 ЗЗД. Претендира
разноски.
Ответника оспорва предявените искове. Твърди липса на
обогатяване и обедняване. Твърди, че с договора е било предвидено заплащането
на допълнително възникнали СМР до 10 % от стойността на договора и е извършено
плащане. Твърди, че съобразно договора ако се надхвърли така определената
стойност на допълнителни разходи, то това остава за сметка на ищеца. Оспорва
дължимост на ДДС, оспорва наличието на забава и съответно дължимост на
обезщетение по чл. 86 ЗЗД. Претендира разноски.
Представя писмени доказателства, неоспорени от ищеца с
допълнителната исковата молба.
Съдът приема за безспорно между страните сключването,
изпълнението и плащане на възнаграждението по договора за обществена поръчка
представен с исковата молба.
Няма други обстоятелства, по които да не се спори
между страните.
В доказателствена тежест на ищеца е да докаже
твърдението си, че е обеднял, а ответника се е обогатил, което обедняване
съответно обогатяване е настъпило поради твърдените като извършени допълнителни
СМР и липсва правно основание за извършването им; реалното извършване на тези
СМР; плащането на ДДС, което е включено като част от претенцията; изпадането на
ответника в забава – тоест че е канил ответника да заплати стойността на
извършените СМР (извън тези по договора за обществена поръчка); наложителността
на извършването на тези СМР за изпълнение на основания обект-този по договора;
че СМР обслужват и двата етажа на сградата, а не само първият, който е обект на
обществената поръчка.
Ответника следва да докаже наличие на правно основание
за извършване на СМР-тата; изпълнение на задълженията си по него да ги заплати.
Няма твърдения на страните, за които да не са посочени
доказателства. По доказателствената стойност на представените доказателства
съдът се произнася с решението по делото.
НАСРОЧВА делото за разглеждане в открито заседание на 12.04.2016г. от 14,30 часа, за която дата и
час да се призоват страните, а вещото лице след внасяне на депозит.
На страните да се връчи препис от настоящото
определение, а на ищеца и препис от допълнителния отговор на ответника
Определението
в частта, с която е прекратено производството по исковете по чл. 266 ЗЗД и чл.
86 ЗЗД - за заплащане на възнаграждение по договор за
изработка и обезщетение за забава в плащането на възнаграждението подлежи на обжалване пред С. апелативен съд
с частна жалба в едноседмичен срок от връчване на препис от определението на
страните.
В останала си част определението не подлежи на
обжалване.
Съдия: