Р Е Ш Е Н И Е №
371
гр. Монтана, 26 юли
2019 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 22.07.2019 г. в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Антоанета Лазарова, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ
ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 325 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Лом, представлявано от Кмета Пенка Пенкова против Решение
№ РД-02-36-688/31.05.2019 г. на Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. С оспореното Решение на Община Лом е
определена финансова корекция при условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В жалбата се навеждат съображения за неправилност на оспореното
решение. По първото нарушение, за което е наложена финансова корекция от УО, счита
че поставеното изискване, изпълнените обекти да са с издадено Разрешение за
ползване (акт 16)/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, е продиктувано
единствено от специфичния обект - предмет на провежданата процедура, а именно
инженеринг на учебни заведения. Стремежът на възложителя е насочен към избор на
изпълнител, който в пълна степен да отговори на изискванията за качествено
изпълнение на предвижданите дейности, предвид обстоятелството, че обектите се
посещават преди всичко от уязвима група на обществото - деца. По второто
нарушение твърди, че никъде в документацията не е посочено, че се изисква
удостоверение/сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление
на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали и
това е само предположение на подателя на сигнала и като е възприето от УО е
довело до налагане на финансова корекция по предположение, което е недопустимо.
По третото нарушение, счита, че след като обектът, предмет на обособена позиция
№ 1, представлява недвижима културна ценност, то това задължава възложителят в
проведената процедура да въведе изискване участниците да притежават в екипа си
лице, отговарящо на нормативно заложените изисквания. В противен случай,
обществената поръчка би била проведена в условията на неспазване на действащото
законодателство. Експертът, вписан в регистъра по чл. 165 от ЗКН, е също
толкова необходим за изпълнение на предмета на поръчката, колкото и всички
останали експерти. В този смисъл, доколкото за останалите експерти законът
предвижда да са валидно вписани в съответните професионални регистри, както и
най-често да са извършвали сходни/идентични дейности още на етап подаване на
оферта, то аналагочно стои и въпросът за лицето, вписано в регистъра по чл. 165
от ЗКН. По отношение на следващото нарушение също счита, че изискването към
строителя да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, в който
смисъл е чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, е законово такова, поради което не може да
представлява ограничаващо конкуренцията. Недопустимо е, с оглед правилата на
ЗОП, въвеждането на различни условия или представяне на документи за
удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия
състезателната процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да
покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на
поръчката, като разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП потвърждава този извод. По
последното нарушение счита, че АО превратно е тълкувал текста на чл. 163а от ЗУТ. В случая чрез представяне на необходимите документи,
спечелилият участник е удостоверил, че и трите предложени от него лица са
технически правоспособни по смисъла на чл. 163а от ЗУТ (получили са Дипломи от
акредитирано висше училище със съответната квалификация, както и имат
необходимия професионален опит) и в този смисъл отговарят в пълна степен на
поставените от възложителя критерии за подбор като участникът правилно и
законосъобразно е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата, а
впоследствие и е избран за изпълнител. Моли отмяна на оспореното решение и
присъждане на направените в производството разноски. В съдебно заседание и
писмена защита процесуалният представител адв. В.Я. поддържа жалбата и
изложените в нея съображения.
Ответната страна Заместник министър на МРРБ гр. София, чрез адв.
Б*** К*** оспорва жалбата и моли присъждане на разноските в производството
съгласно представения списък с разноски. В писмена защита излага съображения за
компетентност на административния орган и спазване на процесуалните правила при
издаване на оспореното решение. Счита че основателно и в съответствие с целите
на ЗУСЕСИФ на Община Лом е наложена финансова корекция за описаните нарушения. По
отношение на първото нарушение твърди, че същото включва два елемента -
изискването за предходен опит в СМР със сгради от трета категория, както и
изискването за издаден Акт 16. По първия елемент на нарушението жалбоподателят
не е изложил никакви аргументи в жалбата си, но като е изискал за строежи
четвърта категория, опит със СМР за по-високата трета категория, същият е ограничил
конкуренцията и участието на стопански субекти, вписани в ЦПРС само за четвърта
категория строежи, с което е нарушил чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Вторият елемент от
нарушението и изискването за издаден Акт 16, също ограничава участието на лица
в процедурата по възлагане, тъй като не съществува правно основание да се
обвързва строителят на даден обект с въвеждането на този обект в експлоатация
чрез издаване на Акт 16. Строителят не взима никакво участие при издаването на този
документ, не е и негов адресат и не разполага с него след издаването му.
Ангажиментите на строителя по отношение на завършените СМР приключват с
предаването на обекта на възложителя, заедно със строителната документация и
съставяне на Акт 15. Евентуалното последващо
издаване на Акт 16 попада в компетентността на други лица, различни от
строителя и в тази връзка не са необходими нарочни действия на строителя. По
второто нарушение счита, че начинът по който е формулирано изискването по
отношение на проектанта по част „План за управление на строителните
отпадъци", навежда на единствения възможен извод, че участниците е
трябвало да притежават сертификат за завършено обучение по Наредбата за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали, което е ограничително. По третото нарушение счита, че с изискването
за вписване в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство, жалбоподателят
лишава от възможност за участие тези потенциални участници, чийто експерти
предстои да бъдат вписани в този регистър към датата на подаване на офертата
им, тъй като към този момент участниците нямат никакви гаранции, че ще бъдат
избрани за изпълнители. По четвъртото нарушение приема, че Община Лом е
изискала техническите ръководители да отговарят на всички изисквания на чл.
163а от ЗУТ и с това е създала поредната административна тежест, която също е в
състояние да има разубеждаващо въздействие спрямо неопределен кръг от
потенциални участници. По петото нарушение приема, че след като Общината е поставила
изискване за изпълнение на чл. 163а от ЗУТ впоследствие незаконосъобразно е избрала лице, в нарушение
на обявените критерии за подбор, което е нарушение на чл. 107, ал. 1 от ЗОП във
връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 от 3ОП.
Административен съд Монтана
след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по
делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
С Административен Договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП “Региони в Растеж“ 2014-2020
г. BG16RFOP001-1.034 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 - Монтана“, част от процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014–2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.034-0001-С01, № РД-02-37-138/05.10.2017
г., Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР /МРРБ/ предоставя на
Бенефициента /Община Лом/ 100 % безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален
размер до 11695862.65 лв.
С писмо изх. № 99-00-6-1465
(3) от 21.12.2018 г. /л. 109/
ръководителят на УО – Зам. Министър на МРРБ уведомява Кмета на Община Лом за
постъпил сигнал рег. под № 755 за нередности във връзка с изпълнението на
сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/,
финансиран по ОПРР, по който Община Лом е бенефициент. В писмото са посочени пет
констатирани нередности, за които е даден двуседмичен срок за представяне на
възражения и доказателства, с оглед стартиралата процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ. Описаните нарушения са следните: 1. Въвеждане на ограничително
изискване за обособени позиции /ОП/ 1, 5 и 6, касаещо изискването на
възложителя към участниците в обществената поръчка да имат регистрация в ЦПРС
за изпълнение на строежа от първа група, трета категория, която категория
несъответства на обектите, предмет на поръчката и е нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП; 2. Ограничително изискване за ОП 1, 5 и 6 също по отношение на поставеното
условие за трета категория, както и по отношение на условието за издадено Разрешение
за ползване /Акт 16/ и Удостоверение за въвеждане в експлоатация - нарушение на
чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1, респ. чл. 2, ал. 2 от ЗОП; 3. Ограничително
изискване, касаещо проектанта по част „План за управление на строителните отпадъци“,
който следва да има освен ППП, съгласно чл. 230 от ЗУТ за съответната година и
удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект. Исканото
удостоверение се тълкува като препратка този експерт да притежава Сертификат за
завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и
за влагане на рециклирани строителни материали, което е нарушение на чл. 2, ал.
2 от ЗОП; 4. Ограничително изискване само за ОП 1 и касаещо изискването за
вписване на лице от екипа за проектирането в регистъра по чл. 165 от ЗКН, което
е нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП; 5. Незаконосъобразно избран
изпълнител – минималното изискване, поставено към техническите ръководители, в
Раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможност“, е лицето да отговаря
на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, т.е. да е назначен на трудов договор, като
видно от представения списък на екипа за изпълнение на СМР от „Д*** “ ЕООД,
третият технически ръководител И*** С*** Т*** е инженер и технически ръководител
във „В*** 98“, т.е. избрано е лице, което не отговаря на изискванията на
възложителя, което е нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП.
По направените
констатации Кметът на Общината своевременно е подал писмени възражения /л. 122-127/,
с които оспорва същите. · По първата констатация, счита че с оглед приложимите
разпоредби на Наредба № 1/30.07.2003 г. на МРРБ предметните обекти реално са
Ш-та категория, поради което заложеното в документацията минимално изискване е
изцяло законосъобразно и съответстващо на предмета на обществената поръчка. ·
По втората констатация счита, че след като обектите, предмет на обособени
позиции № 1, № 5 и № 6 включително, са от III-та категория, то и заложеното в
Раздел III. 2.3. „Технически и професионални възможности" изискване за
сходно проектиране и строителство следва да се отнася за сгради от същата
III-та категория. По втората част от констатацията, счита, че нарушение не е
налице. Община Лом, в качеството си на възложител по проведената обществена
поръчка, не е изисквала за доказване нито на етап подаване на оферта, нито
преди сключване на договора документи, излизащи извън обхвата на допустимите
такива, предвидени в разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В т. 4.5.1 от
Указанията за подготовка на офертите, както и в Обявлението за обществената
поръчка, ясно е указано как точно се удостоверява покриването на предметното
изискване за технически и професионални възможности на участниците: „При
подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване,
чрез попълване на Част IV, раздел В, т. 1a) от ЕЕДОП като предостави и
информация за стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото,
вида и обема на строителството, вкл. мерките за енергийна ефективност, РЗП на
сградите, в които са изпълнени строително-монтажните работи, тяхната група и
категория и номер и дата на издаденото Разрешение за ползване (акт 16)/
Удостоверение за въвеждане в експлоатация на сградите, което е в съответствие с
чл. 67, ал. 5 от ЗОП. По третата констатация, Общината счита, предвид предмета
и характера на провежданата обществена поръчка изискването за
удостоверение/сертификат, освен пълната проектантска правоспособност, е в
съответствие с изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и установява в пълна степен
възможността на лицата да изпълнят поръчката. Същевременно, тъй като в
документацията е използван изразът „изискващо се удостоверение" и след
като е безспорен фактът, че КИИП издава удостоверения на лицата, издържали
успешно изпит по План за управление на строителни отпадъци, то в случай че
даден проектант разполага със съответно удостоверение възложителят му е
предоставил възможност да представи същото. От друга страна никъде в
документацията за обществената поръчка не е казано изрично, че участниците следва
да притежават удостоверение за завършен курс на обучение по Наредбата за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали. По отношение на четвъртата констатация Общината счита, че не е
налице нарушение. Сградата, предмет на обособена позиция № 1, притежава статут
на архитектурно - строителна недвижима културна ценност без определена
категория. Нормата на чл. 164, ал. 1 от ЗКН императивно въвежда изискването
дейностите по консервация и реставрация, както и по адаптацията на недвижими
културни ценности да се осъществяват само от лица или под непосредственото
ръководство на лица, които са вписани в регистъра по чл. 165, с оглед и на
което в екипа по проектиране и съответно в екипа по изпълнение на
строителството, е въведено изискване да има лице, вписано в регистъра по чл.
165 от ЗКН. Обстоятелството, че обектът, предмет на обособена позиция № 1,
представлява именно недвижима културна ценност задължава Община Лом в
проведената процедура да въведе изискване участниците да притежават в екипа си
лице, отговарящо на нормативно заложените изисквания. По отношение на петата
констатация, счита, че въведеният критерий за подбор досежно техническия
ръководител, а именно да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, не е и не
би могъл да се явява ограничително условие. Не споделя тълкуването, че така
въведеното изискване налага на етап участие в процедурата заинтересованите
участници да наемат на трудов договор технически ръководители, както и да
прилагат легализирани/признати дипломи. Такова тълкуване е разширително и
некоректно и не съответства нито на документацията за обществената поръчка,
нито на действащата нормативна уредба. По отношение на шестата констатация
счита за неправилен изводът, че община Лом е поставила условие техническите
лица да са назначени на трудов договор при строителя. В случая чрез представяне
на необходимите документи, спечелилият участник е удостоверил, че и трите
предложени от него лица са технически правоспособни по смисъла на чл. 163а от ЗУТ (получили са дипломи от акредитирано висше училище със съответната
квалификация, както и имат необходимия професионален опит) и в този смисъл
отговарят в пълна степен на поставените критерии за подбор. Следователно,
участникът правилно и законосъобразно е допуснат до по-нататъшно участие в
процедурата, а впоследствие и е избран за изпълнител.
С оспореното решение е
приключен сигнал с рег. № 755 с установяване на нередност допуснато от Община Лом,
като за първото нарушение /по т. 1.1./ констатациите са оттеглени, с оглед на
представените от Общината писмени доказателства, от които установяват правилно
определяне категорията на строежите и корекция не е определяна. По отношение на
второто нарушение /т. 1.2./, констатациите са оттеглени единствено по отношение
на приетото за категорията на строежите и са потвърдени по отношение
нарушението свързано с изискването на възложителя, участниците да представят
Разрешение за ползване /Акт 16/, респ. Удостоверение за въвеждане в
експлоатация на обектите, с които установяват извършеното от тях сходно
строителство. По отношение на третото, четвъртото, петото и шестото нарушение
/т. 1.3., 1.4., 1.5. и 1.6./, УО приема в цялост заключенията и мотивите
изложени в сигнала и отхвърля възраженията на община Лом. Нарушенията са
квалифицирани като неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
респ. критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката – т. 9 и 10 от Наредбата. Шестото нарушение е
квалифицирано по т. 13 от Наредбата, като за нарушенията на Община Лом е
определена финансова корекция общо в размер на 443230.84 лв. с ДДС, които
следва да не се верифицират при процедиране на последващи искания за плащане.
По делото са приложени още сключените с избраните изпълнители
договори, въз основа на които е извършена финансова корекция, Обявлението за
поръчка, стандартен образец № 2 на ЕЕДОП, форма за изчисление на финансова
корекция, Удостоверение от Националния институт за недвижимо културно
наследство, трудов договор, сключен на 12.03.2018 г. между „Д*** “ ЕООД и И*** С***
Т*** , списък на специалистите, които ще изпълняват обществената поръчка, писма
на КИИП.
С Определение от 08.07.2019 г. съдът е разпределил
доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК е дал и допълнителни указания във връзка със събирането на относими, за
правилното решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен интерес от
оспорването – адресатът на акта и в законоустановения 14 дневен срок. Решението е издадено на 31.05.2019 г. /л. 22/, а жалбата е подадена на 11.06.2019 г., видно от
поставеното клеймо на пощенски плик /л. 21/ или същата се явява допустима за
разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и 3 от
ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството
и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата
от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства –
допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се
прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за
плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция.
Съгласно чл. 75, ал. 1, изр. първо от ЗУСЕСИФ – Финансовата
корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от
нарушението разходи.
Съгласно чл. 5 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/последната издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - При
прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се
извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася
към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани
от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е стойността на
финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно
съответното приложение и Ср е сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи,
за който е констатирано нарушението.
Съгласно чл. 6 от Наредбата - В случаите, при които
констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово
отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага
нулев процентен показател.
Съгласно чл. 2, ал. 1, т.
1 и ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези
за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 59, ал. 1, 2
и 3 от ЗОП - Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или
участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото
и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.
Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на
съответната позиция. Възложителите нямат право да изискват от кандидатите или
участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии
за подбор, освен посочените в този закон.
Съгласно чл. 164 от ЗКН -
Дейностите по консервация и реставрация, както и по адаптацията на недвижими
културни ценности се осъществяват от лица или под непосредственото ръководство
на лица, вписани в регистъра по чл. 165.
Съгласно чл. 163а от ЗУТ
- Строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни
лица, които да извършват техническо ръководство на строежите.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Заместник Министър и ръководител на УО на ОПРР Д*** Н*** , която
съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното
развитие и Благоустройство, е определена за ръководител на Управляващия орган
на ОПРР 2014-2020 г., поради което актът се явява издаден от компетентен орган
и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят, че МРРБ, в
качеството си на Управляващ орган по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/,
представлявано от Д*** Н*** – ръководител на Управляващия орган на ОПРР и
Община Монтана са сключили Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по
цитираната ОПРР, като е договорен и максимален размер на помощта. Не се спори, че на 24.11.2017 г. Община
Лом, в качеството си на възложител е направила обявление за обществена поръчка
/л. 253-262/, и предмет „Инженеринг /проектиране, строителство и осъществяване
на авторски надзор/ на сгради от образователната инфраструктура на Община Лом
по шест обособени позиции“.
Спорът между страните има ли извършени
нарушения по ЗОП, същите квалифицирани ли са като нередност по смисъла на
ЗУСЕСИФ, респ. основателно ли е наложена финансова корекция в посочения размер.
По отношение на първото констатирано
нарушение – т. 1.1 на оспореното решение /л. 26-27 на същото
Решение/– финансова корекция не е наложена поради оттегляне на констатациите от
административния орган след възприемане основателността на съображенията и
доказателствата представени с възражение от Общината.
По отношение на второто
констатирано нарушение – т. 1.2. на оспореното решение /л. 27-31 на същото/
С оглед изложените на
адв. К*** съображения, по първия елемент на установеното нарушение, съдът
намира за необходимо да отбележи, че липсват възражения в жалбата, тъй като с
оспореното Решение, констатациите в тази част на сигнала са приети за
необосновани, предвид представените допълнителни доказателства от Община Лом,
поради което и не се поддържат от УО, т.е. този орган приема, че категорията е
правилно определена на трета – л. 28 на оспореното решение.
По вторият елемент - не
се спори, че в Обявлението за обществена поръчка, в Раздел ІІІ: Правна,
икономическа, финансова и техническа информация, т. ІІІ.1.3. Технически и
професионални възможност, Изисквано минимално ниво, п. 1 възложителят е
посочил, че във връзка със СМР, сходни с предмета на поръчката изпълнените
обекти трябва да са с издадено Разрешение за ползване /акт 16/, респ.
Удостоверение за въвеждане в експлоатация“ /л. 259, 260 на делото/.
Същевременно удостоверяването на това изискване е указано в п. 1, а именно: „При
подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване,
чрез попълване на Част IV, раздел В, т. 1a) от ЕЕДОП като предостави и
информация за … номер и дата на издаденото Разрешение за ползване (акт 16)/
Удостоверение за въвеждане в експлоатация на сградите.“
УО счита, че въведеното в
обявлението и документацията условие за наличие на издадено Разрешение за
ползване (акт 16) / Удостоверение за въвеждане в експлоатация на сградите
изпълнени от участниците необосновано ограничаване участието на лица в
процедурата, които към момента на обявяване на обществената поръчка са изпълнили
строителство и имат съставен констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа (приложение № 15), с което изпълнителят приключва
изпълнението на договора за строителство. Счита, че липсата на издадено
разрешение за ползване не е индикатор за изпълнението на обекта в съответствие
с приложимите изисквания (нормативни и договорни), тъй като изискването обектът
да бъде пуснат в редовна експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя,
независимо от неговото нормативно определено участие в процеса, а е по
инициатива единствено на възложителя и настъпили условия за това (чл. 177 ЗУТ).
Настоящият състав счита
така направените от УО правни изводи, по тълкуването на закона, за необосновани
и несъответни на законовите изисквания и цели.
Съгласно чл. 169, ал. 1
от ЗУТ - Строежите се проектират, изпълняват и поддържат в съответствие с
основните изисквания към строежите, определени в приложение І на Регламент (ЕС)
№ 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2011 г. за определяне
на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни продукти и за
отмяна на Директива 89/106/ЕИО на Съвета (ОВ, L 88/5 от 4 април 2011 г.).
Съгласно Приложение І на
цитирания Регламент основно изискване към строежите е същите като цяло и като
отделни части трябва да са годни за предвидената за тях употреба, като
по-специално се вземат предвид здравето и безопасността на лицата, участващи в
целия жизнен цикъл на строежите. При условие че е налице нормално поддържане,
строежите трябва да отговарят на тези основни изисквания за строежите в
продължение на един икономически обоснован период на експлоатация.
С Наредба № 3/2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството /Наредбата/,
издадена въз основа на чл. 169, ал. 3 от ЗУТ, се определят условията и редът за
съставяне на актове и протоколи за подготовка и приемане на завършени видове
строителни и монтажни работи при изпълнението на строежите, на отделни етапи
или части от тях. С актовете и протоколите, които имат доказателствена сила по
отношение на установените в тях обстоятелства, участниците в строителството
удостоверяват спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ – чл. 1 от Наредбата.
Актовете и протоколите,
които се съставят от участниците в строителството са изброени в чл. 7 на
Наредбата и са общо 17 на брой, в това число Протокол за установяване годността
за ползване на строежа (приложение № 16) и протокол за проведена 72-часова
проба при експлоатационни условия (приложение № 17), т.е. след като същите са
предвидени в нормативен акт, то и тяхното наличие е индикатор/гаранция за
качествено изпълнено и годно за ползване строителство. Обстоятелството, че
съставянето на Акт 16 за обекта, изключва участието на строителя, не означава,
че за него по право следва да се издаде Акт 16. В случай че по някаква причина
компетентните за това органи откажат да издадат Акт 16, то този отказ ще касае
изпълнението на строителството, а от там и неговото несъответствие с
приложимите изисквания (нормативни и договорни). „Евентуалното“ неиздаване на
Акт 16 за строежа, макар и при неучастието на строителя, логично законодателят
го е изключил от участие в оценката на собствения си обект, би компрометирало
изначално обществената поръчка, а това от своя страна би създало поредица от
немаловажни последици, които явно се предвидени от Община Лом. В тази връзка
следва да се има предвид, че основна, крайна и дългосрочна цел при
изграждане/инженеринг на строежите, е тяхното ползване по предназначение. В
тази връзка и основното изискване към строежите, предвидено в чл. 169, ал. 1,
във връзка с Приложение
І на Регламент (ЕС) № 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март
2011 г., е същите като цяло и като отделни части да са годни за предвидената за
тях употреба или изводът на АО, че годният за ползване обект не означава обект
изпълнен качествено се явява несъстоятелен. Съставяните по Наредбата актове,
удостоверяват изпълнението на предвидените условия и ред на строителството и са
съобразени/обвързани със съответния технологичен порядък, необходим за
изпълнението на всеки строеж /чл. 7, ал. 1 от Наредбата/.
След като
законодателството изрично и императивно предвижда съставянето на Акт приложение
№ 16, то за АО, а и за съда остава безпредметно и безполезно да тълкува доколко
и в каква степен този акт установява качеството на изпълнения строеж.
Изискването поставено от Община Лом е законосъобразно и в съответствие с целите
на ЗУТ. Същото не представлява критерий за подбор и/или възлагане, който да ограничава
участието в процедурата. От друга страна не би могло да се приеме, че такова
едно условие, би могло да нанесе вреда на средствата на ЕСИФ, тъй като с
последното по-скоро такава вреда би била предотвратена, а не и нанесена. В тази
връзка неправилно нарушението е прието за такова по смисъла на т. 9 от
Приложение № 1 на Наредбата. Следва да се има предвид, че финансовата корекция
няма репресивен характер и не е санкция, а именно корекция и нейната цел е да
компенсира реално нанесена вреда върху отпуснатите от ЕСИФ безвъзмездни средства.
Декларирането на изискваните обстоятелства не затруднява по никакъв начин
участниците, не представлява нарушение, което да е несъвместимо с предвидената
поръчка, респ. да ограничава участието на потенциални изпълнители, обратно,
гарантира точност и коректност при избора на такива. Включването на въпросното
изискване е в съответствие със закона, а не в противоречие с него.
По отношение на третото
констатирано нарушение – т. 1.3. от оспореното
Решение /л. 32-35 на същото/.
В Обявлението за
обществена поръчка, Раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа
информация, т. ІІІ.1.3. Технически и професионални възможност, Изисквано
минимално ниво, възложителят в п. 3, 3.1. Екип за проектирането: е посочил, че
„Проектант по част „План за управление на строителните отпадъци“ – със ППП,
съгласно чл. 230 от ЗУТ за съответната година и съответното удостоверение,
изискващо се за тази част на инвестиционния проект или еквивалент за
чуждестранни участници …“.
При така формулираното
изискване УО на ОПРР, приема че изискването към проектанта е да притежава
удостоверение/сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление
на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали,
което се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.
2 от ЗОП. На първо място удостоверение/сертификат за завършен курс на обучение,
издаван по реда на Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане
на рециклирани строителни материали, не се предвижда. На следващо място
условието в обявлението не съдържа такова изискване, поради което не става ясно
за съда от къде УО прави този несъответен извод. Изисквано е удостоверение,
което да е съответно на частта на
инвестиционния проект, като същото е обвързано с притежаваната пълна
проектантска правоспособност, без от редакцията на текста да следва или да се
тълкува друго. Недопустимо е УО да допълва/разширява волята на възложителя като
приема условия, които не са изрично приети. Дори да се приеме, че с обявлението
е изискано удостоверение, то същото е обвързано с изискванията на съответната
част от инвестиционния проект, аргумент от чл. 6, т. 4 от ЗКАИИП, поради което
в случай, че законодателят не предвижда такова, то и неговото представяне не
било необходимо, обратното, обаче, в случай, че законодателят изисква наличието
на определен документ, то неговото представяне гарантира правоспособността на
участника, а от там и неговата обективна възможност за изпълнение на
поръчката.
По отношение на
четвъртото констатирано нарушение – т. 1.4. от оспореното
Решение /л. 35-38 на същото/.
В обявлението за
обществена поръчка, Раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа
информация, т. ІІІ.1.3. Технически и професионални възможност, Изисквано
минимално ниво, VІ.3) Допълнителна информация – възложителят в п. 14, единствено
за ОП 1, е изискал, в екипа за проектирането за изпълнение на СМР да има лице,
вписано в регистъра по чл. 165 от ЗКН със ППП, съгласно чл. 230 от ЗУТ за
съответната година.
УО на ОПРР приема, че
предметът на обособената позиция е сграда със статут паметник на културата и
поради тази причина е необходимо експерт с квалифицирани по отношение на
дейностите консервация и реставрация на културни ценности да се включи при
изпълнението на строително-монтажните работи. Счита, обаче, че това изискване
към участниците, да имат на разположение лице вписано в регистъра по чл. 165 от
ЗКН, на етап подаване на оферти, без да имат увереност, че ще бъдат определени
за изпълнител е незаконосъобразно, в нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП и се
явява ограничително доколкото се създава необоснована административна тежест за
потенциални участници в процедурата. Новият ЗОП /в сила от 2016 г./ в
действителност въвежда ЕЕДОП за облекчаване на административната тежест и уеднаквяване
на необходимите документи за участие. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и
кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез
които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява, „когато
това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се
въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към
всички участници.
Съгласно чл. 165, ал. 1
от ЗКН - В Министерството на културата се създава и поддържа публичен регистър
на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация
в съответната област при условия и по ред, определени с наредба на министъра на
културата. ЗКН е специален закон по отношение на ЗОП, поради което предвиденото
от възложителя изискване, въз основа на
това специалното изискване за обектите, имащи статут на културно наследство, не е утежняващо
и не нарушава уеднаквената документация предвидена с ЕЕДОП. Доводите, че такова
изискване следва да бъде поставено на друг етап, а не и на етап подаване на
оферти се явява несериозно предвид действащата нормативна уредба. В тази
връзка, класирането на оферта, при която участникът няма възможност да осигури
лице, вписано в съответния регистър, обезмисля неговото класиране или това
условие по никакъв начин не ограничава възможността за участие, а от там и за
избор на по-изгодна оферта, респ. не се отразява върху средствата на ЕСИФ, тъй
като само лице, вписано в посочения регистър има право да извършва дейности на
обекти с културна стойност. Вписването в регистъра на чл. 165 от ЗКН, е
обстоятелство удостоверяващо правоспособността на лицето да извършва
консервация и реставрация на културни ценности, по същия начин, по който
вписването в регистъра по чл. 7, във връзка с чл. 6, т. 1-3 от ЗКАИИП,
удостоверява съответната проектантска правоспособност. Следва да се има
предвид, че възложителят не е изисквал представяне на документи, различни от
предвидените в чл. 64, ал. 1 от ЗОП и това е видно от самото обявление и
точното посочване, какво следва да се декларира в ЕЕДОП и какво може да бъде
изискано на по-късен етап при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП.
По отношение на петото
констатирано нарушение – т. 1.5. от оспореното
Решение /л. 39-44 на същото/.
В Обявлението, Раздел
ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. ІІІ.1.3.
Технически и професионални възможност, Изисквано минимално ниво, т. 3, VІ.3) Допълнителна информация –
възложителят е посочил, че участниците трябва да докажат, че за изпълнение на
поръчката разполагат с екип със следите специалисти: т. 3.2. „Екип за
изпълнение на СМР“, п. 2 Технически ръководител – 3 бр. лице, отговарящо на изискванията
на чл. 163а от ЗУТ/л. 15, 18 на обявлението/л. 260,261 на делото/. В тази
връзка и с оглед на поставеното минимално изискване, на л. 14 от обявлението,
възложителят изрично посочва, че при подаване на офертата, т.е. на този начален
етап, „участниците декларират съответствие с поставеното изискване по т. 3,
чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще изпълняват
поръчката, в това число: - Специалист/експерт (трите имена и позиция
(длъжност), която ще заема лицето при изпълнение на
обществената поръчка); - Образование (специалност, професионална квалификация
година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение); - Допълнителна
квалификация (направление, година на придобиване, № на издадения, документ,
издател);- Професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции, изпълнени
обекти).“
Видно от начина на
формулиране на изискването и употребената терминология в обявлението, а именно:
бъдеще време - „ще заема“,
възложителят безспорно е посочил необходимостта от спазване на текста на чл.
163а от ЗУТ, но без да изисква не етап подаване на офертите участниците да
доказват спазването на това изискване. Единственото изискване към участниците
на този етап е да декларират в ЕЕОДОП, респ. при условията на чл. 67, ал. 5 от
ЗОП да представят списък на специалистите със съответните данни. С така
декларираните данни, участниците доказват, че при изпълнение на обществената
поръчка ще разполагат с екип от съответните
специалисти. Наемането на лицето на трудов договор не е въпрос, който е
следвало да бъде установяван и доказван при подаване на офертата, тъй като в
обявлението за ОП липсва условие, което да задължава участниците да представят
такива доказателства. Посоченото изискване за спазване на чл. 163а от ЗУТ е
въпрос, който следва да се тълкува в контекста на изискванията като цяло, без да
се извежда от него.
Освен, че УО констатира
такова нарушение по отношение на спечелилия поръчката изпълнител, същият не
установява възложителят да е извършил декласиране на участници на соченото
основание. В случай, че няма декласирани участници по този показател – при
наличие на 24 подадени оферти, то тълкуването на АО остава субективно и
непочиващо на общото разбиране.
По отношение на шестото
констатирано нарушение – т. 1.6. от оспореното
Решение /л. 44-48 на същото/.
АО приема, че участникът
Д*** ЕООД е предложил трима технически ръководители, един от които е
И*** Т*** , която не е служител на участника, а е такъв на В*** 98 АД, поради
което това лице не отговаря на условието въведено от възложителя, а именно да
отговаря на чл. 163а от ЗУТ.
В обявлението за
обществена поръчка, Раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности, е
поставено като минимално изискване: „Технически ръководител (3 бр.) - лице,
отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, да притежава професионален опит
от мин. 3 г. и участие като „Технически ръководител" в изпълнение на
строителство, сходно с предмета на порьчката".
Настоящият състав приема,
че описаното нарушение по т. 1.6. е обвързано с така описаното по т. 1.5., тъй
като е следствие от него. Предвид на което, съображенията изложени при
обосноваване липсата на нарушение по т. 1.5 на оспореното решение, съдът счита
за относими и обосноваващи липсата на нарушение и по т. 1.6. Това е така, тъй
като липсата на въведено от възложителя изискване, на етап подаване на офертите,
техническите ръководители да са назначени на трудов договор, респ. да следва да
отговарят на другите изисквания на чл. 163а от ЗУТ, то и обстоятелството, че
едно от тези лица, не е назначено на трудов договор от участника, не установява
нарушение на критериите за подбор.
С оглед на изложеното и имайки
предвид определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС №
1303/2013 г., дори да се допусне, че някое от поставените изисквания
съставляват нарушение на правни норми на българското законодателство, то основна
предпоставка за прилагане на финансова корекция по реда и условията на ЗУСЕСИФ е
реалната или потенциална възможност тава нарушение да има финансово отражение
върху средствата от ЕСИФ, а това означава, че не всяко нарушение на действащ
закон има за последица такова финансово отражение. В тази връзка за нарушения,
които нямат финансови последици от значение е текста на чл. 6 от Наредбата -
случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или
потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния
метод, като се прилага нулев процентен показател.
Не е без значение и
основната цел, предвидена в Регламент ЕС № 305/2011 г. на ЕП, обектите, предмет
на обществената поръчка и евентуалните последици, които биха могли да възникнат
при непредвиждането на съответните критерии към участниците и съблюдаване на
отговорността, респ. важността на съдържанието пред формата.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като
неправилно Решение № РД-02-36-688/31.05.2019 г. на Заместник Министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: