РЕШЕНИЕ
№
гр.Ловеч, 12.10.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, ІІІ-ти състав, в публично заседание на шестнадесети септември през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОНИТА ЦАНКОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия ЦАНКОВА Адм.д № 183 / 2019 год. и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 216 /отменен – ДВ бр. 25/2019 г./, във вр. с чл. 215 от Закон за устройство на територията, във вр. с гл. Десета, раздел І от АПК.
Настоящото дело е било образувано по повод писмо вх. № 1328/11.04.2019 г. на Началник РОНСК - Ловеч, към РДНСК – СЗР, с което е изпратен „сигнал” от „Северозападно държавно предприятие” ДП, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Враца, бул. „Христо Ботев” № 2, ет. 3, представлявано от директора Ц.Ц., в Административен съд – Ловеч.
В писмото се сочи, че „случаят не е от компетентността на ДНСК и в частност на Началника на РОНСК – Ловеч, а сигналът следва да бъде препратен за разглеждане в Административен съд – Ловеч”, като се сочи, че чл. 216 от ЗУТ е отменен /ДВ бр. 25 от 26.03.2019 г./ и липсват правомощия за произнасяне.
С определение от з.с.з. на 15.04.2019 г. съдът е оставил без движение „сигнала” на „Северозападно държавно предприятие” ДП, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Враца, бул. „Христо Ботев” № 2, ет. 3, представлявано от директора Ц.Ц., на основание чл. 158, ал. 1, във вр. с чл. 150, ал. 1, т. 1, т. 5, т. 6 и т. 7 и чл. 151, т. 1, т. 3 и т. 4 от АПК, както и чл. 159 т. 4 и т. 5 от АПК, с указание до „Северозападно държавно предприятие” ДП, ЕИК *********, гр. Враца, в 7-дн. срок от съобщението: 1. да конкретизира има ли подадена жалба в съда, в който случай следва да представи изрична такава жалба, която да отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК, 2. да конкретизира има ли обжалван административен акт, действие и/или бездействие и на кой орган; 3. в какво се състои незаконосъобразността на същия; 4. в какво се състои искането до съда; 5. да представи документ за платена д.такса от 50 лв. по сметка на АдмС - Ловеч; 6. да представи 2 бр. преписи от жалбата, доказателствата и уточняващата молба; 7. да представи удостоверение за съществуването и представителството на организацията - жалбоподател; 8. да представи доказателства за активна процесуална легитимация да обжалва уточнения административен акт, като се съобрази със специалните разпоредби на ЗУТ; 9. да представи доказателства за спазването на преклузивния срок съгласно ЗУТ, като е указано, че при неизпълнение „сигналът” ще бъде оставен без разглеждане, а производството по делото прекратено.
С молба вх. № 1532/02.05.2019 г. от Р.П.– Министър на земеделието, храните и горите, чрез юрк. П.П., е подадена жалба от името на Р.П.– Министър на земеделието, храните и горите, чрез юрк. П.П., срещу Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, като в заключителната част на жалбата се сочи петитум: „да отмените Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит и следващите го документи, издадени в изпълнение на строежа по реда на ЗУТ, като го обявите за нищожно“.
С разпореждане от з.с.з. на 07.05.2019 г. е изискана от ответника - Главен архитект на Община Луковит в 3-дн. срок административната преписка по издаване на Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, като е указано, че изрично следва да съдържа копие на обжалваното РС, отбелязване за дата на влизане в сила на същото, съобщения по чл. 61 от АПК до всички заинтересовани страни, списък на страните по чл. 152, ал. 3 от АПК, както и съобщение относно датата на съобщаване на обжалваното РС на РДНСК-СЗР, както и изрично писмено становище за допустимост на жалбата.
С писмо вх. № 1752/21.05.2019 г. на ответника - Главен архитект на Община Луковит се представя изисканата от съда административна преписка, като в същата липсва изрична информация за дата на влизане в сила на Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, независимо че такава информация е посочена в писмо вх. № 1752/21.05.2019 г., поради което с определение от з.с.з. на 04.06.2019 г. е изискана повторно от Главен архитект на Община Луковит.
Със същото писмо на ответника се ангажира становище за липса на активна процесуална легитимация на жалбоподателя, като се сочи, че жалбоподателят не е сред заинтересуваните лица да обжалват процесното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит.
С определение от з.с.з. на 04.06.2019 г., като са съобразени представените до момента писмени доказателства, както и молба вх. № 1532/02.05.2019 г. от Р.П.– Министър на земеделието, храните и горите, чрез юрк. П.П., и становището на ответника вх. № 1752/21.05.2019 г., оспорването е оставено повторно без движение на основание чл. 158, ал. 1, във вр. с чл. 150, ал. 1, т. 2 и чл. 151, т. 2 от АПК, във вр. с чл. 159 т. 4 и т. 5 от АПК и чл. 149, ал. 2 от ЗУТ и чл. 156 от ЗУТ, като се указано на Министър на земеделието, храните и горите, чрез юрк. П.П. в 7-дн. срок от съобщението: 1. да конкретизира кой е жалбоподател – дали Министър на земеделието, храните и горите или „Северозападно държавно предприятие” ДП, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Враца, бул. „Христо Ботев” № 2, ет. 3, представлявано от директора Ц.Ц., 2. да представи доказателства за представителна власт на уточнения жалбоподател /вкл. и във връзка със смяната на Министър на земеделието, храните и горите/ - включително надлежно подписана жалба от надлежно оправомощено лице; 3. да представи доказателства за активна процесуална легитимация да обжалва Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит с оглед специалните разпоредби на чл. 149, ал. 2 от ЗУТ, като изрично уточни при коя хипотеза от изчерпателно изброените в чл. 149, ал. 2 от ЗУТ твърди, че е заинтересувано лице и съответно да представи доказателства, като е указано, че в противен случай жалбата ще бъде оставена без разглеждане, а производството по делото прекратено.
Със същото определение изрично е изискана от РОНСК – Ловеч в 3-дн. срок писмена справка относно датата, на която са уведомени за обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, както и за резултата от служебната проверка в 14-дн. срок по чл. 156, ал. 1 от ЗУТ, евентуално административна преписка по повод служебната проверка.
С писмо вх. № 2038/12.06.2019 г. на вр.и.д. Началник РДНСК – Ловеч се сочи, че за РС № ****г. на Главен архитект на Община Луковит са уведомени с писмо изх. № 01-3157/14.09.2017 г., заведено с вх. № РС-Лт/561/-00-817/18.09.2017 г. Сочи се, че: „От служителите на отдела е извършена служебна проверка в 14-дн. срок по чл. 156, ал. 1 от ЗУТ. За резултатите от проверката е съставен Констативен протокол № Лц-38/20.09.2017 г. Не са установени нарушения“. Към писмото на вр.и.д. Началник РДНСК – Ловеч са представени писмени доказателства.
С писмо вх. № 2107/18.06.2019 г., подписано от Кмета на Община Луковит, се удостоверяват същите обстоятелства. Изрично се представя писмена справка, че Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит е влязло в сила на 10.10.2017 г., което е отбелязано и върху представеното копие на РС /на л. 211 от делото/. Изрично се сечи, че Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит е съобщено на следните заинтересувани лица – „******“ ЕАД, получено съобщение на 21.09.2017 г. и „***“ ЕАД, получено съобщение на 25.09.2017 г. Изрично се сочи, че на основание чл. 149, ал. 5 от ЗУТ за Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит е уведомен РО НСК при РДНСК – СЗР в изискуемия 7-дн. срок с писмо изх. № 01-3157/14.09.2017 г., получено на 18.09.2017 г.
С молба вх. № 2149/21.06.2019 г. на юрк. П.П., с която се представя ново пълномощно, подписано от Министър на земеделието, храните и горите Д.Т., отново се сочи, че жалбоподател е Министъра на земеделието, храните и горите, който представлява държавата по дела относно горски територии – държавна собственост съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗГ. Сочи се, че собственикът на недвижимия имот – в случая Министър на земеделието, храните и горите има правен интерес по смисъла на чл. 149, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, като качеството на държавата на заинтересувано лице, респ. правото на жалба произтича от правото на собственост върху поземления имот, върху който е извършено строителството, като е приложен Акт за частна държавна собственост.
С определение от з.с.з. на 26.08.2019 г. съдът е приел, че няма спор между страните, че обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, е съобщено само на заинтересуваните лица – „******“ ЕАД, получено съобщение на 21.09.2017 г. и „***“ ЕАД, получено съобщение на 25.09.2017 г., като няма спор, че същото РС не е съобщавано на собственика на поземления имот /държавата/, поради което 14-дневният преклузивен срок по чл.215, ал. 4 от ЗУТ не е изтекъл по отношение на жалбоподателя Министър на земеделието, храните и горите, поради това съдът е приел, че оспорването е в 14-дн. преклузивен срок.
Поради това със същото определение делото е насрочено, като служебно са конституирани страните в производството - жалбоподател, ответник и заинтересовани страни.
Със същото определение от з.с.з. на 26.08.2019 г. и за процесуална чистота жалбата е оставена без разглеждане частично и производството в същата част прекратено по отношение на искането за отмяна на неконкретизирани от жалбоподателя административни актове, формулирани в жалбата като: „следващите го документи, издадени в изпълнение на строежа по реда на ЗУТ“. Със същото определение съдът е констатирал, че оспорването е оставяно без движение два пъти с определение от з.с.з. на 15.04.2019 г. и от з.с.з. на 04.06.2019 г., като последният срок за жалбоподателя да уточни предмета на делото, считано от съобщение на л. 199 от делото с дата 14.06.2019 г., е изтекъл на 21.06.2019 г.- работен ден. Както в молба вх. № 1532/02.2019 г., така и в молба вх. № 2149/21.06.2019 г. на Министъра на земеделието, храните и горите, не се сочи обжалван друг конкретен административен акт, освен Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит. Поради това по отношение на останалите неконкретизирани от жалбоподателя административни актове, формулирани в жалбата като: „следващите го документи, издадени в изпълнение на строежа по реда на ЗУТ“ жалбата е оставена без разглеждане частично и производството в същата част прекратено, като определението в прекратителната част е влязло в сила на 25.09.2019 г.
Жалбоподателят – Министър на земеделието, храните и горите - в жалбата, в съдебно заседание и в писмени бележки, чрез юрк. П.П. сочи ,че оспореното РС е издадено в нарушение на материалния закон – ЗУТ, като сочи, че РС е издадено без законово основание, като акцентира, че заинтересуваните лица „******“ ЕАД, и „***“ ЕАД не притежават качеството на „възложител“ по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ, като сочи, че държавата като собственик на земята не е учредявала право на строеж на същите заинтересувани лица - съгласно Закона за горите от Министерството на земеделието, храните и горите. Сочи се и нарушение на процесуалните правила - на чл. 142, ал. 1 от ЗУТ и чл. 144, ал. 1 от ЗУТ, като сочи, че до настоящия момент от страна на Министерството на земеделието, храните и горите, от страна на Директора на „Северозападно държавно предприятие“, или от страна на Директора на Държавно горско стопанство – Лесидрен /териториално поделение на СЗДП/ не са подавани писмени заявления за съгласуване и одобряване на инвестиционния проект, въз основа на който е издадено обжалваното разрешение за строеж. Допълнително сочи, че специалните разпоредби на чл. 148, ал. 5 от ЗУТ гарантират правото на собственика на имота да бъде уведомен за издадено разрешение за строеж в неговия имот, дори и при реализиране на строеж от друго лице – несобственик, като допълнително сочи, че обжалваното разрешение за строеж не е издадено на името и на собственика на имота съгласно чл. 148, ал. 5 от ЗУТ. Сочи, че обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит дори не е съобщено на собственика на имота – държавата при условията и по реда на чл. 149, ал. 1, във вр. с ал. 2 на ЗУТ, като допълнително конкретизира, че до момента на подаването на жалбата /с уточняваща молба вх. № 1532/02.05.2019 г./ обжалваното РС не е постъпвало нито в МЗХГ, нито СЗДП, нито в ТП ДГС – Лесидрен. Жалбопозателят намира обжалваното РС за нищожно.
Жалбоподателят сочи, че от събраните по делото и приети от съда доказателства е видно, че изграждането на базова станция № 3986 от „******“ ЕАД представлява нов строеж по смисъла на §5, т. 38 от ЗУТ и за реализирането му е необходимо предварително да бъде учредено право на строеж (съгласно чл. 182, ал.1 от ЗУТ). Сочи, че в хода на съдебното дирене не се установи да е учредено такова право в полза на „******“ ЕАД. Допълнително сочи, че от събраните по делото и приети от съда доказателства е видно също, че държавата в лицето на Министъра на земеделието, храните и горите, като собственик на поземления имот, има качеството на възложител на строителството по смисъла на чл. 161, ал.1 от ЗУТ, каквото качество нямат нито „***“ ЕАД, нито „******“ ЕАД, посочени за възложители в обжалваното РС. Жалбоподателят сочи, че сключеният договор за съвместно ползване между двата мрежови оператора не дава възможност на „******“ ЕАД да изгражда в чужд имот собствена приемо-предавателна станция, без същият да има надлежно учредено право на строеж. Жалбоподателят сочи, че за да изгради приемо-предавателна станция в имота, „******“ ЕАД е следвало да предприеме действия по сключване на договор за право на строеж по смисъла на чл. 54, ал.1, т. 2 от Закона за горите, като едва след сключване на такъв договор с Изпълнителна агенция по горите - София „******“ ЕАД може да придобие качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ.
В заключение жалбоподателят моли съда да отмени обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, като претендира и деловодни разноски в размер, уточнени в съдебно заседание на 16.09.2020 г.
Ответникът - Главен архитект на Община Луковит – оспорва жалбата, като счита същата за недопустима, поради което моли да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото прекратено. Същото се сочи в молба вх. № 1752/21.05.2019 г., с която е изпратена административната преписка в съда, като се поддържа и в съдебно заседание чрез адв. Р.Д. и в писмена защита. Сочи, че жалбоподателят не е сред заинтересуваните лица, които имат право да обжалват издаденото разрешение за строеж. Сочи, че разрешеният строеж представлява монтиране на мобилно съоръжение на електросъобщителна мрежа - базова станция № 3986, която се разполага изцяло върху и в обхвата на съществуващо такова съоръжение (приемо-предавателна станция №VT 5292- TELEMOB 30), представляваща - стоманена пълностепенна кула (телекомуникационен стълб) с тръбно напречни сечения и височина от 30 метра, укрепена с въжени обтяжки, в обхвата на която има поставени антени и оборудване. Това съществуващо съоръжения е изградено в ПИ стар номер по КВС (към датата на издаване на оспорваното разрешение за строеж) - ****(с идентификатор 63327.215.12, съгласно КККР) на с. ****, община Луковит, целият с площ 500 кв. м. Съществуващото съоръжение е собственост на „****“ АД („***“ АД) - предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги по смисъла на § 1, т. 50 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Собствеността на „***“ ЕАД върху съоръжението се обосновава на специалната разпоредба на чл. 283, ал. 1 от ЗЕС (в редакцията му към датата на издаване на оспорваното разрешение за строеж), съгласно която предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, са собственици на изградените от тях, както и включените като основно средство и/или придобити по закон или правна сделка електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура. Собствеността на съществуващата стоманена пъл- ностепенна кула с тръбно напречни сечения, укрепена с въжени обтяжки, е възникнала в посочения поземлен имот въз основа на Разрешение за ползване на Заместник-началника на ДНСК №СТ-12-1220 от 01.12.2008 г., с което е разрешено ползването на строеж: „Приемо-предавателна станция №VT 5292-TELEMOB 30” и Разрешение за ползване №ДК-07-57 на Началника на РДНСК, с което се разрешава ползването на строеж „МТТ и кабел НН на ел. захранване на приемо-предавателна станция № VT 5292“, неоспорени от държавата.
Ответникът сочи, че „никъде в закона не е предвидено, че за този вид съоръжения следва да се учреди право на строеж“. Сочи, че това е така, тъй като естеството на съоръжението е разполагане на мобилни (подвижни) технически съоръжения, изградени съгласно изискванията на Наредба № 21 от 11 май 2007 г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни мрежи и съоръжения. Тези съоръжения имат системи за затежняване и фундиране, а не фундаменти (основи), т.е. характеристиките им предполагат мобилност, подвижност, лесно преместване и разполагане (монтиране) в други имоти. Допълнително сочи, че за този вид съоръжение, съгласно чл. 81 ал. 6 от ЗГ (отм.), не е необходима промяна на предназначението на земята, а е достатъчно сключването на договор за ползването й, отново поради това, че съоръжението не оказва трайна промяна на използването на земята. Ответникът сочи, че предвид законовата фикция, съдържаща се в нормата на чл. 283, ал. 3 от ЗЕС (в редакцията му към датата на издаване на оспореното разрешение за строеж), съгласно която предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги - каквото е и "***” ЕАД, и „******" ЕАД, са възложители на строителството на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ, поради което намира, че след като специалният закон - ЗЕС регламентира качеството на възложител на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, то не следва да намира приложение общият закон - ЗУТ, досежно регламентирания кръг на възложителите, като сочи, че действащият ЗЕСМФИ възпроизвежда текста на отменения към настоящия момент чл. 283, ал. 3 от ЗЕС в чл. 59, като заинтересовани лица в случая са възложителите на строежа “***” ЕАД, и „******“ ЕАД, като инвеститор, и собственик на съществуващото съоръжение е - “***” АД.
Поради това ответникът намира, че собственикът на земята няма право да обжалва издаденото разрешение за строеж, като сочи, че обстоятелството, че ПИ с идентификатор ****е собственост на държавата не обосновава правния интерес на същата да обжалва издаденото разрешение за строеж, като жалбоподателят не е доказал засягане или предстоящо засягане на права или законови интереси на държавата, поради което моли съда да остави жалбата без разглеждане и да прекрати производството по делото.
Алтернативно ответникът намира жалбата за неоснователна. Сочи, че строежът представлява монтиране на съоръжения на електросъобщителната инфраструктура в обхвата на вече съществуващ стълб за базовата станция „Приемо-предавателна станция №VT 5292-TELEMOB 30”, за ползването на който към момента на издаване на Разрешение за строеж № ****г. на Главния архитект на Община Луковит, а и към настоящия момент в правния мир съществува влязло в законна сила Разрешение за ползване на Заместник-началника на ДНСК №СТ-12-1220 от 01.12.2008 г., като за захранването с ток на същия строеж има влязло в сила Разрешение за ползване NoZJK-07-57 от 16.11.2009 г. на Началника на РДНСК - Ловеч. Сочи, че и към датата на издаване на оспорения индивидуален административен акт на главния архитект и към настоящия момент са налице стабилни административни актове, уреждащи статута на съществуващата базова станция, собственост на „***“ ЕАД, в обхвата на която се извършват допълнителни монтажни работи на мобилни електросъобщителни мрежи. В заключение ответникът моли съда да отхвърли жалбата, като претендира присъждане на разноски съгласно списък на разноски на л. 304 от делото.
Заинтересуваните страни - „******“ ЕАД, ЕИК **** и „***“ ЕАД, ЕИК ****, не се представляват в съдебно заседание, като не ангажират и писмени становища по жалбата.
Съдът, след като прецени доказателствата по делото, доводите на страните и след служебната проверка по чл. 168 от АПК на законосъобразността на административния акт, намира за установено следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, видно от административната преписка и събраните служебно от съда допълнителни писмени доказателства и становища на страните. Безспорно е между страните, а и видно от писмените доказателства, че обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, е съобщено само на заинтересуваните лица – „******“ ЕАД, получено съобщение на 21.09.2017 г. и „***“ ЕАД, получено съобщение на 25.09.2017 г., като няма спор, че същото РС не е съобщавано на собственика на поземления имот /държавата/, поради което 14-дневният преклузивен срок по чл.215, ал. 4 от ЗУТ не е изтекъл по отношение на жалбоподателя Министър на земеделието, храните и горите.
В този смисъл съдът не следва да съобразява отбелязването върху РС на л. 45 и л. 211 от делото, че същото е влязло в сила на 10.10.2017 г., както и справка за влизане в сила на РС на л. 207 от делото, след като РС не е съобщавано изобщо на собственика на земята, то РС не е влязло в сила. Както беше посочено по-горе, видно от множеството писмени доказателства в административната преписка, включително и от съобщение от 19.09.2017 г. /на л. 46 от делото/, както и от съобщение на л. 47 и л. 48 от делото и справка на л. 207 от делото, а и се признава от ответника, че РС е съобщено единствено на – „******“ ЕАД и „***“ ЕАД, но не и Министър на земеделието, храните и горите, нито на СЗДП, нито в ТП ДГС – Лесидрен. Ответникът намира, че липсва активна процесуална легитимация на жалбоподателя, поради което не е съобщавал РС на жалбоподателя, което е видно и от списъка страните, приложен от ответника на л. 49 от делото.
Съдът намира, че жалбоподателят - Министър на земеделието, храните и горите - е надлежна страна, като упражняващ правата на собственик на поземления имот с идентификатор ****– държавна горска територия, удостоверена с Акт за частна държавна собственост № ****г. /на л. 39 от делото/. Собствеността върху поземления имот на държавата не се оспорва от ответника. Допълнителни данни за собствеността на държавата се съдържат и в скица на л. 8 от делото /като собственик е посочено Държавно лесничейство/. Жалбоподателят - Министър на земеделието, храните и горите представлява държавата пред съда по дела, които се отнасят до горски територии – държавна собственост. Съгласно чл. 27, ал. 6 от Закон за горите - по дела, които се отнасят до горски територии - държавна собственост, държавата се представлява пред съда от министъра на земеделието, храните и горите или от оправомощено от него длъжностно лице.
Допълнително без съмнение издаването на разрешение за строеж на името на „******“ ЕАД и „***“ ЕАД, които са посочени в обжалваното РС като възложители, без преди това да е съгласувано с държавата и без да има учредено право на строеж и на „******“ ЕАД, и на „***“ ЕАД, съществено накърнява правата на собственика на поземления имот, като правилно жалбоподателят счита, че в обжалваното разрешение за строеж е следвало да бъде вписана и държавата /ДГС, Държавно лесничейство/, като възложител, вместо което държавата не е уведомявана за стартирането на производството по издаване на обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит. Поради това съдът намира, че жалбоподателят е активно легитимиран на обжалва Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит съгласно чл. 149, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, като собственик на поземления имот, върху който е изграден строежът. Никакви разпоредби на други специални закони не могат да дерогират разпоредбите на чл. 149, ал. 2 от ЗУТ, който именно е специалният закон по отношение на активната легитимация за обжалване на разрешението за строеж.
В този смисъл съдът не споделя довода на ответника за липса на активна процесуална легитимация на жалбоподателя предвид законовата фикция, съдържаща се в нормата на чл. 283, ал. 3 от ЗЕС (в редакцията му към датата на издаване на оспореното разрешение за строеж), съгласно която предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги - каквото е и „***” ЕАД и „******“ ЕАД, са възложители на строителството на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ.
Разпоредбите на чл. 283 от ЗЕС, /отм., бр. 21 от 2018 г., в
сила от 9.03.2018 г./, действали към момента на издаване на оспореното РС, не
влизат в колизия с разпоредбите на чл. 149 , ал. 2 от ЗУТ. Съгласно чл. 283,
ал. 1 от ЗЕС - Предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни
мрежи и/или услуги, са собственици на
изградените от тях, както и включените като основно средство и/или придобити по
закон или правна сделка електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с
тях инфраструктура.
Съгласно ал. 3 на чл. 283 от ЗЕС - Предприятията по ал. 1 са възложители на строителството на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура по смисъла на чл. 161, ал. 1 от Закона за устройство на територията, както и заинтересовани лица по смисъла на чл. 124а, ал. 5 от Закона за устройство на територията.
Обстоятелството, че конституираните като заинтересовани лица в настоящото производство „******“ ЕАД и „***“ ЕАД са собственици на съоръжението, както и че са заинтересувани лица не отменя правото на жалба на собственика на поземления имот. Активната процесуална легитимация на жабоподателя произтича от специалната разпоредба на чл. 149, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, като не влиза в колизия със сочените разпоредби на ЗЕС.
Въпреки че ответникът не е изложил доводи относно разпоредбата на чл. 156 от ЗУТ, съдът събра служебно доказателства за административния контрол по чл. 156 от ЗУТ. Видно от съобщение на л. 50, л. 51 и л. 52 от делото и писмо вх. № 2038/12.06.2019 г. на л. 200 от делото с приложени писмени доказателства на л. 200-205 от делото, на основание чл. 149, ал. 5 от ЗУТ за Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит е уведомен РО НСК при РДНСК – СЗР в изискуемия 7-дн. срок с писмо изх. № 01-3157/14.09.2017 г., получено на 18.09.2017 г. Няма спор, а и се установява от сочените по-горе писмени доказателства, че при служебния контрол по чл. 156 от ЗУТ не са констатирани нарушения, което се установява от констативен протокол от 20.09.2017 г. на л. 204 и л. 205 от делото.
Горното съдът сочи като допълнителен аргумент за допустимост на настоящата жалба с оглед на това, че ако при служебния контрол по чл. 156 от ЗУТ разрешението за строеж - предмет на настоящото дело, беше отменено, едва при тази хипотеза настоящата жалба би била недопустима поради липса на правен интерес.
Ето защо съдът намира оспорването за допустимо.
По същество жалбата е основателна.
Няма спор по делото, че обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит е издадено от материално и териториално компетентния орган съгласно чл. 148, ал. 2 от ЗУТ. Липсва отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Съдът намира, че Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит отговаря и на изискванията за форма, като съдържа всички реквизити на чл. 59, ал. 2 от АПК, като РС е придружено от инвестиционен проект, съдържащ изискуемите части, който също е достатъчно подробен, поради което липсва отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК. Съгласно константната практика на административните съдилища мотивите на административния акт могат да се съдържат отделно в административната преписка, като в случая съдът намира, че в административната преписка и в инвестиционния проект се съдържат достатъчно подробни мотиви, като съгласно чл. 148, ал. 8 от ЗУТ одобреният инвестиционен проект, когато такъв се изисква, е неразделна част от разрешението за строеж.
При преценка за съответствие на Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 146, т. 3 от АПК и за противоречие с материалния закон - чл. 146, т. 4 от АПК, съдът съобрази следното:
С РАЗРЕШЕНИЕ ЗА СТРОЕЖ № ****г. на „******" ЕАД и на „***" ЕАД е разрешено да извършат строителство на обект: „Базова станция № 3986 с честотен обхват 900 MHz на оператор „******" ЕАД“ в поземлен имот с кад. № ****, м.“****“, землището на с. ****, общ.Луковит, въз основа на одобрен от Главния архитект на Община Луковит инвестиционен проект № 42/13.09.2017 г. с части: архитектура, конструкции, технология, електро, пожарна безопасност. Строежът е от III категория.
Разрешението за строеж е издадено само на името на „******“ ЕАД, ЕИК **** и „***“ ЕАД, ЕИК ****, като „******“ ЕАД е посочено като „собственик на базовата станция“, а „***“ ЕАД е посочено като „собственик на имота и сградата“, като и двете дружества са посочени като „възложители“. Няма спор, а и е видно от съдържанието на обжалваното РС, че в същото не е посочена като възложител държавата, нито Изпълнителна агенция по горите /ИАГ, ДАГ/, нито Държавно лесничейство, нито СЗДП, нито в ТП ДГС – Лесидрен, като няма спор, а и видно от Акт за частна държавна собственост № ****г. /на л. 39 от делото/, че поземления имот с идентификатор ****е държавна горска територия.
Следва да се посочи, че видно от цитираното от ответника Разрешение за ползване от 01.12.2008 г. на Заместник - началника на ДНСК /на л. 87 от делото/, същото е издадено по повод друг строеж, макар и ситуиран на същото място, като възложител е посочена Държана агенция по горите, а като собственик на съоръжението е посочено „*** ****“ ЕООД.
Видно от „Договор за учредяване на сервитут“ № 38881 от 16.02.2016 г., сключен между Министъра на земеделието и храните и „***“ ЕАД, на „***" ЕАД е учредено ограничено право на ползване върху горска територия за срок от 30 години с площ в размер на 0,500 дка за разполагане на телекомуникационно площадково съоръжение със система за затежняване и наземно фундиране - приемо- предавателна станция /ППС/ № VT 5292-С" в ПИ № ****, м."3ад ****", земл. на с.****, общ.Луковит /на л. 84-86 от делото/. В договора е посочено, че имот № ****е образуван от имот № 215002 съгласно скица № К02210/13.10.2015 г., издадена от ОСЗ-Луковит. Видно е, че същият договор е сключен на 16.02.2016 г., а разрешенията за ползване на строежи „ППС № VT 5292-TELEMOB 30" и „МТТ и кабел НН за ел. захранване на приемо-предавателна станция № VT 5292-С", разположени в същия имот, са съответно от 2008 г. и 2009 г. /на л. 87 и л. 88 от делото/.
Видно от одобрения инвестиционен проект, за който е издадено оспореното разрешение за строеж № ****г. на Гл. архитект на Община Луковит, от текстовите и графични материали на проекта се установява, че върху съществуващ телекомуникационен стълб TELEMOB 30 с височина 30 м, ще бъдат монтирани антенни носачи:
- антенен носач за секторна антена от стоманена безшевна тръба 060.4 с дължина 3 м., която се укрепва към ствола с две конзоли и антенен носач за преносна антена от стоманена безшевна тръба 0114.3 с дължина 1,5 м., която се укрепва към ствола с две конзоли антени и антенен носач MW1- 060 см за радио-релейна антена.
Върху носачите ще бъдат монтирани следните антени:
секторна антена сектор А;
секторна антена сектор В;
секторна антена сектор С;
радио-релейна антена;
Технологичното оборудване за базовата станция ще бъде във външен шкаф, ситуиран върху нова стоманена
конструкция - плинт с навес, разположен на кота ±0,00 върху предварително
подравнена и баластрирана площадка. Върху плинта ще бъдат монтирани и ел.табло
и RRU-модули.
При огледа на място от двете вещи лица по комплексната СТЕ е констатирано, че в съответствие с одобрения инвестиционен проект - върху съществуващ телекомуникационен стълб на „***" ЕАД с височина около 30 м. са монтирани нови антенни носачи и върху тях - нови антени. На ниво терен, върху предварително подравнена и баластрирана площадка /кота ±0,00/ е монтирана нова стоманена конструкция - плинт с навес, върху който е разположен метален шкаф за технологичното оборудване на базовата станция, ел. табло и RRU-модули.
Конструкцията на строежът е стоманена от горещо валцовани тръби, фундирани чрез единични стоманобетонови стъпки и анкерни болтове и (затежаващи панели -наземни фундаменти).
Строежът е трета категория съгласно чл.137, ал.1, т. 3, буква „з".
Базова станция № 3986 на "******" ЕАД не е разположена само върху съществуващия телекомуникационен стълб на "***" АД, но и на терена, където върху предварително подравнена и баластрирана площадка /кота ±0,00/ е монтирана нова стоманена конструкция - плинт с навес, върху който е разположен метален шкаф за технологичното оборудване на базовата станция, ел. табло и RRU-модули.
Изграждането на базовата станция представлява строеж по смисъла на §5, т. 38 от ЗУТ - "Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението", за който се изисква разрешение за строеж.
Предвидените нови
антени и допълнително оборудване представляват нов строеж по смисъла на ЗУТ.
Съгласно изчисленията в част консруктивна към одобрения от Гл. архитект на Община Луковит инвестиционен проект, четирите антени, които ще се монтират на телекомуникационния стълб, няма да нарушат устойчивостта на съоръжението и същото ще поеме новите натоварвания. Електромагнитното поле, обаче, се увеличава с мощността на излъчване на всяка антена.
Извършено е строителство на ново технологично оборудване - в шкаф за външен монтаж върху стоманена конструкция, както и нов Антенен носач за секторна антена от стоманена безшевна тръба 060.4 с дължина 3 м., която се укрепва към ствола с две конзоли, и антенен носач за преносна антена от стоманена безшевна тръба 0114.3 с дължина 1,5 м., която се укрепва към ствола с две конзоли.
Горното се установява от всички писмени доказателства в административната преписка, от подробния инвестиционен проект, от заключението на двете вещи лица по комплексната СТЕ, както и от подробния разпит на двете вещи лица в съдебно заседание на 16.09.2020 г. Всички доказателства по делото поотделно и в съвкупност са непротиворечиви по между си, подробни и ясни, поради което съдът ги кредитира.
Няма спор по делото, а и се установява от писмените доказателства и от признанието на ответника, че за започване на настоящото административно производство не е уведомена държавата чрез нито един неин представител, като не са били уведомени нито – Министър на земеделието, храните и горите, нито Изпълнителна агенция по горите, нито Държавно лесничейство, нито СЗДП, нито в ТП ДГС – Лесидрен. Нарушението на разпоредбата на чл. 26 от АПК е съществено нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 146, т. 3 от АПК, обосноваващо отмяна на обжалваното РС само на това основание.
Съгласно чл. 168, ал. 4 от АПК - Съществено нарушение на административнопроизводствените правила при всички случаи e когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт.
Поради това съдът намира, че е безспорно установено нарушението на разпоредбата на чл. 26 от АПК, като допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК налага отмяна на обжалваното разрешение за строеж.
Съдът констатира и допуснато противоречие на РС с материалноправни разпоредби на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ, чл. 148, ал. 1, ал. 5 и ал. 9 от ЗУТ и чл. 182, ал. 1 от ЗУТ.
Съгласно чл. 182, ал. 1 от ЗУТ - Строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята.
Няма спор по делото, видно е от доказателствата, а и се признава от ответника, че нито в полза на „******“ ЕАД, ЕИК ****, нито в полза на „***“ ЕАД, ЕИК **** е било учредено право на строеж от държавата, която е собственик на земята.
Няма спор по делото, че „******" ЕАД няма учредено право на строеж, а на „***" ЕАД на 16.02.2016 г. е учредено ограничено право на ползване на осн. чл.16, ал.5, т. 4 от ЗГ от 1997 г. (отм. 2011 г.), като съдът не следва да коментира заглавието на договора, с който е учредено правото на ползване на л. 84-86 от делото – „договор за учредяване на сервитут“, т.к. заглавието на договора не съответства на съдържанието на същия, с който е учредено единствено ограничено право на ползване за срок от 30 години. Следва да се посочи, че ограниченото право на ползване е различно от правото на строеж, поради което при липса на доказателства за учредено право на строеж в полза и на „***“ ЕАД, съдът приема, че и двете дружества „******“ ЕАД, ЕИК **** и „***“ ЕАД, ЕИК ****, нямат учредено право на строеж.
Поради това обжалваното разрешение за строеж е издадено в противоречие с разпоредбата на чл. 182, ал. 1 от ЗУТ, което е самостоятелно основание за отмяната на административния акт.
Както беше посочено по-горе, няма спор, че обжалваното разрешението за строеж е издадено само на името на „******“ ЕАД, ЕИК **** и „***“ ЕАД, ЕИК ****, като „******“ ЕАД е посочено като „собственик на базовата станция“, а „***“ ЕАД е посочено като „собственик на имота и сградата“, като и двете дружества са посочени като „възложители“. Няма спор, а и е видно от съдържанието на обжалваното РС, че в същото не е посочена като възложител държавата, нито Изпълнителна агенция по горите /ИАГ, ДАГ/, нито Държавно лесничейство, нито СЗДП, нито в ТП ДГС – Лесидрен, като няма спор, а и видно от Акт за частна държавна собственост № ****г. /на л. 39 от делото/, че поземленият имот с идентификатор ****е държавна собственост – държавна горска територия. Държавата, МЗХГ, респ. Изпълнителна агенция по горите, Държавно лесничейство, СЗДП, ТП ДГС – Лесидрен, са имали качеството на възложител и е следвало да бъдат вписани като възложител в РС – чл. 148, ал. 5 от ЗУТ.
Поради това съдът констатира и нарушение на разпоредбите на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ, чл. 148, ал. 1, ал. 5 и ал. 9 от ЗУТ, което също обосновава отмяната на индивидуалния административен акт.
Както беше посочено по-горе, разпоредбите на чл. 283 от ЗЕС, /отм., бр. 21 от 2018 г., в сила от 9.03.2018 г./, действали към момента на издаване на оспореното РС, не влизат в колизия с разпоредбите на ЗУТ. Съгласно чл. 283, ал. 3 от ЗЕС (в редакцията му към датата на издаване на оспореното разрешение за строеж), съгласно която предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги - каквото е и „***” ЕАД и „******“ ЕАД, са възложители на строителството на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ. По делото не се оспорва, че „***” ЕАД и „******“ ЕАД могат да бъдат възложители, но в обжалваното разрешение за строеж не фигурира изобщо собственика на поземления имот, като се отрича от ответника качеството му на възложител, което е в противоречие с чл. 161, ал. 1 от ЗУТ.
Съгласно чл. 93, ал. 2 от ЗУТ - В неурегулирани територии физическа инфраструктура, предназначена за разполагането на електронни съобщителни мрежи, се изгражда въз основа на план по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, като по делото липсват доказателства за парцеларен план за елементите на техническата инфраструктура извън границите на урбанизираните територии за процесното място. Ето защо нарушението на чл. 93, ал. 2 от ЗУТ е допълнителен аргумент за отмяната на обжалваното разрешение за строеж.
За пълнота следва да се посочи, че съдът не споделя довода на ответника, че елементите на съоръжението имат „характеристиките им предполагат мобилност, подвижност, лесно преместване и разполагане (монтиране) в други имоти“, което макар и да не е заявено изрично, според ответника е индиция за преместваемо съоръжение. Видно от одобрения инвестиционен проект, а и от самото съдържание на Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, в същото изрично се сочи, че: „разрешеният строеж се квалифицира като III-та категория и подлежи на въвеждане в експлоатация след издаване на разрешение за ползване от ДНСК“.
Предвид изложените мотиви за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила /отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК/ и за нарушения на материалния закон /отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК/ обжалваното Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит следва да бъде отменено, ведно с инвестиционен проект № 42/13.09.2017 г.
При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде осъдена Община Луковит /юридическото лице, в състава на което е издателят на административния акт – Главен архитект на Община Луковит/ да заплати на жалбоподателя Министъра на земеделието, храните и горите направените по делото и своевременно претендирани разноски, както следва: 50 лв. – държавна такса /видно от платежно нареждане на л. 37 от делото/, 350 лв. – депозит за експертиза /видно от платежно нареждане на 252 от делото/, 55 лв. – допълнителен депозит за експертиза /видно от платежно нареждане на л. 311 от делото/ и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 144 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. чл. 37, ал. 1 от ЗПП, във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, или общо 655 лв.
Водим от горното и на основание чл.172, ал. 2 от АПК и чл. 215 от ЗУТ, Административен съд - Ловеч, трети състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Министъра на земеделието, храните и горите - Разрешение за строеж № ****г. на Главен архитект на Община Луковит, ведно с одобрен от Главен архитект на Община Луковит инвестиционен проект № 42/13.09.2017 г., като неразделна част от разрешението за строеж.
ОСЪЖДА на основание чл. 143, ал. 1 от АПК Община Луковит да заплати на Министъра на земеделието, храните и горите направените по делото разноски в размер общо на 655 лв./шестстотин петдесет и пет лева/.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.
Да се изпрати препис от решението на страните.
АДМ. СЪДИЯ: