№ 662
гр. София, 02.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО VI-7, в публично заседание на
дванадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Светослав Василев
при участието на секретаря Павлинка П. Славова
като разгледа докладваното от Светослав Василев Търговско дело №
20211100900935 по описа за 2021 година
Производството е по чл. 625 ТЗ.
С исковата молба, ищецът „БГН.“ АД твърди, че с ответника „А.Б.Т.“
ЕООД са страните по договор за изработка от 31.08.2017 г., по силата на
който последният му възлага срещу заплащане на възнаграждение да изпълни
СМР по проектна част „Геодезия и Пътна“- Вертикална планировка на обект
„Производствено предприятие Мултивак България“, находящо се в
землището на село Гурмазово, община Божурище. В чл. 6, ал. 1 на договора
страните са уговорили, че при своевременно, качествено и точно изпълнение
на работите, предмет на договора, възложителят ще заплати на изпълнителя
възнаграждение в размер на 212 009.35 лева без ДДС, което възнаграждение е
дължимо, в размер до 90% от стойността на СМР междинно и 10 % след
изтичане на 24 месеца от датата на подписване на протокола за
предварително приемане на обекта. Обектът е предаден на възложителя на
10.02.2018г, а на 12.03.20г. е изтекъл срока, в който следва да бъде заплатено
и удържаното като гаранция възнаграждение в размер на 21 009,80 лева без
ДДС или 25 211,76 лева с ДДС. От 13.03.2020г, ответното дружество е
изпаднало в забава, като към 29.03.2021 г дължи и обезщетение за забава в
размер на 2 934,37 лева. Неплатежоспособността съгласно чл. 608, ал.3 ТЗ
1
счита, че се презумира, тъй като ответникът е спрял плащанията. Спирането
на плащанията е по причина на липсата на краткосрочни активи, а не поради
оспорване на задълженията. По изложените съображения се иска откриване
на производство по несъстоятелност по отношение на ответното дружество,
поради неплатежоспособността му, евентуално свръхзадълженост с начална
дата 12.03.2020г.
С отговора на молбата за откриване на производство по
несъстоятелност ответникът „А.Б.Т.“ ЕООД не оспорва, че е страна по
договора за изработка от 31.08.2017г. Оспорва кредиторовото качество на
молителя в производството. Твърди, че условие за заплащане на задържаното
като гаранция възнаграждение е приемане на изработеното с протокол на
главния възложител Мултивак, каквото приемане не е налице, следователно и
тази част от възнаграждението не е изискуема. Твърди, че възложеното не е
изпълнено качествено и в срок, както и че работата не е приета. Релевира
възражение за прихващане с вземането си за неустойка за забава по договора
в размер на 42 401,87 лева без ДДС съгласно чл. 15, ал.1 от договора.
Молителят оспорва твърденията на ответника като посочва, че не е
налице забава в изпълнението, тъй като проектът е променян от възложителя
многократно.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото
доказателства приема за установено следното:
От вписванията в Търговския регистър се установява, че ответникът по
молбата има качеството на търговец по смисъла на чл. 1, ал.2, т.1 ТЗ и спрямо
него може да се иска откриване на производство по несъстоятелност.
Кредиторовото си качество молителят извежда при твърдения, че във
връзка със сключения между страните договор за изработка от 31.08.2017 г е
изпълнил възложеното му за изпълнение СМР качествено и в срок, с оглед на
което има право на уговореното съгласно договор възнаграждение в пълен
размер в това число и на задържаната част него като гаранция за качествено и
срочно изпълнение, в размер на 25 211,76 лева.
Следователно в тежест на ищеца е да докаже сключването на договора
за СМР, наличието на промени в проекта по инициатива на възложителя,
предаване, респ. приема на изработеното от възложителя и размера на
2
задържаната част от възнаграждението. В тежест на ответника е да докаже
правоизключващите и правопогасяващите си възражения, в частност: че
изпълненото е некачествено, че забавата е по причина на молителя, че
уговорената неустойка за забава е валидна и нейния размер.
От представените към исковата молба и молбата от 06.07.2021г
доказателства от молителя, се установява, че страните по делото са страни и
по твърдения договор за строително-монтажни дейности по част „Геодезия и
Пътна“- Вертикална планировка на обект „Производствено предприятие
Мултивак България“, находящо се в землището на село Гурмазово, община
Божурище от 31.08.2017 г. Съгласно договора работата се изпълнява
съобразно оферта на изпълнителя от 15.08.2017г, представляваща приложение
№1 към договора, проектна и техническа документация и спецификации по
приложение №2, с материалите съгласно приложение №3. Крайния срок за
изпълнение на договора е уговорен на 01.11.2017г (чл.5, ал.1). За
качественото, точно и своевременно изпълнение на работите, предмет на
договора, възложителят се задължава да заплати на изпълнителя
възнаграждение в размер на 212 009,35 лев без ДДС, което е платимо на
междинни плащания до 90 % от стойността на възнаграждението и 10 % от
всяко плащане, които се задържат като гаранция за пълнота, срочност и
качество на изпълнението. Гаранцията е уговорено да се изплати в срок от 30
дни след изтичане на 24 месеца от датата на подписване на протокол за
предварително приемане на обекта от собственика и ако изпълнените СМР не
са проявили дефект или ако са проявили такъв, но той е отстранен
своевременно с необходимото качество.
За доказване на изпълнението по делото са приети протоколи за
приемане на извършени СМР № 2.2/01.03.2018г, 2.1/01.03.2018г
2/01.03.2018г., 1/01.03.2018, 3/02.07.2018г, 2.1/02.07.2018г и 2.4/02.07.2018г;
протоколи за предоставяне и доставка на строителни материали и
механизация от 05.01.2018г, 31.01.2018г, 16.02.2018г,07.02.2018г, 08.02.2018г;
фактури, кореспонденция по имейл между страните и заключение на СТЕ.
Съвкупния анализ на представените доказателства безпротиворечиво
установява, както изпълнението на възложените СМР, така и тяхното
приемане от страна на ответното дружество. Извод в различна насока не
следва от обстоятелството, че към молбата по чл. 625 ТЗ протоколите са
3
представения само с подпис на изпълнителя, след като същите са представени
и приети и с подпис за възложителя, които подписи не са оспорвани в хода на
производството. Двустранно подписани са и фактурите за възнаграждението,
които подписи също не се оспорват. Ответникът макар да твърди, че няма
съставен протокол за приемане на работата от главния възложител
„Мултивак, не оспорва, че обектът „Производствено предприятие Мултивак
България“ е въведен в експлоатация и че останалата част от
възнаграждението, без спорните 10% задържани като гаранция за срочно и
качествено изпълнение, е платена на ищеца. Молителят, като подизпълнител
не е в преки отношения с главния възложител и не може се очаква да изиска
от него съставянето на протокол за приемане на работата. Това може да
направи само ответника, който е в преки договорни отношения с главния
изпълнител, но очевидно не е изискал или не представя по делото такъв
протокол, тъй като не е в негов интерес да го представи. При това положение
и въпреки, че не е представен, от нито една от двете страни, протокол за
приемане на СМР от главния възложител, съдът приема, че работата е
изпълнена и приета от главния възложител, след като сградата е въведена в
експлоатация, т.е. последният се е възползвал от изпълнението на молителя и
по този начин конклудентно го приема.
От разменената кореспонденция по имейлите представени по делото и
заключението на СТЕ, съдът приема, че изпълнението е прието без
възражения от страна на възложителя за забава и без възражения за
некачествено изпълнение. Извод за обратното не следва от представения с
отговора на исковата молба имейл от 02.07.2018 г за забележки по
изпълнението. Посочените в цитирания имейл забележки касаят явни
недостатъци на извършените СМР. Те са установени преди предаване на
обекта на възложителя или най-късно на датата на съставяне на протоколите
за приемане на СМР и преди въвеждане на обекта в експлоатация, поради
което не съставляват недостатъци проявени в 24 месечния гаранционен срок.
Последното следва от обстоятелствата: че имейлът не е адресиран само до
ищеца, а до всички под изпълнители на обекта и касае не само СМР
възложени за изпълнение на ищеца, а и такива на други подизпълнители на
обекта. Поставя се въпроса били ли са отстранени те към предаване на обекта
на възложителя и въвеждането му в експлоатация и ако да от кого, защото
констатирането на недостатъци по изпълнението без упражняване от
4
възложителя на конкретни насрещни права съгласно чл. 265 ЗЗД, не лишава
изпълнителя от право да получи уговореното възнаграждение. Ответникът не
твърди да е отстранил недостатъците лично или чрез трето лице за сметка на
ищеца, нито извънсъдебно да е искал намаление на възнаграждението със
стойността на некачествено изпълнените СМР, нито е развалил договора (ако
счита същите за толкова съществени, че правят изпълненото негодно за
уговореното предназначение). Същевременно подписва без възражения
протоколите за изпълнение №№ 2.2/01.03.2018г, 2.1/01.03.2018г
2/01.03.2018г., 1/01.03.2018, 3/02.07.2018г, 2.1/02.07.2018г и 2.4/02.07.2018г,
не оспорва, че обектът е въведен в експлоатация, както и твърдението, че е
платено основното възнаграждение по него, без оставащите 10%, задържани
като гаранция. С оглед изложеното и след като възложителя не е отразил тези
явни недостатъци в протоколите за приемане и не е посочил възраженията си
по чл. 265 ЗЗД, които упражнява срещу тях, то и съдът приема, че или
недостатъците в имейла от 02.07.2018 г. са били отстранени от ищеца
непосредствено преди съставяне на протоколите за приемане на работата или
ответникът се е съгласил да приеме изпълнението въпреки последните,
считайки ги за несъществени, в който случай не може да ги релевира в
последствие (арг. от чл. 264, ал. 3 ЗЗД). И в двата случая за приетото
изпълнение той дължи насрещно уговореното възнаграждение.
Не е спорно, че съгласно договора от 31.08.2018 г крайния срок за
изпълнение на възложените СМР е 01.11.2017 г., както и че последния не е
спазен. Според ищецът първоначалния срок не е спазен, заради последващи
изменения в инвестиционните намерения на собственика, намерили израз
(обективирани) в промени в инвестиционния проект в частта относно
„Вертикалната планировка“, а според ответника забавата е изцяло по вина на
изпълнителя.
Макар по делото да не са представени първоначалния инвестиционен
проект и твърдените последващи негови изменение, тежестта за което е на
молителя, от заключението на СТЕ и кореспонденцията разменена между
страните, се установява, че първоначалния инвестиционен проект в частта
относно „Вертикалната планировка“ претърпява значителни промени, като
към 13.12.2017 г, те са 12 на брой, а след това има още 7 до 13.03.2018г., като
съдържанието на промените е установимо от кореспонденцията между
5
страните. Пак от нея следва и че тези промени са наложили съгласуване на
изменения в графиците за изпълнение, с които е продължен и крайния срок за
изпълнение на договора. Тези съгласувани промени в графиците за
изпълнение на договора съставляват по правната си същност анекси за
изменение на договора в частта относно крайния срок за изпълнение. С
изменения график съгласно имейла от 31.01.2018 г крайния срок за
изпълнение е продължен до 04.03.2018г, който срок кореспондира и на част от
съставените протоколи за приемане на СМР №№ 2.2/01.03.2018г,
2.1/01.03.2018г 2/01.03.2018г., 1/01.03.2018 г, изпратени за съгласуване на
ответника с имейл на молителя от 26.02.2018г. Следователно СМР по
горецитираните протоколи за изпълнение от 01.03.2018 г са изпълнени и
приети в срок без да е налице забава на изпълнителя. Отделно от това на
13.03.2018 г ответникът иска оферта за допълнителни промени, която е
изготвена и изпратена от молителя на 20.03.2018 г. Пак от кореспонденцията
между страните се установява, че в края на м.април 2018г и тези СМР са
изпълнени и се предлага тяхното приемане, но заради констатирани дефекти,
приемането е отложено до тяхното отстраняване, като след 02.07.2018г.,
както се посочи и по-горе няма доказателства за проявление на други дефекти
по изпълнението.
Падежът на задължението по чл.8, ал. 2 от договора настъпва след две
години от приемане на изработеното и при положение, че в същия срок не се
проявят недостатъци. След като изработеното окончателно е прието към
02.07.2018 г и по делото няма данни за отправени от ответника като
възложител претенции за отстраняване на недостатъци по изпълнените от
молителя СМР в рамките на 24 месечния срок от приемането, съдът намира за
настъпил падежа на задължението за плащане на сумата от 25 211,76 лева с
ДДС, задържани като гаранция съгласно чл.8 от договора, за което е
съставена и фактура №165/01.03.2018 г.
Макар на 02.07.2020 г да става изискуемо задължението, ответникът
изпада в забава след изтичане и на предвидения в чл. 8, ал. 2 от договора
допълнителен срок за изпълнение от 30 работни дни. При липса на твърдения
за погасяване забавата на ответника настъпва на 12.08.2020 г. Върху
установения размер на главницата за периода от 12.08.2020 г до 29.03.2021 г
се натрупва законна лихва в размер на 1610.83 лева
6
За неоснователно съдът намира възражението за прихващане
релевирано с отговора на исковата молба, тъй като не приема, да е налице
виновна забава от страна на изпълнителя. Но дори и да се приеме, че всички
СМР са забавени, както твърди ответника, т.к. измененията в графиците не
представляват анекси за продължаване на срока, възражението би било
отново неоснователно, защото клаузата на чл. 15 от договора от 31.08.2017 г е
нищожна като противоречаща на добрите нрави. Проверката за валидността
на клаузата съдът извършва служебно съгласно ТР№01/2020 на ОСГТК на
ВКС, т.к. нищожността произтича пряко от договора. Критериите за проверка
са изведени в ТР№ 01/2009 г на ОСТК на ВКС, където се посочва, че тя е
нищожна, ако излиза извън присъщите функции на неустойката. В случая
неустойката обезпечава точното във времево изпълнение на задължението на
изработващия да изпълни възложените с договора СМР. Същото задължение
е обезпечено и с гаранцията по чл.8, даваща право на възложителя да задържи
10% от всяко плащане за една година, за срочно и качествено изпълнение. Т.е.
уговорени са повече от едно правни средства обезпечаващи интереса на
ответника при евентуална забава в изпълнението на изработващия. На
следващо място, предвидимите към сключването на договора вреди от
неизпълнението на задължението на изработващия се съизмеряват: 1/при
пълно неизпълнение на изработващия - с евентуалната разлика в цената на
труда и материалите, за да го изпълни друг вместо него; 2/ при частично
неизпълнение – с евентуалната разлика в цената на труда и материалите за
неизпълнената част. За репарирането на тези вреди е уговорена неустойка в
размер на 0,5 % на ден, но не повече от 20% от цената на възложените СМР,
която надхвърля многократно предвидимите вреди, при инфлация от 2,8 % на
годишна база за 2017 г по данни на НСИ и законната лихва за забава от 0,027
% на ден. Следователно уговорената неустойка има предимно и основно
санкционен характер, предвиждащ заплащане на обезщетение което не цели
репариране на предвидимите вреди от евентуалното неизпълнение, а води до
неоснователното обогатяване на възложителя за сметка на изпълнителя,
поради което същата се явява нищожна като противоречаща на добрите
нрави.
Други способи за погасяване на задълженията не са сочени, респ. не са
събирани доказателства за тяхното извършване.
7
Следователно по делото се установява, че ищецът е кредитор на
ответника по договора за изработка от 31.08.2017г, който е търговска сделка
съгласно чл.608, ал. 1 ТЗ и е активно легитимиран да иска откриване на
производство по несъстоятелност по отношение на него.
Неплатежоспособността се презумира, тъй като ответникът не доказва
способ за погасяване на задълженията – арг. от чл. 608, ал. 3 ТЗ.
Презумпцията не е оборена от заключението на ССЕ, а и ответникът не
съдейства на съда и вещото лице за установяване верността на счетоводните
записвания в обявените в търговския регистър годишни финансови отчети.
От извлеченията от банковата разплащателна сметка на дружеството се
установява, че към 29.07.2021 г в нея има средства в общ размер на 255,23
лева,. Не са установени осчетоводените вземания от доставчици и няма
представени инвентарни описи за отразените счетоводни продукции, стоки и
средствата в касата на дружеството. Но дори и с отразените в ГФО
краткотрайни активи се установява, че то не може да посрещне
краткосрочните си задължения, тъй като коефициентите за обща, бърза и
абсолютна ликвидност са под референтните стойности, с изключение на
бързата към 31.12.2019г. За да може да покрива задълженията си то следва да
събира осчетоводените вземания, чиято наличност по делото не е установена.
Отрицателни величини са и индексите за автономност и назависимост, което
показва, че дружеството е зависимо от кредиторите. Не е рентабилно. Няма
работници и служители на трудово правоотношение. Влошеното финансово
икономическо състояние започва още към 31.12.2014 г и продължава и към
31.12.2020г, т.е. то е трайно, а не с временен характер. Независимо, че към
31.12.2019 г индексите са над референтните стойности, от продължителния
период на изследване на показателите следва извода, че дори и това да е така,
то е имало временен, а не траен характер и не показва положителна промяна в
състоянието на дружеството.
По изложените съображения молбата за откриване на производство по
несъстоятелност на основание неплатежоспособност е основателна и следва
да се уважи.
Началната дата на неплатежоспособността е датата, на която длъжникът
не е бил в състояние да изпълни изискуемо парично вземане от посочения в
разпоредбата на чл. 608 ТЗ вид. За определяне на началната дата съдът следва
8
да издири този времеви момент, в който едновременно са налице и двата
елемента на неплатежоспособността – непогасено изискуемо задължение по
чл.608, ал. 1 ТЗ и трайна финансова невъзможност за погасяването му. По
делото е установено, че влошеното финансово икономическо състояние на
дружеството настъпва още през 2014 г., но към този момент няма изискуемо и
непогасено задължение от посочените в чл. 608, ал. 1 ТЗ. Най-ранното такова
след изпадане на дружеството в състоянието на неплатежоспособност е
процесното задължение за плащане на главницата с падеж 02.07.2020 г.
Следователно за начална дата на неплатежоспособността следва да бъде
определена имено 02.07.2020 г, тъй като към нея едновременно са налице и
двата елемента на неплатежоспособността.
С определение от 12.10.2021 г., съдът е определил сумата от 7 000 лева,
за покриване на началните разноски в производство по несъстоятелност, и е
дал възможност на ищеца, ответника и на всички кредитори на „А.Б.Т.“
ЕООД в едноседмичен срок от вписването на определението в книгата по чл.
634в, ал. 1 ТЗ да привнесат по сметка на Софийски градски съд посочената
сума или в същия срок да представят доказателства за това, че дружеството-
длъжник има достатъчно имущество, което да обезпечи разноските по
несъстоятелността. С определението са указани изрично и последиците от
непредставяне на доказателства и невнасяне на така определената сума.
Определението на съда по чл. 629б ТЗ е вписано в книгата по чл. 634в, ал. 1
ТЗ на 15.10.2021г., от която дата то се счита съобщено на кредиторите и от
която тече едноседмичният срок за привнасяне на определената от съда сума
за покриване на началните разноски за провеждане на производството по
несъстоятелност. Срокът изтича на 22.10.2021г, като до постановяване на
съдебното решение не са представени доказателства за внасяне на
определената сума по сметка на СГС или такива, удостоверяващи, че
длъжникът притежава имущество, от което да могат да се покрият разноските
за производството.
В настоящия случай по делото няма данни за налични парични средства
в каса или по банкова сметка, с оглед на което това съдът намира, че следва
да постанови решение по реда на чл. 632, ал. 1 от ТЗ.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
9
РЕШИ:
ОБЯВЯВА неплатежоспособността на „А.Б.Т.“ ЕООД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление на дейността: град София, ул. „******* .
ОПРЕДЕЛЯ начална дата на неплатежоспособността 02.07.2020 г.
ОТКРИВА производство по несъстоятелност по отношение на „А.Б.Т.“
ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление на дейността:
град София, ул. „*******.
ПОСТАНОВЯВА прекратяване на дейността на предприятието на
„А.Б.Т.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление на
дейността: град София, ул. „*******.
ОБЯВЯВА В НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ „А.Б.Т.“ ЕООД, ЕИК
********, със седалище и адрес на управление на дейността: град София, ул.
„*******.
СПИРА производството по т.д. № 935/2021 г. по описа на СГС, VI-7
състав.
УКАЗВА на кредиторите, че в случай, че в едногодишен срок от
вписване на решението производството не бъде възобновено, същото ще бъде
прекратено и ще се постанови заличаване на длъжника.
РЕШЕНИЕТО подлежи на вписване в търговския регистър и може да
се обжалва в седемдневен срок от вписването му в търговския регистър пред
Софийския апелативен съд.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на Агенцията по вписванията за
вписване на решението в търговския регистър на основание чл. 622 ТЗ.
Съдия при Софийски градски съд: _______________________
10