Р
Е Ш Е
Н И Е
№ …..…, 26.10.2020 г., гр. Белоградчик
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
БЕЛОГРАДЧИШКИ РАЙОНЕН СЪД, 3-ти състав,
на тринадесети октомври две хиляди и двадесета година, в публично заседание в
следния състав:
Районен съдия: БОЖИДАРКА ЙОСИФОВА
Секретар МАРГАРИТА НИКОЛОВА,
като разгледа докладваното от съдия Йосифова АН дело № 163 по описа за 2020 година.
Производството
е по реда на ч 59 и с от ЗАНН.
Образувано
е по жалба на В.К.К. ***, против Наказателно постановление № ЗОП – 9/ 01.07.2020 г. на
Председателя на Сметна палата на Република България, с което на осн. ч 254 ЗОП (изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), му е наложено административно
наказание „Глоба“ в размер на 1 360.19 лв. – за нарушение на ч 112, а 1,
т. 2 ЗОП
(изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019
г.).
В жалбата се моли Наказателното постановление
да бъде отменено, предвид изложените в същата съображения. Жалбоподателя
твърди, че неправомерно от него е ангажирана административнонаказателна отговорност,
тъй като процесния Договор с мобилния оператор е сключен на основание
констатациите, отразени в Протокол на работна комисия от 21.02.2017 г., която
комисия съставлява помощен орган по смисъла на ч 103 ЗОП. Твърди се в жалбата,
че при запитване от страна на жалбоподателя, отправено към Община – Чупрене, е
установено, че са представени удостоверения за наличие или липса на данъчни
задължения и удостоверение по ч 87, а 6 ДОПК на мобилния оператор, поради което
неверни са твърденията в АУАН и НП, че въпросните документи липсват при
сключване на договора за телекомуникационни услуги. Развиват се доводи, че в
хода на производството са допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като
в диспозитива на оспорваното Нак. постановление не е посочено правното
основание за налагане на административното наказание. Твърди се също така, че
НП е издадено след изтичане на срока по ч 52, а 1 ЗАНН. Жалбоподателят излага,
че случая е относим към разпоредбата на ч 28 ЗАНН, тъй като е маловажен такъв, предвид
на това, че в процедурата по проведена обществена поръчка е участвал само един
кандидат и не са нарушени правата на трети лица.
В подкрепа на жалбата са представени: Удостоверение за наличие или липса на задължения изх. №
290201700051102/ 16.02.2017 г. от НАП ТД София, ГДО, Удостоверение за
задължения по ч 87 а 6 ДОПК изх. № 72240221109/ 02.02.2017 г. на Столична
община, ДОП, отдел ОП Средец-Триадица.
В съдебно заседание, жалбоподателят се явява
лично и с адв. Л. К. от АК – София. Поддържат жалбата и молят съда да отмени
обжалваното НП. Подробни доводи за исканата отмяна са изложени в хода по
същество от процесуалния представител на жалбоподателя.
Въззиваемата
страна – Сметна палата на РБългария, чрез процесуалния си представител оспорва
жалбата и моли съда да потвърди НП като правилно и законосъобразно. Подробни
доводи са изложени в хода по същество и в представените по делото Писмени
бележки.
По делото е допуснат и разпитан свидетеля на въззиваемата
страна –П.Д.З. – актосъставите
За нуждите на делото, съдът е изискал от Община – Чупрене,
да представи цялата преписка по проведената обществена поръчка, въз основа на
която е сключен Договор от 21.02.2017 г. с
БТК ЕАД. Преписката е представена по делото.
Съдът,
след като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото писмени и
гласни доказателства, намира, че подадената жалба е процесуално допустима. Същата
е подадена от правнолегитимирано лице – наказания субект, пред компетентния
съд, в законния срок.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Съображенията на съда са следните :
От
разпита на свидетеля на въззиваемата страна – св. П.З. - „старши одитор първа
степен“ към Сметна палата на РБългария – изнесено работно място – гр. Видин, се установи, че в
изпълнение на издадена Заповед, е извършена проверка на проведените обществени
поръчки в Община – Чупрене за периода 01.01.2017 г. – 31.12.2018 г. При
проверка на проведена обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на Община
Чупрене” по обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Чрез мобилна обществена
клетъчна мрежа с национално покритие по стандарт GSM/UMTS”; Обособена позиция № 2: „Чрез фиксирана телефонна мрежа”, въз основа на която е сключен писмен договор за телекомуникационни услуги № RNA000159700-21022017-73/ 21.02.2017 г., между Община Чупрене и
„БТК” ЕАД, контролните органи установили, че при сключване на договора,
не са представени част от изискуемите по ЗОП документи – Удостоверение за данъчни задължения на
спечелилия кандидат – мобилен оператор и свидетелства за съдимост на членовете
на управителния и надзорния съвети. Поради констатираната липса, св. З. повикал
Секретаря на общината – Д., който съхранява документите по проведените
обществени поръчки. Св. З., секретаря и главния счетоводител на Общината
извършили отново проверка на документите по процесната обществена поръчка, като
отново било установено, че въпросните документи липсват. За удостоверяване на
факта, че в преписката липсват посочените документи, бил съставен Констативен
протокол, подписан от актосъставителя, още един отидор, участвал в проверката,
секретаря и главния счетоводител на Община – Чупрене.
За
нарушение на ч 112, а 1, т. 2 ЗОП, св. П.З., съставил на възложителя – жалб. В.К.
*** – 9/ 30.01.2020 г.
Въз основа на акта, е издадено Наказателно
постановление № ЗОП
– 9/ 01.07.2020 г. на Председателя на Сметна палата на Република България, с
което на жалбоподателя К., на осн. ч 254 ЗОП (изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) му е наложено наказание „Глоба“ –
за нарушение на ч 112, а 1, т. 2 ЗОП (изм. ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.).
От правна страна съдът намира следното :
На първо място, във връзка с наведените в
жалбата доводи от
жалбоподателя, че от страна на
наказващия орган не е спазен срока по ч 52, а 1 ЗАНН, което води до незаконосъобразност на НП,
съдът намира, че довода е несъстоятелен. Цитираната законова разпоредба
постановява, че наказващият
орган е длъжен да се произнесе по административнонаказателната преписка в
месечен срок от получаването й. В случаите по ч 44, а 4
наказващият орган се произнася в деня на получаване на
административнонаказателната преписка. Не съществува никакво противоречие в практиката, че визирания
в ч 52, а 1 ЗАНН едномесечен срок е инструктивен, а не преклузивен, поради
което и неспазването му не съставлява нарушение на процесуалния закон, още по –
малко съществено такова. Поради това, дори и да не е спазен срока по ч 52, а 1
ЗАНН, това не води до порочност на производството. Не е налице и хипотезата на
ч 44, а 4 ЗАНН, при която се дължи произнасяне в същия ден.
На следващо място, съдът приема за доказано, че към датата на констатираното нарушение, жалбоподателя е бил „публичен възложител” на обществени поръчки по смисъла на ч 5, а 2, т. 9, пред 1 – во от ЗОП, в качеството му на Кмет на Община – Чупрене. Видно е, че процесния Договор за електронни съобщителни услуги от 21.02.2017 г., по проведената обществена поръчка, е сключен между мобилния оператор и Община – Чупрене, последната представлявана от жалбоподателя – В.К. – в качеството му на Кмет. Поради това и жалбоподателят е субект на административно нарушение по смисъла на Закона за обществените поръчки.
В тази връзка, съдът намира за необходимо да изложи съображения по довода на жалбоподателя, че неправомерно от него е ангажирана отговорност, тъй като процесния Договор с мобилния оператор е сключен на основание констатациите отразени в Протокол на работна комисия от 21.02.2017 г., който съставлява помощен орган по смисъла на ч 103 ЗОП.
Съдът не се солидаризира с този довод и
намира, че правилно наказващия орган е ангажирал административнонаказателна
отговорност именно от жалбоподателя.
По силата на ч 7, а 1 ЗОП, възложителят
може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага
обществени поръчки, а съгласно а 2 – с изключение на случаите по а 1, в
отсъствие на възложителя правомощията му, свързани с възлагане на обществени
поръчки, се изпълняват от лицето, което го замества съгласно нормативен,
административен или друг акт, който определя представителството на възложителя.
По делото не се събраха никакви доказателства, от
които да се установи, че жалбоподателя, в качеството му на Кмет на Община –
Чупрене, е определил друго длъжностно лице, което да организира и възлага
обществените поръчки в поверената му институция. Св. З. в
разпита си установи, че Секретаря на Общината единствено и само е съхранявал
книжата по проведените обществени поръчки, но на последния не му е било възложено
да провежда обществени поръчки от името на Община – Чупрене. Не се събраха
доказателства и за обстоятелствата по ч 7, а 2 ЗОП – жалбоподателя да е
отсъствал през този период и затова правомощията му по възлагане на обществени
поръчки да са изпълнявани от друго лице.
Съдът не възприема и тезата на
жалбоподателя, че в случая нарушението не е извършено виновно, тъй като
сключването на договора с мобилния оператор е станало въз основа на
заключението на помощния орган по смисъла на ч 103 ЗОП – работната комисия,
назначена от Кмета на Общината. Съгласно ч 103, а 1 ЗОП, възложителят назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и
участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и
диалог.
В случая, такава комисия е била назначена със Заповед № 33 от 15.02.2017
г., която комисия е разгледала офертите във връзка с проведената обществена
поръчка и е съставила Протокол за дейността си. Видно от представения протокол
– 30 от делото, доклада на комисията, е
утвърден от възложителя – жалбоподател на 27.02.2017 г., в съответствие с ч
106, а 1 ЗОП.
Съгласно ч 106, а 3, т. 2 ЗОП, възложителя е имал правомощията в случай, че
констатира нарушение в
работата на комисията, което може да бъде отстранено, без това да налага
прекратяване на процедурата, в 10-дневен срок от
получаването на доклада да го върне на комисията с
писмени указания,
което очевидно в случая не е сторено. Следователно, възложителя е приел
работата на комисията и е утвърдил доклада й без възражения.
Нещо
повече – дори и да се приеме, че нарушението е извършено по непредпазливост, то
съг ч 7, а 2 ЗАНН непредпазливите деяния не се наказват само в
изрично предвидените случаи, каквото изключение в случая не е налице.
При тези
съображения, съдът не възприема доводите на процесуалния представител на
жалбоподателя, изложени в тази връзка.
Съдът, при анализа на събраните
писмени и гласни доказателства, приема за доказано, че жалбоподателя, в
качеството си на публичен възложител, е реализирал състава на административното
нарушение, за което е наказан – по ч 112, а 1, т. 2 ЗОП (изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.). Съгласно разпоредбата на
цитирания текст, действала към датата на извършване на нарушението, възложителят сключва
с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка,
при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: изпълни
задължението по ч 67, а 6, съгласно който преди сключването на договор за
обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа
на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за
изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за
подбор. Документите за липсата на основания за отстраняване от процедурата са
посочени в ч 58, а 1, т. 1 – 4 ЗОП.
В
случая, в хода на извършената проверка от страна на контролните органи е
установено, че при сключване на договора със спечелилия обществената поръчка кандидат,
не са представени изискуемите по ч 58,
а1, т. 1 и т. 2 ЗОП, документи. За доказване на липсата на основания за
отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя: 1. за обстоятелствата
по ч 54, а 1, т. 1
– свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по ч 54, а 1, т. 3
– удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по
седалището на възложителя и на кандидата или участника.
Съдът приема, че липсата на тези изискуеми документи, към момента на сключване
на договора е доказана по безспорен начин.
Въпреки, че от страна на жалбоподателя, с жалбата са представени Удостоверение за наличие или
липса на задължения изх. № 290201700051102/ 16.02.2017 г. от НАП ТД София, ГДО,
както и Удостоверение за задължения по ч
87 а 6 ДОПК изх. № 72240221109/ 02.02.2017 г. на Столична община, ДОП, отдел ОП
Средец-Триадица – издадени преди сключване на договора от 21.02.2017 г., съдът
не може да приеме, че същите са били налични при сключване на Договора от
21.02.2017 г.
Липсата им е констатирана от
страна на проверяващите и то в присъствието на служители от Община – Чупрене –
секретаря и главния счетоводител, което обстоятелство е удостоверено в
Констативен протокол – 24 – 25 от
делото. Тези документи, представени от жалбоподателя с жалбата, не се съдържат
и в представената по делото преписка от Община – Чупрене за проведената
обществена поръчка, приключила със сключване на Договор за електронни
съобщителни услуги от 21.02.2017 г.
Поради това, съдът приема, че за
обстоятелствата по ч 58, а1, т. 2, във вр. с ч 54, а 1, т. 3 от ЗОП, не са били
изискани, респективно представени от спечелилия кандидат необходимите
документи. Не се установи в случая да са налице изключенията,
регламентирани в ч 58, а 3 и а 4 ЗОП.
Горните мотиви са
относими и досежно липсата на документи за обстоятелствата по ч 58, а 1, т. 1
във вр. с ч 54, а 1, т. 3 ЗОП, като при сключване на договора, не са
представени свидетелства за съдимост на членовете на управителния и надзорния
съвет, представляващи мобилния оператор.
Предвид
събраните по делото доказателства, съдът намира, че жалбоподателя, в качеството
му на възложител, на 21.02.2017 г., е сключил Договор за електронни съобщителни
услуги с БТК ЕАД в нарушение на ч 112, а 1, т. 2 ЗОП, в
редакцията й към датата на извършване на нарушението. Въпреки, че е настъпила
законодателна промяна – ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., и тогава, и съгласно сега действащите
норми на ЗОП, в частност – ч 112, извършеното от жалбоподателя действие,
съставлява административно нарушение.
Горното е относимо и по отношение
на административнонаказателната разпоредба, въз основа на която жалбоподателя е
наказан. Санкционната разпоредба за нарушение на ч 112, а1, т. 2 ЗОП, е
регламентирана в ч 254, а 1 ЗОП (доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) И към датата на извършване на
нарушението – 21.02.2017 г., разпоредбата на ч 254, а 1 ЗОП, в редакция от
15.04.2016 – ДВ 13/ 2016 г., е предвиждала, че възложител, който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa ч 112, а 1, т. 2 или
4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, но не повече от 5 000 лв.
В
случая, стойността на сключения Договор от 21.02.2017 г., е 68 009.40 лв.,
поради което и правилно е определен размера на наложената на жалбоподателя
„Глоба“ – 2 на сто от стойността на договора, или „глоба“ в размер на
1 360.19 лв.
Съдът
намира, че правилно и законосъобразно са определени нарушената законова
разпоредба и административнонаказателната такава, действали към датата на
извършване на нарушението.
При извършване на цялостния служебен
контрол за законосъобразност на проведеното административнонаказателно
производство, съдът намира, че в хода на същото не са допуснати съществени
процесуални нарушения. Конкретизирани са времето, мястото и начина на извършване
на нарушението, подробно са описани обстоятелствата при които е извършено.
Нарушението е описано в достатъчно конкретна степен, за да е наясно нарушителя
в извършването на какво административно нарушение е обвинен, че е извърши
АУАН и Нак. постановление са
издадени при изяснена фактическа обстановка и при наличието на безспорни
доказателства за
извършеното административно нарушение от жалбоподателя. Спазени са законовите
срокове при издаването им, същите съдържат при всички реквизити.
Съдът
намира, че неприложима е разпоредбата на ч 28 ЗАНН и случая не може да бъде
съотнесен към категорията на маловажните такива. Настоящият съдебен
състав не споделя аргументацията на жалбоподателя за наличието на хипотеза на
"маловажен случай", тъй като в
обществената поръчка е участвал само един кандидат поради което и по никакъв
начин не са нарушени правата на трети лица, а несключването на договора щяло да
доведе до блокиране дейността на общинската администрация.
Съдът счита, че деянието не разкрива по-ниска степен на обществена опасност
в сравнение с обикновените случаи на нарушения от дадения вид. Без значение в
случая е липсата или незначителността на вредните последици, защото такива не
се изискват за реализиране състава на процесното нарушение. Същото е формално и
несъставомерни са вредите от нарушението. Законодателят е предвидил строги по
размер наказания, което показва и законодателното отношение към този вид
противоправни деяния както и важността на засегнатите обществени отношения,
уредени със специалния закон. В горния смисъл е и константната съдебна практика
на съдилищата по идентични казуси.
При тези
мотиви, съдът намира, че проведеното административнонаказателно производство не
страда от пороци, доказано е извършването на състав на административно
нарушение, не са налице законовите предпоставки на ч 28 ЗАНН, поради което и
издаденото Наказателно постановление, следва да бъде потвърдено.
По
разноските:
Съгласно настъпилата законодателна промяна в разпоредбата на ч 63, а 3 от ЗАНН, (ДВ, бр. 94 от 29.11.2019
г.), в съдебните производства
по а 1, страните имат право на присъждане на
разноски по реда на Административнопроцесуалния
кодекс.
Съгласно ч 63, а 5 ЗАНН, в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение
в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът
на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за
съответния вид дело, определен по реда на ч 37 от Закона за
правната помощ.
В случая, въззиваемата страна е била представляван от процесуален
представител, поради което и предвид изхода на делото – съдът потвърждава
изцяло обжалваното Наказателно постановление, жалбоподателя следва да понесе в
своя тежест направените от въззиваемата страна разноски за процесуален представител
в процеса в размер на 80.00 лв. – съгласно ч 63, а 5 ЗАНН, във вр. с ч 37 ЗПрП,
във вр. с ч 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И
:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП – 9 от 01.07.2020 г. на Председателя на Сметна палата на Република България, с което на В.К.К. ***, с ЕГН **********, на осн. ч 254 ЗОП (изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019
г.), му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер
на 1 360.19 лв. – за нарушение на ч 112, а 1, т. 2 ЗОП (изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019
г.).
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Административен Съд – Видин, в 14-дневен
срок от съобщението до страните.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ :