Решение по дело №72/2024 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община Видин, представлявана от К. Ц. Ц., против Решение № РД-02-36-7/03.01.2024г. на Зам. министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО по ОПРР 2014-2020г., с което на Община Видин за извършени нарушения е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-02/28.10.2021г. с изпълнител „КИД ПЛЮС“ЕООД по ОП 8, № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-04/02.11.2021г. с изпълнител „ПЕРФЕТОСТРОЙ“ЕООД по ОП 9, № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-05/02.11.2021г. с изпълнител „ПЕРФЕТОСТРОЙ“ЕООД по ОП 12, в общ размер на 55117,28 лв с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно като издадено в нарушение на материалния закон и допуснати процесуални нарушения. Сочи се, че неправилно УО приема, че определянето на прогнозни стойности на отделните дейности, включени в обхвата на обществената поръчка, представлява незаконосъобразно условие, тъй като по никакъв начин не дава необосновано предимство или ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, не са нарушени принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Сочи се, че дори самият ЗОП-чл.21,ал.7, предвижда необходимост в прогнозната стойност на обществената поръчка за строителство да се включи стойността на всички доставки и услуги, при условие, че са необходими за изпълнение на строителството. Сочи се, че стойностите са заложени в КСС, които са одобрени от УО и като част от договора са задължителни за бенефициента.

Иска се от съда да бъде отменен изцяло оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото-Зам.министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, в съпроводителното писмо за изпращане на преписката е изразил становище за неоснователност и недоказаност на жалбата. Претендира се ю.к.възнаграждение.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към Министъра на регионалното развитие и благоустройство от една страна и община Видин от друга е сключен административен договор № от ИСУН BG16RFOP001-1.010-0003-С01 /№РД-02-37-117 от 11.12.2020г./ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП”РР”-100%, в размер до 3 332 493,62 лв за изпълнение на проектно предложение „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на гр.Видин“. В изпълнение на проекта с Решение на Кмета на Община Видин е открита процедура за обществена поръчка, като решението и обявлението са публикувани в ЦАИС на 22.02.2021г. Видно от същото и утвърдената документация възложителят е избрал процедура-публично състезание съгласно чл.18,ал.1,т.12 от ЗОП, а предметът на поръчката е „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на 13 МЖС по проекта, по 13 обособени позиции-за всяка от МЖС.

За всяка от обособените позиции е предвидено участниците да изпълнят следните дейности : Дейност 1 : разработване на инвестиционен проект във фаза работен проект по съответните части, Дейност 2 : изпълнение на СМР по разработения и одобрен инвестиционен проект, Дейност 3: упражняване на авторски надзор по време на строителството. Видно от ч.I, р.В от Документацията „ Прогнозна стойност на поръчката. Начин на плащане“ са посочени прогнозните стойности по всяка обособена позиция, в частност по ОП 8, ОП 9, ОП 12, предмет на процесното решение, както и прогнозна стойност на отделните дейности /дейност 1-изготвяне на инвестиционен проект, дейност 2-СМР, дейност 3-авторски надзор/във всяка от обособените позиции. Съобразно условията, стойността на поръчката се определя в лв и се предлага от участника за съответната обособена позиция, като включва всички разходи, необходими за изпълнение на поръчката в описания вид и обхват съобразно техническата спецификация. Изрично е посочено, че предложената обща цена за изпълнение и предложените цени за отделните дейности не трябва да надвишават обявените за тях прогнозни стойности за съответните дейности. Изрично е посочено, че е условие за отстраняване на участника оферти, които надхвърлят прогнозните стойности на обособените позиции и прогнозните стойности на някоя от конкретните дейности по обособени позиции. След проведена процедура по обособените позиции са сключени съответните договори, като следва : договор № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-02/28.10.2021г. /АО-02-15-2162 от 28.10.2021г./ с изпълнител „КИД ПЛЮС“ЕООД по ОП 8, договор № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-04/02.11.2021г. /АО-02-15-2174 от 02.11.2021г./ с изпълнител „ПЕРФЕТОСТРОЙ“ЕООД по ОП 9, договор № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-05/02.11.2021г. с изпълнител „ПЕРФЕТОСТРОЙ“ЕООД /АО-02-15-2175 от 02.11.2021г./ по ОП 12, в общ размер на 55117,28 лв с ДДС.

Видно от Протокол на Комисията, съдържащо се към публикуваната в РОП информация и документи за поръчката, по ОП 8 е подадена и допусната една оферта, по ОП 9 също е подадена и допусната една оферта, а по ОП 12 са подадени, допуснати и класирани трима кандидати.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност в УО с №2306 ответникът е уведомил бенефициера за този сигнал, както и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ с писмо от 07.12.2023г./л.190-196 вкл. от делото/, в което подробно е описано констатираното от УО нарушение, за извършването на което е отпочнато производството.

Във връзка с писмото от бенефициера е подадено писмено възражение по основателността на предложената финансова корекция. Изложени са съображения за липса на нарушение .

Въз основа на извършената проверка е издадено оспореното решение, с което е приключен сигналът за нередност с установяване на извършено нарушение от Община Видин, представляващо нередност, основание за налагане на финансова корекция .

Установено е извършено нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл. 21, ал.7 от ЗОП и чл. 2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно заложено условие, изразяващо се в определяне на пределни стойности по отделни дейности по всяка от обособените позиции, неспазването на което е и основание за отстраняване от участие в процедурата. Прието е, че определянето на пределни стойности на отделните дейности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение , така че да е най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната квалификация на екипа, като се нарушават принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност и забраната за предоставяне на необосновано предимство на едни участници и за ограничаване участието на стопанските субекти в обществените поръчки.

Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % върху всички засегнати от нарушението разходи-върху допустимите разходи по трите сключени договора по обособените позиции, предмет на решението.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-14-642/15.06..2023г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на А. Т.-Б.-заместник- министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020г.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, издаден е в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередности при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж“ (2014-2020), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност", за програмен период 2014-2020 г., означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г., приложим за процесния програмен период.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ-приложеното основание от административния орган в случая: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕФСУ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа като съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е предвидено и в чл.1,ал.1 от Наредбата.

В случая от значение е дали от икономическия оператор, какъвто безспорно е Община Видин, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова, дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съобразно чл.3,ал.1 от ЗОП обекти на обществени поръчки са дейностите по : строителството, включително изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1, и изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж/т.1/.

Видно от събраните по делото доказателства е, че обектът/предметът/ на процесната обществена поръчка е строителство/т.1/, поради което изцяло са приложими правилата на ЗОП .

Съобразно чл.21,ал.1 от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС). Съобразно чл.21,ал.4 от ЗОП когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции, а когато се възлага самостоятелно, се спазва редът, приложим за общата стойност на цялата поръчка. Изрично разпоредбата на чл.21,ал.7 от ЗОП предвижда, че при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Видно от горните разпоредби и по аргумент от разпоредбата на чл.59, ал. 2 от ЗОП, допустимо е определяне на отделни прогнозни стойности само по отношение на обособените отделни позиции, но не и определяне на максимални стойности за подпозиции-отделни дейности в обособената позиция. В случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва три дейности (изработване на технически проект, изпълнение на СМР и авторски надзор), като именно за обособените позиции в цялост следва да бъде определена прогнозната стойност. Като е определил прогнозни, и то пределни стойности на отделните дейности в предмета на обособените позиции, възложителят е поставил ограничителни условия по отношение на потенциалните кандидати, тъй като така поставените пределни стойности на отделните дейности ограничават свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, съобразно ресурса, с който кандидатът разполага. Предвид горното направеният от УО извод, че така въведеното изискване би могло да има ограничителен и възпиращ ефект спрямо заинтересовани икономически субекти и да повлияе върху конкурентната среда по процедурата се възприема от съда. Въвеждането на изискване към кандидатите за пределни стойности на отделните дейности е изцяло в противоречие на разпоредбите на ЗОП, съобразно които прогнозната цена се определя за обществената поръчка в цялост, респ. за обособена позиция, но не и за отделните дейности. Още по-малко несъответствието с прогнозните стойности на дейностите поотделно следва да служи като основание за отстраняване на участник от участие в процедурата. Горното е изцяло в противоречие с чл. 54 и чл.55 от ЗОП.

С оглед обстоятелството, че поставените изисквания са ограничителни по отношение на кандидатите и поставянето им не е необходимо с оглед предмета на обществената поръчка, от възложителя е извършено нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, поради което изводите на УО за извършено нарушение са законосъобразни.

По отношение на другите предпоставки – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, трайно установена е практиката на ВАС, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване е трайно установено и в практиката на Съда на ЕС /решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, съображение 45/. Нарушението на правото на Съюза, респ. националното право, и в частност на принципите на равнопоставеност и конкуренция, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В случая от икономическия оператор е ограничено участието на стопанските субекти в обществената поръчка чрез включването на ограничително условие, което именно е довело до евентуална вреда за бюджета на съюза, т.е налице са и другите елементи от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Правилно нередността е класифицирана по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, и с оглед обстоятелството, че са получени повече от две оферти е определена финансова корекция върху допустимите разходите по сключените по процесните обособени позиции договори, в размер на 5% съобразно т.11, б.“б“ от Приложение №1.

Доводите на жалбоподателя, развити и в административното производство, че посочената като нарушена разпоредба е неотносима и че същата не е нарушена, тъй като именно според нея доставките и услугите имат отделни стойности, не се възприема от съда. Действително посочената като нарушена разпоредба предвижда, че в прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство се включват всички дейности, в частност и услугите, но от същата не следва направеният от възложителя извод, а обратния. Именно от същата следва, че определянето на отделни стойности, които следва да бъдат съблюдавани от кандидатите за дейности тип услуга, каквито се съдържат в инженеринга, е в несъответствие със законовата разпоредба и същата се явява нарушена от възложителя. Не може да бъде споделено и възражението за незаконосъобразност на финансовата корекция с оглед обстоятелството, че са налице одобрени от Управляващия орган КСС, неразделна част от договора, задължителни за бенефициента. Соченото обстоятелство не освобождава възложителя от задължението да проведе процедурите при спазване на правилата на ЗОП, нито е основание за тяхното заобикаляне, тъй като в случая освен на обособени позиции, каквото разделяне ЗОП допуска, възложителят е разделил и обособените позиции на отдени дейности, въвеждайки изискване за пределните им стойности, каквато възможност ЗОП не предвижда.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, като в случая са налице основания за прилагането му.

Нарушението правилно и обосновано е квалифицирано от Ръководителя на Управляващия орган като нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а именно „Използване на условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Подадени са 2 и повече оферти, които са допуснати и отговорят на критериите за подбор, което не е спорно по делото , но е и установено от съда от наличната и публикувана информация за ОП в РОП, поради което е прието от органа, че е налице минимално ниво на конкуренция и е приложен най-благоприятният за икономическия оператор процентен показател-5%. Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – допустимите разходи върху цялата стойност на договорите, предвид обстоятелството, че безвъзмездно предоставените средства са 100% средства, предоставени от ЕФСУ, по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕФСУ.

/В този смисъл е Решение № 922 от 25.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7305/2023 г., VII о., Решение № 10844 от 29.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5746/2022 г., VII о. и др./

Предвид гореизложеното Съдът намира, че обжалваното Решение е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са материалните разпоредби, спазени са и процесуалните разпоредби-икономическият оператор е уведомен за започване на производство, предоставена му е възможност за възражение, от която същият се е възползвал, органът изрично е обсъдил възраженията.

Решението съответства и на целта на закона-да се възстанови неоправдания разход в Общия бюджет съобразно нарушението.

По делото не е направено възражение, но за пълнота следва да бъде посочено, че не са изтекли и предвидените давностни срокове за защита на финансовите интереси на ЕС.

Предвид горното жалбата е неоснователна . Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон, мотивирано е, не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, съответства на целта на закона , поради което липсват основания за неговата отмяна от визираните в чл.146 от АПК .

Процесуално представителство на ответника не е осъществено по делото, поради което на същия не се следват разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Видин, представлявана от К. Ц. Ц., против Решение № РД-02-36-7/03.01.2024г. на Зам. министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО по ОПРР 2014-2020г., с което на Община Видин за извършени нарушения е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договори № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-02/28.10.2021г. с изпълнител „КИД ПЛЮС“ЕООД по ОП 8, № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-04/02.11.2021г. с изпълнител „ПЕРФЕТОСТРОЙ“ЕООД по ОП 9, № BG16RFOP001-1.010-0003-C01-S-05/02.11.2021г. с изпълнител „ПЕРФЕТОСТРОЙ“ЕООД по ОП 12, в общ размер на 55117,28 лв с ДДС.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.