ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№__________
гр. Варна, 2
септември 2019г.
Варненският
административен съд - VІІІ състав, в закрито заседание на втори
септември две хиляди и деветнадесета година в състав:
Административен
съдия: ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
като разгледа докладваното от съдията
Димитрова адм.дело № 2531 по описа
за 2019год. за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по реда
на чл.60, ал.5 от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по жалба на
„ТРИАНГЪЛ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, к.к. Златни пясъци, х.л Дана Палас, представлявано от
управителя Галина Луканова, против Заповед № 319-ФК/30.08.2019г. на н-к отдел
„Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, оправомощен
със Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП, с която
е разпоредено запечатването на търговски обект – магазин, находящ се в гр.Варна, к.к. Златни пясъци, х-л
Дана палас и забрана за достъп до него за срок от
14-дни. С жалбата се иска отмяна на обжалваната заповед, както и спиране на допуснатото предварително изпълнение.
Относно допуснатото
предварително изпълнение жалбоподателят твърди, че не са налице предпоставките
по чл.60, ал.1 от АПК, както и че обстоятелствата около извършване на твърдяното
нарушение не са описани в протокола за проверка и в заповедта. В тази връзка
сочи, че в момента на проверката в обекта е имало голяма група деца, които
пазарували дребни стоки. Децата били от различни националности и искали да
плащат в различни валути, което наложило на всяко поотделно да се обяснява, че
плащания се приемат само в български левове. При проверка на касата не била
установена разлика, като протоколът за проверка бил съставен по-късно. Докато
се обслужат децата и се затвори магазина за извършване на проверка, минало
доста време. При изваждане на касата монетника се
разпилял и част от монетите паднали в канал, като установеното впоследствие
несъответствие било 1,50лв. Твърди, че заповедта не е мотивирана – мотивите са
общи фрази, а посочените обстоятелства са неверни. Липсва извършен анализ на среднодневния оборот, за да може да се разсъждава каква би
била хипотетичната вреда за фиска. Сочи, че затварянето на обекта за срок от
14-дни в най-активния туристически сезон ще лиши дружеството от приходи в голям
размер, което ще се отрази на финансовото му състояние. Твърди и че дружеството
няма никакви задължения към НАП и е неразбираемо кое мотивира забрана за
достъпа за толкова дълъг период и незабавното изпълнение на мярката. Относно
мотивите, че съществува опасност да бъде осуетено или силно затруднено
изпълнението на акта сочи, че магазинът е стационарен обект, в който работи
управителят на дружеството. Същият е предоставил телефон за връзка, а негов
пълномощник винаги се е явявал пред органите на НАП. Сочи и че не е разяснено
правото му, че ако в 3-дневен срок заплати глобата или имуществената санкция,
може да поиска прекратяване на затварянето на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС,
както и че не е издавано наказателно постановление. По изложените съображения
моли на основание чл.166, ал.1 и ал.4 от АПК съдът да разпореди спиране на
допуснатото с разпореждането предварително изпълнение на обжалваната заповед.
Ответната
страна не изразява становище по жалбата.
След
преценка на оплакванията на жалбоподателя и доказателствата по делото,
съдът намира следното:
Неправилно
жалбоподателят квалифицира искането си като такова по реда на чл.166 от АПК.
Посочената разпоредба е относима към хипотезите на
влязло в сила разпореждане за допускане на предварително изпълнение по чл.60,
ал.1 от АПК или в случаите на допуснато по силата на закона предварително
изпълнение на административен акт.
В
случая, в Заповед № 319-ФК/30.08.2019г. на н-к отдел „Оперативни дейности“
Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП на основание чл.60, ал.1 от АПК е
включено разпореждане за допускане на предварително изпълнение. Съгласно чл.60,
ал.5 от АПК, разпореждането може да бъде обжалвано в тридневен срок от
съобщаването му. Жалбата срещу заповедта и допуснатото с нея предварително е
изпълнение е подадена на 02.09.2019г. – в тридневния срок, поради което релевираното искане за спиране следва да се разгледа не
като такова по чл.166 от АПК, а по реда на чл.60, ал.6 от АПК – т.е. като жалба
срещу разпореждането за предварително изпълнение.
Жалбата
срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение е подадена от
легитимирано лице – адресата на разпореждането за предварително изпълнение на
ПАМ, в тридневния срок по чл.60, ал.5 от АПК, поради което е ДОПУСТИМА и подлежи на разглеждане по
реда на чл.60, ал.4 от АПК.
Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.
На
28.08.2019г. в 20,05 часа, инспектори по приходите извършили проверка на
търговски обект по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС – магазин, находящ се в гр.Варна, к.к. Златни пясъци, х-л
Дана палас, стопанисван от „ТРИАНГЪЛ“ ЕООД, при която
било констатирано, че като задължено лице по чл.3 от Наредба №
Н-18/13.12.2006г. на МФ, дружеството не регистрира и отчита всяка извършена
продажба на стоки от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки
от въведените в експлоатация за обекта фискални устройства, с което е нарушило
разпоредбите на Наредба Н-18/2006г.
При проверката било
установено, че за извършена контролна покупка в 20,05 часа на 28.08.2019г. на 1бр.
минерална вода 750мл. на стойност 1,20лв., заплатени в брой от Димитър Николов
Гърков – инспектор по приходите в отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив при ГД
„ФК“ на Галина Луканова – едноличен собственик на капитала и управител на
дружеството, не е издаден фискален касов бон от въведеното в експлоатация ФУ,
или ръчна касова бележка от кочан. Изведена била КЛЕН за периода от 09,00 часа
на 28.08.2019г. до 20,07ч. на 28.08.2019г., както и било извършено сравнение на
фактическата касова наличност с разчетената по ФУ, при което била установена
отрицателна разлика в размер на 1,50лв. Резултатите от проверката били
обективирани в Протокол № 0043584/28.08.2019г.
Предвид
резултатите от извършената проверка, със Заповед № 319-ФК/30.08.2019г. на н-ка на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален
контрол“ при ЦУ на НАП, оправомощен със Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г. на изп.директор на НАП, на основание чл.186, ал.1, т.1, буква
„а“ от ЗДДС на „ТРИАНГЪЛ“ ЕООД е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект – магазин
в гр.Варна, к.к.Златни
пясъци, х-л Дана палас и забрана за достъп до него за срок от 14 дни.
Със
същата заповед, на основание чл.188 от ЗДДС, вр.чл.60 от АПК е разпоредено предварително изпълнение на
наложената принудителна административна мярка. Посочено е още, че запечатването
следва да се извърши незабавно. Видно
от разписка за връчване, запечатването на търговския обект е предвидено да
извърши на 30.08.2019г. Не е посочен
час, в който ще се извърши запечатването.
Заповед № 319-ФК/30.04.2019г.
е връчена на „ТРИАНГЪЛ“ ЕООД на 30.08.2019г. На същата дата срещу дружеството е
съставен АУАН № F506768/30.08.2019г. за нарушение на чл.25,
ал.1, т.1, вр.чл.3, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г., вр.
чл.118, ал.1 от ЗДДС.
Съдът, след като съобрази доводите в
жалбата и представените от ответната страна доказателства, преценява
допуснатото с обжалваното разпореждане предварително изпълнение на Заповед № 319-ФК/30.08.2019г.
като незаконосъобразно.
Правомощието на
административния орган за допускане на предварително изпълнение на издаваните
от него актове е уредено с разпоредбата на чл. 60 от АПК, към която препраща
чл.188 от ЗДДС. Разпоредбата на чл.60 от АПК регламентира възможността за
постановяване на разпореждане, включено в административния акт, за
предварително изпълнение, ако това се налага, за да се осигури животът или
здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени
интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва
значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в
защита на особено важен неин интерес. В тежест на административния орган е да
изложи конкретни съображения за наличието на някоя от изброените предпоставки,
които да обуславят включването в акта на разпореждане за предварителното му
изпълнение.
В конкретния случай за да
допусне предварително изпълнение на ПАМ, административният орган e приел, че са налице три от хипотезите
по чл.60, ал.1 от АПК, а именно: за защитата на особено важен държавен интерес
– спазването на фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните
устройства, в което се изразява интересът на държавния бюджет за
законосъобразно регистриране и отчитане на продажбите чрез ФУ в проверявания
обект, респ. правилното определяне на реализираните доходи и размера на
публичните задължения; съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде
осуетено или сериозно затруднено; от закъснението на изпълнението могат да
последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.
Относно първата хипотеза
– защитата на особено важни държавни интереси – е прието, че разпоредбите на
чл.186 и чл.187 ЗДДС осъществяват държавна принуда за защита на установените правни
регламенти, в който смисъл имат и санкционен характер. Ако не бъде допуснато
предварително изпълнение на ПАМ съществува възможност да се извърши ново
нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика,
водеща до отклонение от данъчно облагане, би била непосредствена. Издаването на
касова бележка е нормативно установено задължение на субектите, стопанисващи
и/или управляващи търговски обекти, чието неизпълнение винаги води до негативни
последици за фиска, т.к. не се отчитат приходи и по
този начин се стига до отклонение от данъчно облагане. Видно от тежестта на
констатираните нарушения при извършената проверка, а именно размерът на
неотчетената продажба и установената отрицателна разлика между фактическата
наличност на паричните средства и разчетената касова наличност и последиците от
тези нарушения – неточно деклариране на облагаемия оборот, наличието на
публични задължения на задълженото лице, както и на свързани с него еднолични
търговски дружества с натрупани публични задължения в немалки размери, както и
местоположението на обекта – в курортен комплекс „Златни пясъци“, в летен
туристически сезон, характера на дейността – продажба на храна, цигари и
алкохол и площта на обекта – около 50кв.м., може да се твърди, че всички тези факти
създават предпоставка с това свое поведение проверяваното лице отново да
накърнява съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата, т.к. укрива значителна част от своите продажби.
Прието е, че цялостното
поведение на търговеца: неотчитането на извършените
от него продажби в търговски обект, наличието на публични задължения,
констатираната разлика между фактическата и разчетената наличност, както и
наличието на свързани дружества с натрупани публични задължения, някои от които
в големи размери, води до обоснован извод за трайно поведение на търговеца към
неспазване на установения правов ред.
Съобразено е и че с
нарушението търговецът нарушава еднаквите условия, създадени от
законодателството за всички стопански субекти, като получава предимство пред
тези от тях, които отчитат в пълен обем приходите си, както и че препятства
защита правата на потребителите.
Създадената организация в
обекта няма за цел и не води до изпълнение на установените правни регламенти. При
извършена служебна проверка е установено, че задълженото лице има задължения за
данъци и осигурителни вноски в големи размери. От събраните данни се налага
извод, че една от целите пред търговеца е именно отклонение от данъчното
облагане, което води винаги до негативни последици за фиска. Прието е също, че
в случая необходимостта от предварителното изпълнение е предопределена и с
оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до
извършеното деяние и индиректно от степента на обществена опасност. Въпреки че
е запознат с изискванията за този вид дейност, търговецът е извършил
административно нарушение, с което засяга основния ред и търговския оборот и
следва да се предприемат мерки за защита на фиска, както и да се коригира
неговото поведение към спазване на отчетността и начисляване на дължимите
данъци върху реализираните обороти.
На следващо място е
съобразено, че има възможност да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта. От изграденото поведение на търговеца към нарушение на
закона е обосновано да се предположи, че е възможно да възникне хипотеза на
промяна на правната форма на стопанисващия обекта, който следва да се запечата
или същия да бъде предоставен за стопанисване от друг субект.
На последно място е
съобразено, че от закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва
значителна или трудно поправима вреда, а именно съществено отклонение от
данъчното облагане по отношение на конкретния субект. Това нарушение препятства
нормалната контролна дейност на приходната администрация и не позволява да се
осъществи проследяване на търговския оборот в цялост, поради което е преценено
от законодателя като значимо по своята тежест и е изрично изброено като
нарушение, изискващо налагането на ПАМ. Именно с цел да се промени установената
организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни
последици за фиска се налага предварителното изпълнение на ПАМ.
Така
допуснатото със Заповед № 319-ФК/30.08.2019г. предварително изпълнение на
наложената ПАМ – запечатване на търговски обект – магазин, в гр.Варна, к.к. Златни пясъци, х-л
Дана палас, се преценява от настоящия състав като незаконосъобразно
и подлежащо на отмяна.
Правомощието на
административния орган за допускане на предварително изпълнение на издаваните
от него актове е уредено с разпоредбата на чл. 60 от АПК, към която препраща
чл.188 от ЗДДС.
Разпоредбата на чл.60 от АПК регламентира възможността за постановяване на разпореждане, включено в
административния акт, за предварително изпълнение, ако това се налага, за да се
осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни
държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или
сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на
изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по
искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес.
В тежест на
административния орган е да изложи конкретни съображения за наличието на някоя
от изброените предпоставки, които да обуславят включването в акта на
разпореждане за предварителното му изпълнение.
В конкретния случай е
констатирано нарушение на 25, ал.1, т.1, вр.чл.3, ал.1 от Наредба №Н-18/2006г.
на МФ.
Съгласно чл.3, ал.1 от
Наредба № Н-18/2006г., всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните
от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване
на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато
плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка,
кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез
доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за
платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен
превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски
парични преводи по смисъла на Закона за
пощенските услуги.
Съгласно чл.25, ал.1 от
Наредба № Н-18/2006г., независимо от документирането с първичен счетоводен
документ задължително се издава фискална касова бележка от ФУ или касова
бележка от ИАСУТД за всяка продажба на лицата: 1/ по чл.3, ал.1 - за всяко плащане с изключение
на случаите, когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по
платежна сметка, кредитен превод, директен дебит, чрез наличен паричен превод
или пощенски паричен превод по чл.3, ал.1;
2/ по чл.3, ал.2 - за всяко
плащане, включително за платените чрез внасяне на пари в наличност по платежна
сметка, кредитен превод, директен дебит, чрез наличен паричен превод или
пощенски паричен превод по чл.3, ал.1.
Съгласно чл.25, ал.3 от Наредба № Н-18/2006, фискалната касова бележка в
случаите по ал.1 се издава при извършване на плащането. Лицата по чл.3 са длъжни едновременно с получаване на
плащането да предоставят на клиента издадената фискална касова бележка. При
продажби по чл.3, ал.8
фискалната касова бележка се визуализира на контролния дисплей на ФУВАС.
Не се спори, че „ТРИАНГЪЛ“
ЕООД е задължен субект по чл.118, ал.1 от ЗДДС и чл.3, ал.1 от Наредба №
Н-18/2006г., че стопанисва търговския обект, спрямо който е наложена процесната
ПАМ, както и че към момента на извършване на проверката и на датата, на която
се твърди, че е извършено нарушението, дружеството е имало въведено в
експлоатация ФУ.
Основателно е оплакването
в жалбата за това, че в заповедта липсват мотиви относно наличието на
основанията по чл.60, ал.1 от АПК за допускане на предварително изпълнение на
наложената ПАМ.
Следва да се има
предвид, че задължението за мотивиране представлява съществено изискване за
форма, което трябва да се различава от въпроса за обосноваността на мотивите,
свързан със законността по същество на оспорения акт. Мотивите трябва да са
съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да
излагат съображенията на административния орган, който го издава, така, че да
дадат възможност на засегнатите/заинтересованите от акта лица да се запознаят с
основанията за налагане на съответната мярка, а на съда – да упражни ефективен
контрол за законосъобразност.
В конкретния случай,
макар изложени на две страници, изложените от административния орган мотиви са бланкетни и не кореспондират с фактическата обстановка по
случая.
Вярно е, че неиздаването на касови бележки за извършените от
задължените лица продажби на стоки и услуги винаги има последици за фиска,
доколкото води до укриване на приходи/обороти, респ. до отклонение от облагане.
В конкретния случай обаче констатацията, че е налице неотчетена продажба не
кореспондира с установената отрицателна разлика в касата.
Дали и какви задължения
имат дружеството и свързаните с него лица, не е обстоятелство, релевантно за
допускане на предварителното изпълнение и не се покрива с хипотезата на
настъпване в следствие на закъснението от изпълнението на ПАМ на „значителни и
трудно поправими вреди за бюджета“. Това обстоятелство не може да се отъждестви
и с твърдяното от органите по приходите поведение, насочено към отклонение от
данъчно облагане. Неплащането на декларирани
задължения в срок не е равнозначно на отклонение от данъчно облагане.
Всички изложени
съображения досежно защита правата на потребителите са неотносими
към процесния случай, не са обосновани с конкретни обективни данни и са извън
правомощията на органите по приходите, доколкото държавната политика в областта
на защита на потребителите се провежда от министъра на икономиката – чл. 162 от
ЗЗП, а контролът се извършва от КЗП – чл.163, ал.3, т.5 от ЗЗП.
По никакъв начин в
мотивите към разпореждането не е обоснована и втората хипотеза по чл.60, ал.1
от АПК, а именно наличието на опасност да се осуети или сериозно затрудни
изпълнението на акта.
Неправилно
административният орган е приел, че е възможно да възникне промяна на правната
форма на стопанисващия обекта, или същия да се предостави на друг данъчен
субект. От една страна, данни за така предполаганата от административния орган
възможност, липсват, а от друга, не е съобразено изменението на чл.187, ал.1
от
ЗДДС – ДВ, бр.97/2017г., в сила от 01.01.2018г. – действащо към датата на
проверката и издаването на процесната заповед, според което мярката се прилага за обекта или обектите,
където са установени нарушенията, включително когато към момента на
запечатване обектът или обектите се стопанисват от трето лице, ако това трето
лице знае, че обектът ще бъде запечатан. Националната агенция за приходите
оповестява на своята интернет страница списъци на подлежащите на запечатване търговски
обекти и тяхното местонахождение. Счита се, че лицето знае, когато на обекта е
поставено трайно закрепено съобщение за запечатването и/или информацията за
подлежащия на запечатване търговски обект и неговото местонахождение е
оповестена на интернет страницата на приходната администрация. От цитираната
разпоредба следва, че промяната на субекта, стопанисващ обекта, не е пречка за
изпълнението на ПАМ, респ. възможността за такава промяна, дори да е обективно
обоснована, не може да се тълкува като основание за допускане за предварително
изпълнение на ПАМ.
Липсват каквито и да
било доказателства и за твърдението, че от закъснението на изпълнението на ПАМ
може да последва значителна или труднопоправима
вреда. Изложените в тази връзка мотиви имат отношение по-скоро към самото
налагане на ПАМ, не и към разпореждането за нейното предварително изпълнение.
В заключение следва да
се посочи, че както принудителната административна мярка, така и допускането на
нейното изпълнение трябва да бъдат необходими за постигане на целта на закона,
но и да са съразмерни по тежест с установените факти и преследваната цел. В
случая, освен общите разсъждения относно защитата на обществения интерес, в
заповедта не са изложени съображения за системно неизпълнение на задълженията на
търговеца към фиска.
От изложените към
разпореждането по чл.60 от АПК мотиви не става ясно как при установените при
проверката данни се обосновава особено важният държавен интерес в конкретния
случай и защо административният орган счита, че изпълнението на акта ще бъде
осуетено или сериозно затруднено и че от закъснение на изпълнението могат да
последват значителни и трудно поправими вреди. Очевидно законодателят не счита, че е налице особено важен държавен
интерес във всеки случай, когато се констатират нарушения при регистриране и
отчитане на продажбите чрез фискално устройство и се налага принудителна
административна мярка по чл. 186 ЗДДС, тъй като не е предвидил предварително
изпълнение на мярката по силата на закона.
Затова, при допускане на
предварително изпълнение, в тежест на административния орган е да прецени всяко
конкретно обстоятелство и да посочи конкретните фактически основания, наложили
допускането на предварителното изпълнение на акта, което в настоящия случай не
е сторено. Посочените от административния орган не почиват на конкретни
фактически основания и съвпадат по принцип с целта на самата принудителна
административна мярка, която е с преустановителен и
превантивен характер и в този смисъл имат отношение към един от елементите за
нейната законосъобразност. За да се обоснове обаче необходимостта от
предварително изпълнение е следвало да бъдат посочени допълнителни съображения,
обуславящи наличието на изтъкнатите основания, залегнали в закона – В този смисъл Определение на ВАС №
893/23.01.2018г. по адм.д. № 14766/2017г.
По така изложените
съображения настоящият съдебен състав преценява, че разпореждането на н-к отдел
„Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за
предварително изпълнение на ПАМ – запечатване на търговски обект – магазин в гр.Варна, к.к. Златни пясъци, х-л
Дана палас, стопанисван от „ТРИАНГЪЛ“ ЕООД, включено
в Заповед № 319-ФК/30.08.2019г., е незаконосъобразно и следва да се отмени.
Водим от горното,
Варненският административен съд, VІІІ-ми състав
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯ
по
жалба на „ТРИАНГЪЛ“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, к.к. Златни пясъци, х-л
Дана палас, представлявано от Галина Христова
Луканова, разпореждане на началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД
„Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за предварително изпълнение на принудителна
административна мярка „запечатване на търговски обект“ – магазин, находящ се в гр.Варна, к.к. Златни пясъци, х-л Дана палас,
стопанисван от „ТРИАНГЪЛ“ ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 дни – допуснато със Заповед за налагане на
ПАМ № 319-ФК/30.08.2019г. на началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в
ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО
подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд на
РБ в 7 – дневен срок от съобщаването му
на страните.
В
случай на започнало изпълнение на ПАМ, указва на административния орган, че на
основание чл.60, ал.7 от АПК следва да възстанови положението, съществувало
преди изпълнението!
Административен
съдия: