Р Е Ш Е Н И Е
№ 564
гр. Монтана, 15
декември 2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 26.11.2020 г. в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Димитрана Димитрова, като разгледа докладваното от СЪДИЯ
РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 476 по описа за 2020 г., за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството
по делото е по реда на чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на Община Берковица, представлявано от Кмета против Решение от 21 10
2020 г. на Главен Директор на Главна Дирекция „Оперативна програма околна
среда” и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.”
В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно,
необосновано, издадено в противоречие с процесуалните и материалноправни норми
на АПК, ЗУСЕСИФ и Закопа за обществените поръчки (ЗОП), както и при
несъответствие с целта на закона. На първо място се оспорват твърденията на УО,
че е налице критерий за подбор, който необосновано ограничава участието на
лицата в процедурата, както и че са налице нарушени разпоредби на националното
законодателство в този смисъл.
В конкретния случай възложителят в т. III. 1.3. „Технически и
професионални възможности" е заложил следните критерии за подбор:
участниците да са изпълнили поне една услуга с предмет, идентичен или сходни с
тези на поръчката, през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертата, като под дейности, които са „идентични или сходни с предмета на
поръчката" ще се приема „Упражняване на строителен надзор по ЗУТ". С това
изискване не се ограничава участието на кандидати извършили сходни услуги извън
територията на Р. България, тъй като с посочването на нормативен акт, действащ
на територията на страната, не се ограничава броят на участниците. Участник,
който е извършил сходна дейност извън територията на Република България,
отговаряща на изискванията, касаещи както вида на обектите и техните категории
съгласно ЗУТ, ще има възможността да бъде допуснат до участие като докаже
съответствието с технически и професионални възможности, поради което не счита,
че е нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Позовава се на глава Седма,
раздел ІІ на ЗОП, където са предвидени редица възможности за възложителите на
обществени поръчки да поставят определени изисквания към кандидатите.
Поставеното изискване към кандидатите да са изпълнили поне една услуга
идентична или сходна с тази на поръчката през последните три години счита за
напълно законосъобразно. Обяснението на понятието „сходни" е пределно ясно
и в никакъв случай ограничаващо, когото и да било. Така например сходни са
услугите по упражняване на строителен надзор по ЗУТ, тоест за всички категории
и групи строежи по ЗУТ /без да се ограничава участника по отношение на този
признак/. Посоченият нормативен акт препраща към осъществяване на строителен
надзор, както осъществен на територията на Р България, така и на такъв извън
границите на България, именно поради невизиране на конкретна правна норма от
ЗУТ. Не се поставят по-големи изисквания, респ. ограничаване участието на
участници, които имат опит в консултантската услуга по упражняване на
строителен надзор извън границите на България.
Не се споделят изводите на УО, че с поставянето на изисквания към
кандидатите, посредством позоваването на ЗУТ, това би могло да доведе до
лишаване от възможност за участие в процедурата на кандидати, които са
осъществили строителен надзор извън територията на Република България. В този
смисъл се позовава и на Решение № 119 от 20.09.2020 г. постановено по адм. дело
№132/2020 г. на Административен съд - гр. Габрово.
Подчертава
се, че в трайната практика на
КЗК и ВАС се посочва, че несъответствие със закона е налице не при всяко
ограничаване на участието в поръчката, а само онова, което е субективно,
прекомерно и необосновано. В случаите на ограничаваме на участието в
обществени поръчки, което обосновано произтича от спецификите на предмета на
обществената поръчка, практиката на органите по обжалване приема, че не е налице
нарушение на законовата разпоредба. Такова заключение с напълно логично и се
основава не само на принципите и разпоредбите на законодателството по
обществени поръчки, но и на очевидния факт, че предвиденият в ЗОП процес на
качествен подбор сам по себе си е свързан с лимитиране кръга на потенциалните
изпълнители. Това обаче преследва постигане па оптимален резултат и ефективен
разход на публични средства и не би могло изначално и абсолютно да се приравни
па дискриминация. При пълно съобразяване с изложеното положение, изведено в
практиката на органите по обжалване, в конкретния случай подобно субективно,
прекомерно и необосновано ограничаване категорично не е допуснато. В процесното
изискване само най-общо се препраща към специалното национално законодателство,
даващо общата уредба на дейността
от предмета на поръчката,
но никъде не се казва изрично, че
опитът следва да е реализиран само на територията на Република България, както неоснователно и неправилно се внушава
в писмото на УО на ОПОС, респ. в Решението от 21.10.2020 г. Нито пряко, нито косвено е нарушена и цитираната в писмото норма на чл. 166, ал. 7
от ЗУТ, която предвижда, че дейностите като консултант по ал. 1 могат да
се извършат и от лица
представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава
дейност, издаден от компетентен орган па държава-членка на ЕС или на друга
държава страна по Споразумението за ЕИП. Напротив, препращайки и дефинирайки
поставеното изискване относно техническите и професионални възможности на
участниците към Закона за устройство на територията /консултантска услуга по
ЗУТ/, Възложителят реферира именно и към нормата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ.
Тоест изискването за извършване на консултантска услуга по ЗУТ дава възможност
същата да е извършена по отношение на всички обекти /по категория и група
строежи/ както от консултант, регистриран на територията на Р България, така и
от консултант, регистриран извън страната, който представи документ
удостоверяващ правото да извършват такава дейност, изд. от компетентен орган.
Тоест допустимо е участието и на български и чуждестранни лица, а в хода на
работа на оценителната комисия, последната следва да направи преценка дали
представения документ отговаря на поставените изисквания в документацията за
участие и на приложимата обща и специална правна уредба.
На второ място се счита, че при определяне на
финансовата корекция е налице несъответствие с материалноправните разпоредби. За да бъде законосъобразно определен
размерът на финансовата корекция органът трябва правилно да е подвел
установеното от него нарушение на Закона за обществени поръчки към някое от
предвидените в приложението нарушения и да е мотивирал избрания от него
възможен размер на корекцията при спазване на установените в закона принципи. В
случая органът е приел, че е приложима точка 10 „Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" на
Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, вместо т. 9 от същото Приложение, тъй като
неправомерният критерии за подбор има разубеждаващ ефект по отношение
потенциални участници в обществената поръчка и се нарушава по този начин основни
принципи на ЗОП установени в чл. 2 от закона. С
поставянето на ограничителни условия от страна на бенефициера се изпълнява
състава на нередност по т. 9, тъй като последната изисква потенциалните
участници/кандидати да са възпрепятствани от участие поради заложени
неправомерни критерии за подбор посочени в обявлението за поръчката или в
документацията, докато по т. 10 се изисква минималните изисквания за
възможностите на участника по отношение на поръчката да не са свързани със
и/или да не са пропорционални на предмета й. Неправилното приложение на материалния закон, изразено като неправилно квалифициране
на описаното нарушение е основание за отмяна на оспорения акт. В този смисъл е
и Решение № 3492 от 06.03.2020 г. по адм. дело № 14604/2019 г. на Върховен
административен съд.
На трето място се твърди, че процесното решение е
постановено при липса на материално основание и при несъобразяване с целта на закона.
С нормата на чл. 72, ал.1 от ЗУСЕСИФ се регламентира, че при
определяне на размера на финансовите корекции се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ. Като размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства -
допустими разходи. А когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи, чийто минимални и максимални стойности на процентните
показатели се определят с акта по чл.70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Но в конкретния случай не е налице нередност по
смисъла на чл. 2, § 36 Регламент №1303/2013 г. - „Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участваш в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно, не всяко извършено
нарушение на правото на Съюза или на националното право би могло да съставлява
нередност, ако то е формално и не носи финансов негатив - вреди, за бюджета на
ЕС.
На четвърто място се посочва, че в конкретния случай
липсват два от съставомерните елементи на понятието „нередност", а именно
нарушение и вреда настъпила от твърдяното от УО нарушение. В
тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени
или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва
автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презумира, а следва да
се обоснове, без оглед на метода на определяне на финансовата корекция. Процесното решение не отговаря на очертаното
от закона задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно
втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда
или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена
причинно-следствена връзка с нарушението.
На пето място се поддържат всички аргументи,
изложени в депозираното възражение с изх. № ОП-66-00-49 (1) от 25.09.2020 г. по
отношение на предложената финансова корекция с писмо изх. № 2-005-0008-2-590 от
16.09.2020 г. на Ръководителя на УО на ОПОС.
Ответната страна – Главен Директор на Главна Дирекция
„Оперативна програма околна среда” и Ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. /ОПОС/ /л. 24, .../, чрез
процесуалния си представител правоспособен юрист главен експерт С*** Т*** оспорва
жалбата, моли нейното отхвърляне и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Административен съд
Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните
по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Между Министъра на
околната среда и водите, в качеството му на УО и Община Берковица е сключен
административен договор № Д-34-29/29 05 2018 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОП „Околна среда 2014 2020 г., съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно
предоставяне „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно
събрани зелени и/или биоразградими отпадъци”. Стойността на проекта включва
суми от Европейския фонд за регионално развитие, национално съфинансиране от
държавния бюджет на РБългария, собствен принос на Бенефициента и недопустими
разходи.
С писмо изх. № 2-005-0008-2-590
от 16 09 2020 г. /файл на диска – „първо
писмо”/ ръководителят на УО уведомява Кмета на Община Берковица, че във връзка с
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена
поръчка, въз основа на която е сключен договор № 477 от 31 10 2019 г. между
Община Берковица и „И*** И*** ” ЕООД е установено
едно нарушение с финансов ефект. В писмото е посочено констатираната нередност,
а именно, че в Обявлението на поръчката - раздел III. 1.3) Технически и
професионални възможности, Критерии за подбор, Възложителят, е изискал
следното: „Участникът следва да има изпълнена минимум 1 (една) дейност през
последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата с предмет,
идентичен или сходен с тези на предмета на настоящата" поръчка. Под
дейности, които са „идентични или сходни" с предмета на настоящата поръчка
Възложителя ще приема: Упражняване на строителен надзор по ЗУТ”. Според УО поставянето
на това изискване от възложителя към участниците ограничава достъпа до участие
на кандидати извършили сходни услуги извън територията на Република България,
тъй като именно чрез посочване само на разпоредби действащи на територията на
страната, възложителя е ограничил броя на участниците. Участник, който е
извършил сходна дейност, отговаряща на изискванията, касаещи вида на обектите и
техните категории ще бъде изключен, тъй като не е предвидено допустимост за
участие на кандидат извършил такива дейности извън територията на Република
България. Липсата именно на посочване от страна на бенефициера в обявлението за
обществена поръчка, в частта касаеща технически и професионални възможности,
след препращане към съответните законови и подзаконови актове, действащи на
територията на Р. България на израза "или еквивалентно/и" води до
нарушаване нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като действа ограничително
спрямо потенциални участници, които не притежават съответния сертификат или не
са регистрирани по съответния закон или подзаконов нормативен акт. По начина,
по който бенефициера е заложил изискванията към участниците, касаещи
техническите и професионалните им възможности, е нарушена нормата на чл. 166,
ал. 7 от ЗУТ, в която норма изрично законодателят е предвидил, че дейностите
като консултант по ал. 1 могат да се извършат и от лица, представили копие от
документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от
компетентен орган на държава-членка на ЕС или на друга държава - страна по
Споразумението за ЕИП. Цитираните отклонения представляват нарушение чл.2, ал.2
от ЗОП, като същите притежават потенциален възпиращ от участие ефект. Налице е
нарушение, което може да бъде квалифицирано като категория нередност по т.10,
буква „б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г., изменена с ПМС №35/04.03.2020г., а именно:
стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания. Същото, предвид потенциалното финансово влияние, обосновава
налагането на финансова корекция по пропорционалния метод. Предвид липсата на
възможност да бъде изчислена реалната вреда на нарушението, не е налице
приложимост на диференциалния такъв. При определяне на приложимия размер
корекция е взето предвид, че е налице високо ниво на конкурентна среда. С оглед
на това е обосновано определянето на финансова корекция в размер 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по сключения договор № 477 от 31.10.2019 г., с изпълнител
„И*** И***
" ЕООД, на стойност 22111.12 лв. без ДДС, представляващи средства от Е*** по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. За тази нередност и следващата се въз
основа на нея финансова корекция е даден двуседмичен срок за представяне на
възражения и доказателства, с оглед стартиралата процедура по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
С писмо изх. № ОП-66-00-49
/18/ от 25 09 2020 г. Кметът на Общината своевременно и в указания срок подава
писмен отговор /файл от диска - възражение/ с който възразява срещу твърденията
на АО за извършена нередност, изразяваща се в незаконосъобразен критерий за
подбор, респ., че същият има ограничаващ достъпа до участие кандидати,
извършили сходни услуги извън територията на РБългария. Възразява, че е нарушен
чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, която норма предвижда, че дейностите като консултант по
ал. 1 могат да се извършат и от лице, представили копие от документ,
удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган
на държава-членка на ЕС или на друга държава – страна по Споразумението за ЕИП.
Позовава се на самото Обявление за обществена поръчка, където в поле ІІ.І.І)
„Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във
връзка с вписването в професионални или търговски регистри”, изрично е
посочено, че участникът следва да притежава Удостоверение за упражняване на
строителен надзор по чл. 167 от ЗУТ, издадено от Началника на ДНСК, а за
чуждестранни участници – валиден еквивалентен документ, удостоверяващ правото
да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава-членка на
ЕС или на друга държава – страна по Споразумението за Европейско икономическо
пространство. Счита, че липсва доказване и на нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС. Моли предложението за налагане на финансова корекция да бъде
преразгледано и същото да отпадне.
С
оспореното решение от 21.10.2020 г. са приети същите констатации, каквито
са описани в писмо изх. № ОП-66-00-49 /18/ от 25 09 2020 г. до Община
Берковица, подадените възражения са обсъдени като са приети за неоснователни,
поради което е определена финансова корекция в размер 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по сключения договор № 477 от 31.10.2019 г., с изпълнител „Иск И*** "
ЕООД, на стойност 22111,12 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В
решението е прието, че дори Възложителят да има законовото правомощие да
определи критерии за подбор, които са необходими да установят възможността на
кандидатите и участниците да изпълнят поръчката (в това число и изисквания за
опит - арг. чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП), то неговата оперативна самостоятелност
има граници и те са определени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. критериите за подбор
трябва да бъдат индивидуално съобразени с предмета на поръчката. В тази връзка
приема за законосъобразно заложеното изискване за изпълнена минимум 1 (една)
дейност през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата с
предмет, идентичен или сходен с тези на предмета на настоящата поръчка, но не
възприема условието на възложителя - придобитият сходен опит на потенциалните
участници да бъде единствено и съгласно ЗУТ. На следващо място, въпреки че
бенефициерът се позовава на трайната съдебната практика на КЗК и ВАС, то същият
не е посочил нито едно решение, визиращо
практика за дискутирания случай. В тази връзка УО на ОПОС се позовава на
Решение № 3492 от 06.03.2020 г. на ВАС, в което съдебния състав приема, че чрез
посочване само на разпоредби действащи на територията на страната, възложителят
ограничава участниците. УО на ОПОС обръща внимание, че дискутираното нарушение
е в съответствие с одитната практика на Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС), а именно налице е сходна
констатация в раздел V, т. 8 от „Обобщение на срещаните в практиката на Одитния
орган нарушения за ограничителни изисквания и насоки за избягването им 2019”,
която е публично достъпна на https://aeuf.minfin.bg/bg/page/25. Обстоятелството,
че разглежданото изискване не е било обект на каквито и да е протести или
обжалвания от заинтересованите лица, процедурата е реализирана при високи нива
на конкуренция, то това не изключва заложеният в него порок. Наличието на
високо ниво на конкурентна среда е условие, за определяне на по-нисък процент
финансова корекция, съгласно Наредбата за посочване на нередности, а не и за
липса на нередност.
Относно
твърдението на възложителя, че цитираната разпоредба на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, нито
пряко, нито косвено е нарушена, УО на ОПОС счита, че бенефициента неправилно е възприел
констатацията, поради следното: Действително в раздел Ш.1.1) Годност за
упражняване на професионалната дейност от Обявлението, възложителят е предвидил,
че чуждестранни участници могат да предоставят валиден еквивалентен документ,
удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган
на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по
Споразумението за Европейското, икономическо пространство. От друга страна наличието
на дискутираното изискване за „Упражняване на строителен надзор по ЗУТ” (в раздел
Ш.1.3. Технически и професионални възможности) поставя ограничение на броя на участниците,
които са извършвали сходна или идентична дейност в сферата на упражняване на
строителен надзор. В тази връзка чуждестранни или местни участници, които имат
сходен опит в чужбина, но той не е съгласно ЗУТ ще имат пречка да подадат
оферта независимо дали имат валиден еквивалентен документ, удостоверяващ
правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на
съответната държава. Именно заради начина, по който възложителят е заложил
изискванията към участниците касаещи техническите и професионалните им възможности
е нарушена нормата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ.
УО
на ОПОС се съгласява с твърдението на възложителя, „че допускането на
чуждестранни лица със съответен опит и квалификация, съответно с признато от
закона право да упражняват дейност по упражняване на строителен надзор, е
показано по пределно ясен и недвусмислен начин с множество изрични текстове от
обявлението", каквото е условието посочено в раздел Ш.1.1). В своите
констатации управляващият орган засяга единствено конкретното условие на
възложителя, а именно, че под идентични или сходни дейности с предмета на
поръчката, ще се приема упражняване на строителен
надзор по ЗУТ. Безспорно съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ дейностите, като
консултант за упражняване на строителен надзор се извършват и от лица,
представили копие от документ, удостоверяващ правото да
извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на
Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство. Изискването на сходен опит съгласно
ЗУТ, обаче, ограничава всички други участници, имащи правото да подадат оферта,
като консултанти за упражняване на строителен надзор, не защото закона им
забранява, а защото нямат необходимия опит точно по ЗУТ. УО поддържа
твърдението, че участник, който е извършил сходна дейност, отговаряща на
изискванията за вида на обектите и техните категории, ще бъде изключен, тъй
като не е предвидено допустимост за участие на кандидат/участник извършил
такива дейности извън територията на Република България. Например участник,
който има сходен опит в друга държава - членка на Европейския съюз, или на
друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, не би могъл да покрие минималните критерии за подбор, съгласно
раздел ІІІ.1.3). Такъв участник може да има повече от една изпълнена дейност
през последните три години от датата на подаване на офертата с предмет,
идентичен или сходен с тези на предмета на настоящата поръчка, но няма да
покрие минималното изискване, защото упражняването на строителен надзор не е по
ЗУТ. УО на ОПОС счита, че позоваването на разпоредби от Наредба № РД- 02-20-25
от 3 декември 2012 г., касаят условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, съгласно
наредбата, което не е по съществото на настоящия спор, тъй като УО не оспорва
нормативно установения факт, че чуждестранни лица могат да извършват услугата и
упражняват дейности по строителен надзор в Република България. В уведомителното
писмо са налице мотиви за допуснатото нарушение от възложителя, конкретно е посочен
текста с порока, а именно, че в Обявлението и Документацията на поръчката е изискан
критерии за подбор, който е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и представлява
нередност по смисъла на т. 10, буква „б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата. Така идентифицираното закононарушение, съставлява нередност по
чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013г., тъй като с него е нарушено националното
законодателство и същото е дало възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет. Налице е необорима презумпция, при която за конкретното нарушение УО
действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да наложи корекция
само заради потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета, без да
се изисква доказване на точно финансово изражение от настъпването му, което се
презумира. Същевременно размерът на корекцията е определен в съответствие с
разпоредбите на Наредбата. Нарушението на правото на съюза чрез включване на
условия, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на
определени стопански субекти в поръчката, неспазване на принципите на
равнопоставеност, недискриминация и равно третиране, които обективно се явяват
нарушени при установяването на дискриминационни критерии за подбор и субективни
и неясни критерии за възлагане, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В настоящия случай доказаното нарушение
би могло да има финансово отражение, тъй като ограничените от участие лица биха
могли да са в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при
по-изгодни условия, с по-високо качество, за по-кратко време и по-ниска цена - нарушение
чл.2, ал.2 от ЗОП. Това нарушение може да бъде квалифицирано като категория
нередност по т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г;, изменена с ПМС
№35/04.03.2020г., а именно: стопанските субекти са били възпрепятствани да
участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за
отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални,
регионални или местни изисквания. В случая съществува нередност при описаната
по-горе хипотеза, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Същото, предвид потенциалното финансово влияние, обосновава налагането на
финансова корекция по пропорционалния метод. Предвид липсата на възможност да
бъде изчислена реалната вреда на нарушението, не е налице приложимост на
диференциалния такъв. При определяне на приложимия размер корекция е взето
предвид, че е налице конкурентна среда. С оглед на това е обосновано
определянето на финансова корекция в размер 10 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения договор № 477 от 31.10.2019 г., с изпълнител „И***
И*** " ЕООД, на стойност 22111,12 лв. без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
По делото са приложени още компакт диск с прикачени на него доказателства,
както по извършената обществена поръчка, така и по извършената процедура по
налагане на финансовата корекция, които доказателства са заварени с валиден
електронен подпис на процесуалния представител на ответната страна.
С Определение от 17.11.2020 г. е разпределена доказателствената
тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 и във връзка с чл. 9,
ал. 3 и 4 от АПК са дадени и допълнителни указания във връзка със събирането на
относими доказателства, за законосъобразното и справедливо решаване на въпроса
– предмет на настоящото производство.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата
е подадена на 03.11.2020 г., видно от клеймото поставено върху жалбата /л. 2/,
оспореният административен акт е издаден на 21.10.2020 г. /л. 31/, изпратен и
получен чрез ИСУН на 21 10 2020 г. /л. 41, 42/ или подадената жалба е в срок. Подадена е от
лице, имащо правен интерес, адресата на оспорения акт, поради което се явява
допустима за разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, който
нормативен акт в случая е Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/,
съгласно § 2 от ЗР на същата.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от
ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция;
пропорционалност; публичност и прозрачност.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП - При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 59, ал. 1 и
ал. 2, изр. първо и второ от ЗОП -
Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото
състояние; 3. техническите и професионалните способности. Възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката.
Съгласно чл. 63, ал. 1,
т. 1, б. „б” от ЗОП - Възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на
заявлението или на офертата – за доставки и услуги.
Съгласно чл. 166, ал. 1,
т. 1 и т. 2 от ЗУТ - Консултантът въз основа на писмен договор с възложителя:
извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява
строителен надзор; извършва проверка и контрол на доставените и влагани в
строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните
изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9,
ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване
на дейностите по
т. 1.
Съгласно
чл. 166, ал. 7 от ЗУТ - Дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват
и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват
такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския
съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Главен Директор на Главна Дирекция „Оперативна програма околна
среда” и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.” В*** К*** , която съгласно Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на
Министъра на околната среда и водите, е определена да изпълнява функциите на
ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., поради което актът се
явява издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Обществената поръчка, за
която УО приема незаконосъобразен критерий за подбор е с предмет „Строителен
надзор върху обект „Изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци, строителство на довеждаща инфраструктура и
доставка на технологично и мобилно оборудване за инсталацията”. Въз основа на
нейното провеждане е сключен договор за строителен надзор с „Иск И*** ” ЕООД,
гр. София на стойност 22111.12 лв. без ДДС.
Страните
не спорят, че в
Обявлението за обществена поръчка, в Раздел ІІІ.1.3.) „Технически и
професионални възможности”, „Критерии за подбор”, в т. 1.3.1. възложителят е
изискал следното: „Участникът следва да има изпълнена минимум 1 (една) дейност
през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата с предмет,
идентичен или сходен с тези на предмета на настоящата" поръчка. Под
дейности, които са „идентични или сходни" с предмета на настоящата поръчка
Възложителя ще приема: Упражняване на строителен надзор по ЗУТ.”
Спор възниква по второто
изречение и е за това, дали въведеното от възложителя изискване ограничава
потенциални участници, които следва да имат придобит сходен/идентичен опит и то
единствено и само по ЗУТ, т.е. дали дейностите
като консултант по строителен надзор могат да се извършват от лица /било то
местни или чуждестранни/, които имат придобит сходен/идентичен опит в сферата
на упражняване на строителен надзор, но извън територията на Република България.
Тези лица, въпреки че отговарят на вида и категориите на обектите, поради това,
че нямат изискуемия опит по ЗУТ, могат ли да участват в процедурата, предвид въведеното
изискване и с това нарушава ли се нормата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, във връзка
с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което от своя страна да съставлява нередност по смисъла
на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета и има или би
могло да има финансово отражение върху бюджета на Съюза. В тази врьзка няма
спор по отношение на обстоятелството, че чуждестранни лица могат да извършват услугата, изразяваща се в упражняване на
строителен надзор в Република България, тъй като такава възможност
изрично е предвидена в Обявлението за обществена поръчка.
Безспорно
законодателят допуска възможността възложителите да изискват от
кандидатите/участниците в поръчката, да установяват опит като доказват
изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката. Тези изисквания представляват критерий за подбор, в случая такива, с
които се установяват техническите и професионални възможности на участниците в
процедурата да изпълнят съответно обявената обществена поръчка. Същият
законодател, обаче, не поставя изискване в критериите за подбор, тези сходни дейности
да са изпълнени единствено по ЗУТ, т.е. по реда на националното законодателство,
поради което поставянето на такъв критерии за подбор в обявлението за
обществена поръчка, се явява в противоречие с текста на чл. 59, ал. 2 и чл. 63
от ЗОП, тъй като възложителите нямат правото да използват спрямо кандидатите
или участниците критерии за подбор, които не са предвидени по този закон.
С
поставяне на критерий за подбор, който не е предвиден в ЗОП, а последният
изисква тези критерии да са само предвидените в този закон, възложителят е допуснал
неравнопоставеност и дискриминация спрямо определен кръг стопански субекти, а
именно спрямо лица – без значение същите дали са български или чуждестранни граждани,
които имат опит в друга държава извън РБългария и при действието на други
закони, различни от ЗУТ. Същевременно този критерии, който ограничава неопределен
кръг от потенциални кандидати, необосновано и недопустимо ограничава и свободната конкуренция, респ.
възможността за подаване на по-добра оферта, респ. по-малък разход. Препращащото
изискване, а именно, че под дейност идентична или сходна с предмета на
поръчката, възложителят ще приема единствено
и само упражняване на строителен надзор по ЗУТ, означава, че участниците, били
те български или чуждестранни граждани, следва да имат изпълнена поне една
дейност/опит, която е по реда и условията на ЗУТ, а това неправомерно изключва
от участие/отстранява онези участници, които са извършвали дейности по
строителен надзор, отговарят на всички останали изисквания по предмета на
поръчката, но са осъществявали идентична или сходна дейност по закон различен
от националния ЗУТ.
Съдът
счита, че по
отношение на критериите за подбор свързани с техническите и професионални
възможности на участниците, от значение и меродавен в случая е опитът в самата
дейност като строителния надзор, а не къде и в рамките на кои закони е
осъществявана. За да избегне такова ограничаващото условие в обявлението, възложителят, след като е посочил, че ще приема дейности
по ЗУТ, същият е следвало да направи препратка с думите "или еквивалентни",
което да гарантира възможността за конкуренция, в който смисъл е указаното в т.
10 на Приложение № 1 от Наредбата. Ограничаването до конкретни условия
на националното ниво, води до
нарушаване на нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като действа ограничително
спрямо потенциални участници, които нямат изисквания опит по ЗУТ, създава
предпоставки за намаляване на свободната конкуренция, нарушава принципа на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация между участниците, а от там
препятства възможността за избор на най-изгодната оферта, което пряко се
отразява върху бюджета на Сьюза, поради което се явява обосновано основание за
налагане на финансова корекция, последната в съответствие с целта на закона.
С
оглед на изложеното и имайки предвид определението за нередност, дадено в чл.
2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г., поставеното изискване съставлява
нарушение на правни норми на българското законодателство, а именно чл. 2, ал. 2,
вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 63 от ЗОП, вр. чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, което би могло
да има за последица финансово отражение върху средствата от ЕСИФ.
За
пълнота съдът следва да отбележи, че по начина, по който възложителят е заложил
това изискване към участниците, касаещо техните технически и професионални
възможности, съдът приема, че по-скоро и пряко са нарушени нормите на чл. 59,
ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б”, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като
чл. 63 от ЗОП е нормата, която определя критериите за подбор, които единствено
могат да бъдат използвани от възложителите, за да установят дали кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
със съответния опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество, извън които критерии възложителите допускат нарушение.
В
тази връзка възможността дадена в текста на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, действително
изрично е предвидена в т. ІІІ.1.1. /Раздел ІІІ/ на обявлението за обществена
поръчка, нормата обаче се явява засегната по един косвен начин и като последица
от прякото нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, вр. чл. 2, ал. 2
от ЗОП, поради невъзможността чуждестранно лице, което въпреки притежаването на
законово допустимите документи, поради това, че няма опит на територията на
РБългария по националния ЗУТ, да не може да участва в обявената поръчка.
Въпреки
че текстовете на чл. 59, ал. 2 и чл. 63 от ЗОП не са цитирани като нарушени в
оспореното решение, то тази непълнота се явява несъществено обстоятелство,
което не се отразява върху крайният правен извод и постановен резултат от
административния орган.
По отношение размерът на
наложената финансова корекция.
Цитираното в жалбата
решение на ВАС е неотносимо и несъответно на процесния случай, тъй като
правният акт е претърпял законодателна промяна и т. 9 и т. 10 на Наредбата са
със съдържание различно от това, което е било в сила към датата на
постановяване на съдебното решение.
Въпреки, че нарушенията
по чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ се
установяват към момента на тяхното извършване, финансовите за тези нередности корекции,
се налагат по действаща към датата на постановяване на решението Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /Наредбата/, в който смисъл е и константната практика на
ВАС.
Видът нередност описан в т. 10, б. „б” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на цитираната Наредба, който считано от 23 08
2019 г. има следното съдържание, а именно: „Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на
поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на
необосновани национални, регионални или местни изисквания.” Самата нередност е
описана като случаи, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да
участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за
отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални,
регионални или местни изисквания, при която нередност е налице минимално ниво
на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
Тази законова хипотеза
съответства на фактическия състав на описаното и извършено нарушение, а именно:
възпрепятстване на стопански субекти да участват в процедурата за възлагане на
обществена поръчка, поради поставянето на критерии за подбор, които включват
необосновани национални изисквания, поради което съдът не установява твърдяната
неправилност при определяне правната квалификация на извършената от възложителя
на обществената поръчка и настоящ оспорващ, нередност.
Съответният на тази нередност процентен показател за
финансова корекция е точно определен, т.е. в размер 10 на сто от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по сключения договор № 477 от 31.10.2019 г., с изпълнител „Иск И*** "
ЕООД, на стойност 22111,12 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ.
С оглед на изложеното и предвид изричната разпоредба
на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът намира оспореният административен акт за издаден
от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и в съответната форма, при
спазване на материалния и процесуалния закон, както и на неговата цел.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна
жалбата на Община Берковица против Решение от 21
10 2020 г. на Главен Директор на Главна Дирекция „Оперативна програма околна
среда” и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.”
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: