Р Е Ш Е Н И Е
№260093
16.06.2021
г., гр. Пазарджик
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПАЗАРДЖИШКИЯ ОКРЪЖЕН СЪД, Търговско отделение, на тринадесети май две хиляди и двадесет
и първа година в открито съдебно заседание, в следния състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ЕЛЕОНОРА СЕРАФИМОВА
Секретар: В.БОЕВА
като разгледа докладваното от съдия СЕРАФИМОВА т.д.№161
по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото
производство е образувано по исковата молба на „Е. Т.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр.
В., „П.К.Я." № **, ет. **, чрез адв. П.А. ***,
БУЛСТАТ ********, с адрес: гр. в.,
бул. „Х.А." № ***.
Предявени са
главен иск съединен при условията на евентуалност с иск срещу ответника за
заплащане на сума, както следва:
Да се осъди
ответника да
заплати на ищеца сумата от 140 991,08 лв., представляващо
възнаграждение по договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г.
за извършване на услугите по почистване - дейност „Ч.“ по офертата към договора
за м. юли 2016 г. и за извършване на услугите по О. - дейност „О." за
м. юли 2016 г.; сумата от 40
378,28 лв.-обезщетение в размер на законната лихва върху неплатеното
възнаграждение за месец юли 2016 г. за периода от 28.09.2016 г. до
датата на предявяване на иска; ведно със законната лихва върху главницата
от 140 991,08 лв., считано от предявяване на иска до окончателното и изплащане; които да бъдат заплатени по следната банкова
сметка *** „У. Б." АД; BIC ***;
IBAN ***.
В случай, че съдът не приеме наличието на сключен между страните договор,
то при условията на евентуалност, се иска от съда да осъди ответника да
заплати сумата от 93 621, 93 лв., представляваща стойността на
извършените от ищеца разноски при условията на чл. 60 и сл. от ЗЗД по водене на
чуждата работа за м. юли 2016г. - сметосъбиране, сметоизвозване
на твърди битови отпадъци на територията на Община в., поддържане Ч.та на
всички територии за обществено ползване,включително нерегламентираните сметища,
поддържане на зелените площи и О., конкретизирани
като количество и стойност поотделно; сумата 26 812,27 лв.-
обезщетение в размер на законната лихва върху главницата от 93 621,93 лв за периода от 28.09.2016 г. до датата па предявяване
на иска; ведно със законната лихва върху главницата от 93 621,93 лв от предявяване на иска до окончателното и изплащане.
Претендират се и разноските по делото.
В исковата молба са изложени следните обстоятелства:
Твърди се, че
на 16.02.2009 г. между страните бил сключен писмен договор с нотариална заверка
на подписите за възлагане на обществена поръчка, по силата който за срока до
01.03.2019 г. ищецът се задължил ежемесечно да извършва, сметосъбиране,
сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на Община в.,
поддържане Ч.та на всички територии за обществено ползване, включително
нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и О.; почистване на
тротоари и улици, които не са от четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при
зимни условия, опесъчаване и лугиране срещу задължението на Общината да заплаща
възнаграждение определено в чл. 9 и в ценова оферта, неразделна част от
договора.
Твърди се, че
ориентировъчната обща стойност на услугите по договора на месечна база била
определена в размер на 117 492, 57 лв., без ДДС (140 991,08 лв. с ДДС), като
приемането на работата по видове и количество е с уговорен ред в чл.10, а срока
за заплащането й бил предвиден да е 30-дневен
от датата на представяне на акта за действително извършените работи за
съответния месец и фактура.
Твърди се, че
през м.юли 2016 г. ищецът извършил
съответните услуги, предмет на договора, както в частта „Ч.“, така и в частта „О.“. Ответната община
обаче отказала подписването на протоколите за процесния
месец, поради което и ищеца я поканил с
нотариална покана с предоставен 14-дневен срок за възражения по
изпълнението. Такива обаче не били направени. Последното обстоятелство било
удостоверено и в констативен протокол на нотариус, а в срока по чл.303а, ал.4 ТЗ, ответникът не възразил срещу изпълнението в качествено или количествено
отношение, поради което работата следвало да се счита за приета.
В резултат на
това изпълнителят издал две проформа фактури - № ****г.,
на стойност от 107 657,75 лв. - за извършената работа по договора в част „Ч.“ и
с № ****г., на стойност от 33 333, 33 лв. - за извършената работа в част „О.“.
Фактурите били изпратени с нотариална покана и съответно получени от ответника,
като общата им стойност от 117 492, 57 лв. без ДДС (140 991,08 лв. с ДДС)
съвпадала с размера на предвиденото дължимо възнаграждение по договора на
месечна база. Поради неплащане на задължението от страна на ответника,
последният бил изпаднал в забава считано от 27.09.2016г., когато изтекъл срока
от връчената му втора нотариална покана и съставен констативен протокол на
нотариус. Затова и от 28.09.2016 г. до датата на предявяване на иска в полза на
ищеца възникнало право на обезщетение по реда на чл.86 от ЗЗД в размер на
законната лихва, върху неплатеното възнаграждение за юни 2016 г. в размер на 40 378.28 лв.
По отношение
на евентуалния иск, ако съдът приеме отсъствието на договорна връзка между
страните, то в случая се сочи, че е налице хипотеза на водене на чужда работа
без натоварване при условията на чл.60 и сл. ЗЗД. Твърди се, че работата е
предприета в интерес на ответника и е водена добре, поради което на ищеца се
дължали разноските по воденето й, независимо, че ищецът не е бил натоварен, тъй
като същият е изпълнил задължение, свързано с дейности по сметосъбиране, сметоизвозване, поддържане Ч.та на териториите за
обществено ползване, и О. па територията на Общината. Дължала му се и законната
лихва върху претендираната сума от връчване на
нотариалната покана (28.09.2016 г.) до предявяване на иска.
С уточняваща
молба вх. № 7741/09.09.2019 г. са конкретизирани
извършените разноски по водене на чуждата работа за м.юли 2016 г. в размер на 93 621,93 лв., а именно: Заплати и
осигуровки на 116 броя работници и служители - 57 200 лв.; Разходи за
амортизации на машини и съоръжения - 16647,16 лв.; Разходи за 7997,46 кг.
гориво - смазочни материали - 10 849,82 лв.; Разходи за консумативи - телефони
и електрическа енергия - 1292,70 лв.; Разходи за ремонти на машини и
съоръжения, в т.ч. транспортни средства - 330 лв.; Разходи за резервни части за
машини и съоръжения в т.ч. транспортни средства - 1527,10 лв.; Разходи за
транспортна услуга с верижна машина - 1650 лв.; Разходи по сключена застраховка
гражданска отговорност на 1 бр. МПС- 95,15 лв.; Разходи за закупуване на 10 бр.
контейнери за отпадъци - 4030 лв.
В законоустановения срок
по чл.367, ал.1 ГПК е постъпил писмен отговор от ответника, чрез пълномощника на Общината адв. Д.С. (ПзАК), в който оспорва
основателността на претенциите.
Не
се спори единствено за това, че ищецът е издал описаните в молбата две проформа фактури за посочените стойности.
Направени
са няколко групи възражения за нищожност на договора за възлагане на обществена
поръчка от 16.02.2009 г.
Първо
се твърди, че същият е нищожен, защото е сключен с „Е.Т.“ ЕООД - клон С., който
няма правосубектност.
На
следващо място се сочи, че договорът е нищожен и поради това, че с влязло в
сила решение Решение № 2779/03.02.2010 г. по адм.
дело № 8216/2009 г. на ВАС са обявени за нищожни решението за откриване на
процедура по възлагане на обществена поръчка и за избор на изпълнител, въз
основа на които е сключен договорът за възлагането й, поради което липсват
елементи от сложния фактически състав на процедурата по възлагането.
Извън
тези възражения се оспорва изпълнителят да е извършил работата за която са
издадени двете проформа фактури. Сочи се, че същите не
са приети от общината, тъй като липсва основание за плащането им. Поддържа се,
че заплащането на извършените работи се извършва след приемането на извършената
работа от възложителя въз основа на съставен от изпълнителя и одобрен от
възложителя протокол за действително извършени видове и количества работи, като
без съставени протоколи, възложителят не е в състояние да одобри извършените
работи, качеството им и коефициентът, който трябва да се приложи по реда на чл.
10, ал. 4 от договора. В подкрепа на това твърдение се излагат съображения, че
от началото на м. февруари 2016 г. изпълнителят не почиствал битовите отпадъци,
не е извършвал сметосъбиране, нито сметоизвозване,
битовите отпадъци били натрупани, поради неизвършването на работата. Дейността
по О. също не била извършвана, нито поддържането на зелените площи, не били
подавани заявки, нито били приемани работите, за които се претендира плащане.
Излагат
се съображения също така и че заплащане се дължало за действително извършените
работи, но при спазване на всички други условия на договора за обществена
поръчка и ценовото предложение. Наред с изложеното се сочи, че с влязло в сила
Решение № 22/14.03.2013 г. по търг. дело № 180/2012 г. на ПзОС
клаузите на чл.9, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от договора за възлагане на обществена
поръчка с № 31/16.02.2009 г. са били обявени за нищожни. Въпреки това изпълнителят
съставял фактури като за абонаментно обслужване на уговорените дейности и
независимо от това дали в действителност ги е изпълнил, което противоречало с
целта и смисъла на закона и добрите нрави, и така се стигало до заобикаляне на
ЗОП, което също било основание за нищожност.
Сочи
се, че изпратените нотариални покани нямат никакво правно значение. Описано е,
че с писмо с изх.№ 53-00/1504 от 12.09.2016г., приложено към исковата молба,
възложителят уведомил изпълнителя, че няма никакво основание за плащане на
фактурите. Освен това никога не е съставял протокол за извършена работа нито за
предходни месеци, нито за м.юли 2016 г. Навеждат се доводи, че след като ответникът
изрично заявил, че не приема фактурите и ги върнал, то същият оспорва извършване
на работата, поради което и не би следвало да се приема, че са настъпили
последиците на чл. 303а, ал.4 от ТЗ. Във фактурите наред с това не били
посочени действително извършените в процесния период
работи по видове и количество.
Изложени
са и твърдения, че възложителят е уведомил изпълнителя, че има резерви по
изпълнението, но ищецът фактурирал неизвършени дейности, надхвърлил годишните
стойности, платени му били допълнително услуги без да са възлагани, като така в
нарушение на договора и ЗОП били надплатени над 3000000 лв. Отделно някои от
фактурираните дейности били платени повторно.
Възразено е освен това, че според чл.10
ал.1 от договора било предвидено, че плащанията ще се извършват след
представяне освен на акта за окончателно извършените работи в съответния месец,
но и на фактура от страна на изпълнителя. Тези изисквания били кумулативни и не
само липсата на протокол, но и липсата на фактура представлявала основание неизискуемост
на вземането. В случая претенцията била основана единствено на издадени проформа фактури, т.е. на един вид оферта под формата на
фактура, която обаче е без юридическа стойност.
В
обобщение възраженията за недължимост на претенциите по
главния иск са аргументирани с доводи за нищожност на договора, с такива за неизпълнение
на дейностите през месец юли 2016 г. и за превишаване на годишните стойности по
видовете работи, както и поради липсата на конкретни по видове и количество
работи, за които се иска плащане.
Във връзка с предявения евентуален иск са
изложени възражения първо, че
същият е недопустим, поради липсата на пасивна процесуална легитимация за
ответника.
По
основателността на претенцията се поддържа изложеното по-горе за главния иск.
Твърди се, че не бил изпълнен никой от съставите на чл. 60 и сл. ЗЗД за водене
на чужда работа без пълномощие.
С
отговора на исковата молба освен всичко изложено по-горе се прави и възражение за прихващане на евентуално
присъдените с решението суми със сумата от 1977,33 лв., представляваща
неоснователно платена фактура № *******г. за дейности, фактурирани и платени в
повече от актуваните видове работи, за които не са налице документи, доказващи,
че същите са реално изпълнени. Поискано е прихващане и със сумата от 331 855 лв.,
представляваща дължимата от ищеца продажна цена за предоставените от Община в.
при сключването на договора съдове за смета именно: контейнери за смет *** - 4
куб.м.- 146 броя; контейнери тип „****“ -1,1 куб.м. -
449 броя; друг тип контейнер **** - 1 куб.м. - 105 броя; кофи тип „****“ - 6086
броя.
Поддържа
се в тази връзка, че съгласно техническото задание и условия на поръчката описаните
съдове за смет са собственост на ответника и могат да се ползват от изпълнителя
при закупуване или под наем, което обаче не било сторено. И тъй като ищецът ползвал
предоставените му съдове за срока на договора, който обаче бил прекратен, то
съгласно условията на обществената поръчка същият дължал заплащането на
средната им по пазарна цена в размер на 331 855 лв., формирана по следния
начин: контейнери за смет **** - 4 куб.м.- 146 броя по средна пазарна цена 20 лв.;
контейнери тип „****"-1.1 куб.м. - 449 броя по средна пазарна цена 250 лв.;
друг тип контейнер **** - 1 куб.м. - 105 броя по средна пазарна цена 35 лв.;
кофи тип „****“ - 6 086 броя по средна пазарна цена 35 лв.
В
постъпилата в срока по чл.372 от ГПК допълнителна
искова молба от ищеца се оспорват възраженията на ответника, направени с
писмения отговор.
Неоснователно
било възражението за нищожност на договора поради това, че е сключен с клона на
търговското дружество. Възможността принципала да
влиза в правоотношения с трети лица чрез клона си е аргументирана с
разпоредбата на чл.20 ТЗ. Пояснено е, че в случая управителят на клона е
едновременно и управител на дружеството-принципал, а
обстоятелството, че клонът не може да бъде страна в процеса, не изключва
възможността сделки да се сключват и чрез него, ако това влиза в
представителната власт на управителя на клона.
Като недопустими
и неоснователни са оценени останалите възражения за нищожност, като се подържа
становището, че основанията за нищожност на договор за възлагане на обществена
поръчка могат да бъдат релевирани само по исков ред,
но не и чрез възражение и то само от определени от закона лица и в определен от
закона кратък преклузивен срок.
Не са
наведени нови обстоятелства и доводи, а са пояснени вече направените такива с
първоначалната искова молба.
Оспорва се
възражението, че ответникът не е пасивно легитимиран да отговаря по иск по
чл.61 и сл. от ЗЗД, като се развиват съображения в този смисъл.
Оспорва се и
възражението за прихващане. Твърди се, че възражение за прихващане със сумата
от 1977,33 лв., платени на 08.07.2013г., вече е направено и в производството по
т.д. 62/2019 г. на ПзОС, поради което не следва да се
допуска до разглеждане. Сочи се, че същото е направено и в производството по
т.д. № 90/2019 г. на ПзОС и включва надплатена сума в
размер на 12 593, 88 лв, в т.ч. и тези 1977, 33 лв.
през цялата 2013 г. Възразява се в случая да е налице надплащане, съответно
даване без основание. Лисвали и предпоставките за извършване на прихващането,
тъй като процесните вземания очевидно били спорни и
неликвидни. По отношение възражението за прихващане в частта му за сумата от
331855 лв., се сочи, че същото е нередовно - не е посочено за кой период по
години от действието на договора, какъв е размера на дължимата цена, съответно
размера на твърдяното неоснователно обогатяване. Сочи, че ищецът никога не
поемал задължение да изкупува контейнери от общината. В заданието и
техническите условия на поръчката възложителя предвидил възможност да се
ползват контейнери на общината в случай, че не бъдат закупени от нея, но до
продажба не се стигнало. Оспорва се ответникът да е ползвал контейнери,
собственост на общината.
Възразява се
да се приема като доказателство приложеният към отговора на исковата молба
доклад на АДФИ, който бил непротивопоставим на ищеца, тъй като не му бил
връчван по реда на чл.17, ал.3 от ЗДФИ.
В срока
по чл.373 ГПК е постъпил допълнителен писмен отговор, с който се оспорват
възраженията на ищеца, направени с ДИМ, както и поддържат възраженията и доводите в отговора на исковата молба.
Твърди се, че общото
основание за нищожност на договора е приложимо по отношение на договорите,
сключени по реда на ЗОП при нарушение на императивна правна норма, предвидена в
него, в който смисъл била и съдебната практика, обективирана
в Решение № 92/22.08.2013 г. по т.д. № 1107/2011 г. на ВКС, ІІ т.о. Поддържа
се, че в случая договорът бил сключен в нарушение на ЗОП, тъй като решението за
откриване на процедурата и за избор на изпълнител са били обявени за нищожни с
влязло в сила съдебно решение.
Развити са подробни
съображения.
Поддържа се още, че претендираните дейности не са извършени през м.юли 2016 г.
и че по отношение на същите липсват двустранни месечни протоколи, поради което
не са налице основания за плащане.
Липсата
на административна отговорност по ЗУО освен това не водела нито косвено, нито
пряко до доказване на работата от ищеца, а конкретния период липсвали данни да са извършвани
проверки от страна на компетентните органи по реда на ЗУО.
Възразява се, че лицето,
подписало протокола от 09.08.2015г., с
вх.№ 92-00/ 1938 от 09.08.2016г., не
е оправомощено от Кмета по смисъла на чл.112 от ЗУО. В
този смисъл се прави изявление за
оспорване на представеният протокол, в частта относно материализираните
изявления в таблица на ежемесечни количества депонирани отпадъци за периода
януари- юли на 2016г.
Липсвал идентитет
относно сумата от 1 977,33 лв., за
която се твърди, че вече е направено възражение за прихващане по т.д.62/ 2019 г. и по т.д. №
90/ 2019 г. на ПзОС. Пояснява се, че тази сума е
изплатена по фактура № 443/28.12.2012 г, но същата е била платена без
основание, което обстоятелство е констатирано на стр. 113 от Доклада на АДФИ и
представлява несъответствие между актуваните и фактурираните дейности за 2012г.
по О., като сумата не касае периода на 2013 г.
Поддържа се възражението за
прихващане по отношение на сумата от 331855 лева, представляваща дължимата
продажна цена за предоставените при сключването на договора съдове за смет.
Поддържа се и възражението
за липса на пасивна легитимация по отношение на Община в. във връзка с
евентуалния иск.
В съдебно заседание
страните в процеса подържат изцяло наведените от тях доводи и възражения и за
установяването им са представили доказателства.
Претендират
сторените от тях разноски.
Съдът като съобрази наведените от страните доводи и
събраните в процеса доказателства поотделно и в тяхната съвкупност по реда на
чл.235 от ГПК прие за установено следното от фактическа и правна страна :
От приетите
по делото писмени доказателства се установява, че Договор №*** от 16.02.2009 г.
за възлагане на обществена поръчка е сключен между Общината – в. и „Е. Т.“ ЕООД
въз основа на Решение № 1929/17.12.2008г. на кмета на Община в. за откриване на
процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП и във връзка с
Решение № 159/16.02.2009г. за класиране на участниците и обявяване на
изпълнител на обществената поръчка.
Пак от
писмените доказателства се установява, че с Решение №452/12.05.2009г. на КЗК,
потвърдено с Решение №2779/02.03.2010г. на ВАС, са обявени за нищожни Решение №
1929/17.12.2008г. на кмета на Община в. за откриване на процедура по възлагане
на обществена поръчка по реда на ЗОП, както и Решение № 159/16.02.2009г. за
класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка,
поради допуснати нарушения на ЗОП от възложителя при откриване на процедурата
по обявяване на обществената поръчка, както и допуснати от същия нарушения по
чл.41, ал.3 и чл.120, ал.2 от ЗОП /отм./ при сключване на договора за
обществена поръчка.
Прието по
делото е копие, надлежно заверено, на решение постановено от В.ския окръжен съд по т.д.№14/2019г., влязло в законна сила, с
което е отхвърлен предявен от Общината в. отрицателен установителен
иск против „Е. Т.“ ЕООД, че Общината не дължи възнаграждение по договора за
м.декември 2015г., тъй като договора е нищожен.
Прието по
делото е и копие на решение постановено от Пазарджишкия ОС по т.д. №180/2012 г.
по негов опис, което е по реда на чл. 239 от ГПК и е влязло в законна сила на
14.03.2013 г., с което са прогласени за нищожни клаузите на чл.9 ал.2,3 и 4 от Договор
№*** от 16.02.2009 г. за възлагане на обществена поръчка.
Видно от процесния договор е, че страните са постигнали съгласие изпълнителят
да извърши със собствена техника, на свой риск и отговорност, при спазване на
цялата нормативна уредба „Сметосъбиране и сметоизвозване
на твърди битови отпадъци на територията на Община в., поддържане Ч.та на
всички територии за обществено ползване, вкл. нерегламентираните сметища,
поддържане на зелените площи и О., почистване на тротоари и улици, които не са
от четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране“, срещу
уговорено в чл. 9, ал. 1 възнаграждение за една година в размер на 1 409 910.88
лева без ДДС, разделено на 12 равни части, или по 140 991.08 лева с ДДС
месечно, съобразно „Ценовата оферта“ на изпълнителя за обществената поръчка,
приета за неразделна част от договора съгласно раздел Х, § 5 от договора. В
последната са описани елементите за всяка една от дейностите по част „Ч.“ и част
„О.“ (напр. събиране и извозване на ТБО от кофи „****“ за гр. в. – 0.68 лева,
събиране на окосена трева с гребло – 17.89 лева/дка, санитарна резитба на
дървета без помощта на автовишка – 12.35 лева/1 бр., финно подравняване на цветни лехи – 3.48 лева/10 кв. м. и
т. н.).
Съгласно
договора дейностите е предвидено да се осъществяват на територията на общината
в обхвата, определен със заповед на кмета. Срокът на договора е 10 годишен,
считано от 16.03.2009 г. Заплащането се извършва ежемесечно, в 30-дневен срок
от представяне на съставения от изпълнителя и одобрен от възложителя протокол
за действително извършени видове и количества работи, и фактура от изпълнителя
за съответния месец. За подлежащи на разплащане е договорено да се считат само
тези, които са отразени в протокола за действително извършени през месеца
видове и количества работи, съставен въз основа на моментни констативни
протоколи за качество, подписани от двете страни – чл. 10, ал. 1 и 2 и чл. 16
от договора. В чл. 24 са поставени изисквания за качество при изпълнение на
дейностите за незагрозяване на селищната среда, за предотвратяване разнасянето
на отпадъци при вятър, от животни, при транспортиране, използваните съдове за
ТБО да се поддържат в изправност и в добър естетичен вид, и др. Дейностите по сметосъбирани и сметоизвозване се
извършват съгласно маршрутни графици на специализираните автомобили, утвърдени
от възложителя, като работата на изпълнителя трябва да бъде така организирана,
че да не се допуска да има препълнени съдове за ТБО в края на работния ден. В
чл. 10, ал. 4 и 5 от договора са посочени месечни коефициенти за качество.
Приета
по делото е и заповед №1721/30.10.2015 г. изд. на осн.
чл.62 и чл.63 ал.2 от ЗМДТ от кмета на община в. от която се установява начина
на организиране събирането, извозването и обезвреждането на битовите отпадъци през
2016г., честотата на обслужване на съдовете за ТБО, извозването на отпадъци от
растителен произход и на дворни отпадъци.
От
представената от ищеца и приета по делото нотариална покана, изпратена от него и връчена
на ответника на 24.08.2016 г., се установява, че поради неподписан в уговорения
срок коефициент за извършената от изпълнителя работа от възложителят,
последният е поканен да направи в 14-дневен срок от получаването й евентуални
забележки относно дейността на ищцовото дружество
през месец юли 2016 г. по пера, като е указано, че при липса на отговор ще се
счита, че възложителят няма забележки и работата е приета.
В
предвидения срок Общината не се е явила на указаната в нотариалната покана
среща, което е отразено в Констативен протокол от ****** г. на нотариус, рег. №
***** от НК. От прието копие на писмо изходящо от Общината в. с дата 12.09.2016
г. е видно, че същата счита, че няма основание да приеме каквито и да е било
действия от страна ищеца, тъй като оспорвали валидността на Договор №****** г.
Последвала
е втора покана, с която ответната Община е уведомена от изпълнителя, че при
липса на възражения относно количеството и качеството на работата същата дължи
заплащане на нейната стойност в размер на 150 344,24 лева съгласно три
броя проформа фактури за дейностите през месец юли
2016 г. Заплащането на сумата е определено да се изпълни в нотариалната кантора
на нотариус Ц. на ***г. от ***часа. Поканата е връчена на ***г. На указаната в
нея дата и час не се е явил представител на ответната община, както и
изпратените три броя фактури не са върнати ищеца, което обстоятелство се
установява от съставения на ***г. констативен протокол от нотариус Ц..
С
писмо с дата ****** г., Общината в. е върнала на изпълнителя трите броя фактури
с мотив, че няма основание за тяхното осчетоводяване.
Доказателства
за връчване на писмата – отговори на Общината в. на ищеца не са представени в
процеса.
Пак
от писмените доказателства - копие на съставен приемно-предавателен протокол с
вх.№*******г. по рег. на Общината в. (л.264), се установява, че през месец юли
2016 г. дружеството – ищец е извозило 1024 тона отпадъци на Общинското депо. Протокола
е подписан от управителя на ищцовото дружество към
дата на съставянето му, както и от представител на общината в. Р.Х.. Наред с
това и във връзка с изпълнението на договора ищцовото
дружество е представило писмени доказателства – информация за извършената
работа за всеки един от работните дни от месец юли 2016 г.( л. 327- 405 ). От същите се установява конкретното количество
дейности извършени за Ч.та и О.то в Община в.. Ежедневните справи са входирани в регистратурата на общината, която след
получаването им с 4 броя отговори на писмо ( л.327, 337, 359, 396 ) е върнала
на ищеца подадените от него протоколи с мотива, че Общината в. няма основание
да предприеме действия по тях.
Приетите
в процеса са актове за оценка на извършената работа и двустранни месечни
протоколи за установяване на извършената работа (стр.118-132) за период месец
януари - декември 2015 г. От същите е видно, че количеството отчетена работа от
ищеца е различно през отделните месеци.
От
приетата по делото СИЕ – основно и допълнителни заключения, както и от
обясненията дадени от вещото лице в съдебно заседание, се установява, че в
счетоводните регистри на ищеца няма обособена аналитична отчетност за
извършваните услуги в Община в., тъй като не е налице законово основание за
това и затова и експерта е посочил и обсъдил преките
и непреки разходи, които Е. – Т. ЕООД е осчетоводило като разходи за дейността
си - разходи за труд; разходи за
амортизационни отчисления; разходи гориво и др.консумативи, които са на обща
стойност 92 497,93 лева с ДДС (л. 528). Във връзка с установяване
разходите за труд в процеса от приетите писмени доказателства – трудови
договори, сведения предоставени от НАП и др. и след анализ на посочените
писмени доказателства от в.л. Я. е видно, че 89 са работниците заети с процесните дейности през месец юли 2016 г. на територията
на Община в.. Изрично е посочено от експерта, че ищцовото
дружество не е водило отделни аналитични счетоводни партиди по съответните
синтетични счетоводни сметки за отделно отразяване на извършените разходи по
различните обекти.
Пак от СИЕ (л.544) се установява, че депонираните
отпадъци от ответната община през месец юли 2016 г. са 1024 тона. Отчисленията
по чл.60 от ЗУО за този период са в размер на 2,42 лв. на тона или
2 478,08 лева, а отчисленията по чл.64 от ЗУО са в размер на 36 лева на
тон или 36 864 лева. В акт №***** г. на Р. гр.П. е посочено, че за периода
от 2015 г. - 2017 г. Общината в. не е внасяла дължимите отчисления в нормативно
установените срокове. В.л. Я. след проверка е установила, че към 12.03.2018 г.
от посочените задължения не са платени 8 126,90 лева.
От
приетата по делото СТЕ - основно и допълнителни заключения и от обясненията на
вещото лице в съдебно заседание, се установява, че за процесния период - юли 2016г.
„Е. – Т.“ ЕООД е водило отчетна книга ( период месец януари – месец юли 2016 г.
) образец приложение №3 от Наредба № 1 от 4.06.2014 г. за депониране на
отпадъци. Същата е прошнурована и страниците й са номерирани. Книгата не е
заверена от директора на Р. – П.. Книгата е попълвана съгласно изискванията на
Наредба № 1 от 4.06.2014 г. Следва обаче да се съобрази, че съгласно чл.9, ал.5
от Наредба № 1 от 4.06.2014 г. липсата на заверка при воденето на отчетните
книги се счита за водене на невярна отчетност.
За периода от месец юли до месец декември 2016 г. е
водена втора отчетна книга, която е заверена от директора на Р. – П. на ****
г., подпечатана е с печата на ищцовото дружество и е
положен подпис за управител А.М.. От информацията съдържаща се в посочените
отчетни книги в.л. Й. е установило, че на депото за процесния
период са постъпвали отпадъци с код **смесени битови отпадъци съгласно Наредба
№2 за класификация на отпадъците.
Пак от експертизата се установява, че за същия процесен период – м.юли 2016 г. има заверени отчетни книги
на „Е. – Т.“ ЕООД за събиране и транспортиране на отпадъци. Заверката е
направена от Р.-М. (като компетентен орган по заверка на отчетните книги за
събиране и транспортиране на отпадъци - приложение№2) на 21.04.2015 г.
В И. а. о.с.(**) е постъпил годишен отчет за депониране
на отпадъци за *** г. - Приложение № 31 към чл. 20, ал. 1, с вносител Е.Т.
ЕООД, гр.В., с вх. № ***** г. по описа на **. Липсват данни да е постъпвал
отчет за *** г. за събиране и транспортиране на отпадъци.
След
съответните справки, вещото лице е установило, че във връзка с процесния договор № ***** г. няма съставени на ищеца
предписания и АУАН, наказателни постановления за налагане на санкции или
принудителни админитративни мерки през целия период
на действие на договора нито от **В, нито от общинската администрация.
Приети
по делото в оригинал са 8 броя отчетни книги относно дейността на ищцовото дружество на територията на Общината в. по
сметосъбиране и транспортиране на отпадъци, които се оспориха от ответната
община относно тяхната истинност, след събиране на относимите
доказателства съдът приема, че така направеното оспорване е неуспешно. В
производството по чл.193 от ГПК се установи, че книгите са съставени по
съответния нормативно установен ред като са подписани от Директора на Р. – М. Д.С.,
заемала тази длъжност към датата на заверката 21.04.2015 г. От показанията на
същата, както и от намиращите се в Р. – М. данни – писмо изх.№****** г. (л.660)
се установява, че Е.Т. ЕООД е предоставило за заверка 34 броя отчетни книги –
приложение №2 към наредба №1/2014 г., като няма данни през периода 2015 г. –
2016 г. да са предоставяни други книги. Пак по данни на Р. – М. съдържащи се в тяхно писмо изх.№***** г. (л.690)
се установява, че същото е заверило 34 броя отчетни книги по една за всеки
автомобил. Предвид, че ищцовото дружество е
упражнявало дейността на територията на цялата страна Р. не е в състояние да
конкретизира в кои от отчетните книги е попълнена информацията за отпадъците
събрани и транспортирани на територията на община в..
От
титулната страница на посочените книги се установява, че на територията на
община в. през месец юли 2016 г. ищцовото дружество ежедневно
е събирало и транспортирало с осем автомобила битов отпадък в различно
количество.
Прието
по делото е извънсъдебното признание от кмета на общината в. Костадин Коев, че
същата не е направила възражение относно качеството и количество извършена работа
от ищцовото дружество през 2016 г., а единствено не
са осчетоводявали фактурите (л. 562).
Приетият
по делото доклад от 05.12.2016г. за извършена финансова инспекция на община в.
касае проверка за законосъобразност при изпълнение на процесния
договор №***** г. за периода 01.03.2011 г. – 31.12.2015 г.
От
приетия **** от ***** г. се установява, че ищецът за просния
период е внесъл дължимия ДДС, като е допуснал единствено закъснение при
внасянето, за което и са му начислени лихви. Няма установени други данъчни
нарушения свързани с процесния договор за обществена
поръчка.
От
събраните по делото гласни доказателства се установява следното:
Свидетелят
А. П. М., работил в „Е. – Т.“ ЕООД в периода от *** г. до *** г. вкл., като
управлявал и контролирал процеса по Ч. и О. в Община в., установява, че
дейността на дружеството през месец юли *** г. в частта „О.“ била по специфична
предвид сезона – тесане, поливане на тревата и цветните лехи, оборка и метене
на алеи, косене, подстригване на жив плет, който е пред различните държавни и
общински учреждения, миене на улиците – сутрин около
6 часа и др. Отделно от това и сметосъбирането, което през летния сезон е в по
– голямо количество предвид притока на туристи. Същият обаче твърди, че
работниците на дружеството са изпълнявали задълженията си в пълен обем.
Показанията
на свидетелката М.П. *** 2016 г. и до момента, са в противен смисъл. Същата
твърди, че дейностите по О.то през месец юли ****г., който е част от активния
туристически сезон, са се извършвали от работници на общината, назначени на
граждански договори. Твърди, че тези договори се пазели в общината. Почистването
също било извършвано от жени на граждански договори, които метели, почиствали
кошчетата за боклук, както и нерегламентираните сметища. Твърди, че ищцовото дружество през този период единственото, което е
обслужвало било дейностите по извозването на съдовете за смет. Според
свидетелката състоянието на населените места от общината било „много страшно“
поради неизпълнението от ищеца на задължението му поне два пъти седмично да
извозва боклука.
Свидетелката
Р.Х. установява, че след започването й на работа в ***. на **** г. като ****,
не е получавала документи свързани с изпълнението на договора от ищцовото дружество, както и не е извършвала проверки на
дейността им. Твърди, че през месец юли 2016 г. е виждала почистването и О.то
да се извършва от работници на общината в., които не можела да каже дали са
назначени на трудови договори или граждански.
Показанията
на св. М. съдът приема, че следва да кредитира предвид, че същите кореспондират
с останалия доказателствен материал събран в процеса,
както и защото същият не е заинтересован от изхода на спора, а и впечатленията
са му непосредствени предвид заеманата от него длъжност към релевантния период.
Не следва да се кредитират показанията на свидетелките Т. и Х., тъй като същите
и понастоящем работят в ответната община и затова и са заинтересовани, а и в
обясненията си не са конкретни. Показанията на тези свидетелки следва да бъдат
кредитирани единствено в частта, в която същите установяват неизгодни за
ответника факти, а именно че Общината в. не е разполагала с техника и съдове за
смет, с които да извършва дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване.
Няма
спор, че през 2015 г. е създадена Община С.. Липсват доказателства за
предприети действия от страна на кмета на Община в. за промяна предмета на процесния Договор №31 във връзка с отделянето на С. в
самостоятелна община.
По
относимите към направеното възражение за прихващане
факти се установи: Средната пазарна цена на съдовете за смет към месец февруари
2009 г. е 321 245,28 лева, която стойност е съобразена с вида и
количеството им. Средната пазарна наемна цена за периода месец февруари 2009 г.
– месец декември 2015 г. е 160 744 лева. От СИЕ ( 2-ро допълнително
заключение л.532) се установява, че фактура 443/28.12.2012 г. е издадена за
дейност „О.“ и няма спор между страните, че същата е разплатена.
При така установеното по делото от
фактическа страна,от правна страна съдът приема следното:
Предявени
са главни искове по чл.79 ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 266 ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД и евентуални по чл. 60 и сл. от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.
В
тежест на ищеца е да докаже наличието на предпоставките за уважаване на иска по
чл.266 ал.1 от ЗЗД, а именно: валидно възникнало облигационно правоотношение;
изпълнение на работата съобразно поръчката на възложителя, в качествено,
количествено и времево отношение; приемане на изработеното от възложителя,
респ. неприемане на работата поради забава на кредитора.
В
случаят наличието на посочените предпоставки е налице поради следните
съображения:
Относно релевираните от
ответната страна възражения за нищожност на договора за обществена поръчка
съществени в случая са два от доводите на ищеца, които съдът приема за
основателни. На първо място нищожност
на договор за обществена поръчка не може да се предяви чрез възражение във
висящо исково производство по заплащане на дължимото възнаграждение по договора предвид разпореденото в чл. 120а ал. 1 от ЗОП. Цитираната законова
норма предвижда нищожността да се предяви само по исков ред, но не и чрез
възражение, а предвид характера й намира предимство пред общите правила на ЗЗД
за недействителност на правните сделки. Освен това, с оглед процесуалния й
характер, е въведена за урегулиране правната стабилност в отношенията между
публично – правни и частно правни субекти, особено, когато са дългосрочни,
както е в случая.
На второ място от значение е, че ответната община в
качеството й на възложител не е процесуално легитимирана да релевира
нищожност на договора за обществена поръчка. В този смисъл следва да се има
предвид разпореденото в чл. 120а ал. 1 от ЗОП във връзка параграф
1 т. 6в на ДР на ЗОП ( в редакцията ДВ,
бр.52 от 09.07.2010 г.) според които заинтересовано е всяко лице , което е имало или има интерес от получаването на
обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от
твърдяното нарушение . От това следва, че качеството на „заинтересовано
лице“ по смисъла на посочената правна норма нямат както възложителя, така и
изпълнителя по договора. Такова качество има лице, което е участвало в
процедурата по възлагане на обществена поръчка и не е обявено за изпълнител на
поръчката, поради твърдян от него порок
на договора за обществена поръчка. В подкрепа на този извод е визираната в чл.
120а ал. 1 от ЗОП възможност да се претендира от заинтересованото лице
обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при
провеждането на обществена поръчка, по реда на ГПК. Очевидно е, че нито
възложителя, нито изпълнителя имат
правен интерес да претендират такова обезщетение.
Освен горното, съдът счита за неоснователен доводът
на ищцовото дружество, че е налице формирана сила на пресъдено нещо по въпроса относно валидността на Договор №****
г. сключен между страните по настоящето дело предвид влязлото в сила решение на
В.ския окръжен съд по т.д.№14/2019г., по негов опис и
приетото в т.2 от ТР №3 от 22.04.2019г. по т.д.№3/2016г. на ОСГТК на ВКС. В
случая настоящият съдебен състав счита, че сочената задължителна практика не
намира приложение, тъй като спорът повдигнат пред В.ския
окръжен съд не е по предявен частичен иск, а самостоятелен такъв за дължимо по процесния договор №31/16.02.2009 г . възнаграждение
единствено за месец декември 2015 г.
Предвид изложеното до тук съдът приема да не
разглежда по същество възражението на ответната страна за нищожност на договора
за възлагане на обществена поръчка.
Съобразно
горното и установеното в процеса от фактическа страна съдът приема, че
възникналото между ответната община и Е. – Т. ЕООД облигационно отношение на
основание Договор №31/16.02.2009 г. за обществена поръчка е валидно и е
действало към релевантния момент, поради което в полза на „Е. – Т." ЕООД,
е съществувало вземане към ответника по процесните две
проформа фактури № **** г. – за дейност Ч. и № ****
г. – за дейност О., издадени на посоченото договорно основание.
Предвид този извод на съда ще следва да се
обсъди и другото възражение на ответната община, а именно, че дейностите, фактурирани
в процесните фактури не са приемани от ответника по
реда на чл.10 от договора от 16.02.2009 г., поради непълно и неточно
изпълнение, респективно не е настъпила изискуемост за плащане на претендираното възнаграждение. Съгласно чл.264 ал.1 от ЗЗД едно от основните
задължения на възложителя по договор за изработка (услуга), какъвто е характера
на процесния договор, е да “приеме“ извършената
работа. Приемането представлява сложен фактически състав и включва фактическото
получаване на изработеното и волеизявление, че то съответства на договореното
или на обикновеното предназначение на вещта. Следователно, възложителя не може
да откаже фактическото получаване на вещта за да упражни следващите си права – правото да
прегледа вещта и да направи възражение за недостатъци на изработеното ( чл. 264
ал. 2 и ал. 3 от ЗЗД ) и правата по чл. 265 от ЗЗД при недостатъци на вещта - да
откаже да приеме вещта. Да се приеме обратното означава правата на възложителя
да надхвърлят тези дадени му от закона – чл.264 ал.1 от ЗЗД, а изпълнителят да
бъде поставен в крайно неизгодното положение – да не може да престира изпълнението, респективно работата му да бъде
приета и заплатена. Ответникът не може да се позовава на собственото си
недобросъвестно поведение и забава за получаване, както се установява и в
конкретния случай. Съгласно уговореното в чл.10 ал. 1 от договора за обществена
поръчка, извършените работи се приемат ежемесечно от възложителя въз основа на
протокол за действително извършените видове и количества работи, подписан и от
двете страни. В този смисъл в процеса се установи, че в изпълнение на това си
задължение ищцовото дружество е представяло в
ответната община ежедневни отчети за извършените работи по дейностите „Ч.“ и „О.“
през процесния месец. Същите обаче са връщани от
кмета на общината, тъй като не били налице основания да се предприемат действия
по тях. Установи се и още, че ищецът е поканил в началото на месец септември
2016 г. възложителя отново да приеме работата му през месец юли 2016 г. с две
нотариални покани, на които последния е отговорил чрез писма, че не приема
каквито и да е било действия по процесния договор,
тъй като оспорва неговата валидност. Върнати са и изпратените от Е.Т. ЕООД две
фактури с аргумент, че няма основание за тяхното осчетоводяване. Следователно,
от анализа на всички посочени до тук действия на страните по договора, се
налага извод, че изпълнителят е предприел необходимото за приемане от
възложителя на изпълнената от него работа през процесния
месец съгласно уговореното в чл.10 ал.1 от договора. От своя страна обаче
възложителят не е направил, съгласно разпореденото в
чл.264 ал.2 и 3 от ЗЗД, правно валидно възражение относно качеството и
количеството на извършената работа по двете договорни дейности – Ч. и О.. От
гласните доказателства приети в процеса също не се установява по несъмнен начин
неточно и непълно изпълнение от страна на изпълнителя. Ето защо и съгласно
чл.264 ал.3 от ЗЗД във връзка с чл.303а ал.4 от ТЗ съдът приема, че работата
следва да се счита за приета и се дължи съответното възнаграждение за нея,
което е в размер на 140 991, 08 лева с ДДС съобразно уговореното в договора, офертата към
него и установеното в процеса. В този
смисъл следва да се съобрази спецификата на процесния
договор за обществена поръчка, към който като задължителна част е офертата на
изпълнителя за цената с включени в нея всички разходи по изпълнението.
Без
значение е признатият от страните в процеса факт, че от териториалния предмет
на договора е отпаднала община С.. Договорът не е прекратен в тази му част и
съответно възнаграждението в посочения размер е дължимо независимо от това дали
е изпълняван на територията на посочената община. Грижа на възложителя и в
негов интерес е било да предприеме необходимите действия за това.
Поради
изложеното до тук съдът приема предявеният главен иск като основателен и затова
и ще следва да се уважи в пълния му размер. Основателна е и претенцията по
чл.86 ал.1 от ЗЗД като се има предвид падежа на претендираното
възнаграждение по чл.10 ал.1 от договора и оставената без последствие
нотариална покана от 28.09.2016 г., като спор по размера на това обезщетение,
по делото няма.
По възражението за прихващане:
С
определение от 18.06.2020 г. съдът е
приел за разглеждане направено от ответната община в. възражение за прихващане
на евентуално присъдените с решението суми със сумата от 1977,33 лв., представляваща неоснователно платена фактура №
*****г. за дейности, фактурирани и платени в повече от актуваните видове
работи, за които не са налице документи, доказващи, че същите са реално
изпълнени, както и със сумата от 331 855 лв., представляваща дължимата от ищеца
продажна цена за предоставените от Община в. при сключването на договора съдове
за смет, а именно: контейнери за смет КС-4 - 4 куб.м.- 146 броя; контейнери тип
„****“ -1,1 куб.м. - 449 броя; друг тип контейнер КС
- 1 куб.м. - 105 броя; кофи тип „****“ - 6086 броя.
Предвид горните изводи за основателност на предявените
главен и акцесорен иск съдът дължи произнасяне по
така направеното възражение. Ищцовото дружество е
оспорило възражението за прихващане с твърдение, че същото не е ликвидно и
изискуемо. Твърди, че ликвидно е вземането, по което няма спор между страните
по материалното правоотношение, както и установеното с влязло в сила решение, а
в случая това не било така. В този смисъл се установи в процеса, че сумата
1 977,33 лева е разплатена на основание фактура ****** г., която е
издадена за дейност „О.“. Доказателства, че това плащане е извършено без
основание, както се твърди от ответната община, не са представени в процеса. Установи
се от приетата СТЕ, че средната пазарна цена на съдовете за смет към месец
февруари 2009 г. е 321 245,28 лева, която стойност е съобразена с вида и
количеството им. Средната пазарна наемна цена за периода месец февруари 2009 г.
– месец декември 2015 г. е 160 744 лева. Липсват обаче каквито и да е било
доказателства, от които да се установява собствеността на Общината в. върху процесните съдове за смет, количеството и състоянието им
(например колко амортизирани са били или са били нови) към дата на сключване на процесния
договор, както и през времето на действието му. Липсват доказателства и за това
колко и в какво състояние са предоставени съдове на изпълнителя, както и какво
количество и вид от първоначално използваните съдове са били бракувани и подменени
във времето на изпълнение на договора за обществена поръчка. Ето защо съдът
приема, че възражението за прихващане остана недоказано. От значение при
произнасянето на съда е дали е налице безспорност между страните по
материалното правоотношение, като следва да се съобрази, че вземането може да е
спорно, въпреки че е конкретизирано по основание и размер. Както в съдебната
практика, така и в правната доктрина непротиворечиво е възприето разбирането,
че ликвидно по смисъла на чл.103 от ЗЗД е
вземането, което е безспорно, т.е. по което не съществува спор по материалното
правоотношение. Ето защо активното по компенсацията вземане, което е оспорено
от носителя на пасивното такова по основанието за възникването му или по
неговия размер, не притежава качеството ликвидност, а оттам е негодно за
извънсъдебно прихващане с него. А в случая това не е така предвид изразените от
страните становища. Ето защо и предвид липсата на доказателства за валидно
възникнали и изискуеми вземания на ответника срещу ищеца съдът приема, че
направеното от ответника възражение за прихващане като неоснователно ще следва
да се остави без уважение.
При
този изход на спора съдът приема, че не следва да бъдат предмет на разглеждане
предявените при условията на евентуалност искове на извъндоговорно
основание.
Страните
претендират присъждане на деловодни разноски. С оглед изхода на делото
ответната страна дължи на ищеца сторените от него разноски в процеса, които са
установени в размер на 11 754,77 лева.
Водим
от горното, съдът
Р Е
Ш И
ОСЪЖДА ОБЩИНА - в., БУЛСТАТ ********,
с адрес:
гр. в., бул. „Х.А.“ №**, представлявана
от кмета К. К.да заплати на „ЕКО - ТИТАН“ ЕООД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление: гр. В., ул. „Я.“ № **, ет. **:
- сумата
140 991,08
лева (сто и четиридесет хиляди деветстотин деветдесет и един лева и 08 ст.), представляваща
дължимо, но неизплатено възнаграждение с включен ДДС за м. юли 2016 г. по Договор
№31 от 16.02.2009 г. за възлагане на обществена поръчка за извършване на
услугите по почистване - дейност „Ч.“ и дейност „О.“, ведно със
законната лихва върху главницата от 140 991,08 лева, считано от 26.07.2019
г. до окончателно й заплащане, както и
- сумата 40 378,28 лева,
представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от 28.09.2016 г. до
датата на предявяване на иска 26.07.2019 г., както и
- сумата 11 754,77 лева,
представляваща общо сторени по делото разноски – платена държавна такса, платен адвокатски
хонорар и платено възнаграждение на вещо лице,
които да бъдат заплатени по
следната банкова сметка *** „У. Б." АД; BIC ***; IBAN ***.
Решението е неокончателно и
подлежи на обжалване пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ: