Решение по дело №50/2019 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ №31

гр. Видин, 12.03.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Пети административен състав

в публично заседание на

Двадесет и първи февруари

през две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател:

Росица Славчева

при секретаря

Валерия Шутилова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Росица Славчева

Административно дело №

50

по описа за

2019

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против решение № РД-02-36-35/10.01.2019 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в развитие", с което е определена финансова корекция в размер на 103 319.89 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при последващи искания за плащане, изчислена по пропорционален подход и представляваща 5 % от допустимите разходи по договори № BG16RFOP001-2.001-0052-C01-S-08 от 04.07.2017 с изпълнител “НСК София“ЕООД на стойност 634 353.00 лв. без ДДС по обособена позиция №1, между тях и бенефициента община Белоградчик, договор № BG16RFOP001-2.001-0052-C01-S-09 от 04.07.2017 с изпълнител “Перфетострой“ЕООД на стойност 627 420.00 лв. без ДДС по обособена позиция №2, договор № BG16RFOP001-2.001-0052-C01-S-10 от 07.07.2017 с изпълнител “ДЗЗД Билдбраво БГ“ ЕООД на стойност 460 225.00 лв. без ДДС по обособена позиция №3.

Твърди се в жалбата, че решението е издадено в нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби, че решението е неправилно, тъй като не е налице нарушение на изискванията на чл.71 от ЗУСЕСИФ

Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата в съдебно заседание. Прави искане за присъждане на съдебни разноски и претендира прекомерност по отношение на хонорара на жалбоподателите.

Безспорно се установява, че между Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция "Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Белоградчик е сключен административен договор № BG16RFOP001-2.001-0152-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР"/2014-2020/, за изпълнение на следните проектни предложения: "Осъществяване на енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради - гр.Белоградчик“.

В изпълнение на договорите, на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е открита процедура, проведена чрез „публично състезание“ с предмет: „Осъществяване на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи/ за енергийна ефективност на седем многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик, но ОПРР 2014-2020”, по три обособени позиции: ОП 1- “Многофамилни жилищни сгради на ул. Хр. Смирненски № 5, ул. Васил Левски № 1 и бул. Съединение № 11”, ОП 2 –“Многофамилни жилищни сгради на бул. Съединение № 7 и бул. Съединение № 9“, ОП 3 – “Многофамилни жилищни сгради на ул. Стара планина № 1 и ул. Стара планина № 4“.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 27.02.2017г., чрез публично състезание.

Управляващия орган на ОПРР е регистриран сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът е под №699 от Регистъра за нередности на УО.

Бенефициентът е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6- 1345(1)/28.11.2018 г. относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В отговор е постъпило мотивирано становище от бенефициента с писмо вх. № 99-00-6-1345(2)/14.12.2018 г., с твърдения за липса на извършени нарушения, респективно липса на нередност.

Административният орган е квалифицирал нарушенията по следния начин:

Квалификация на нарушенията описани в т. А.1:

Нарушени Разпоредби на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета.

Нарушена национална разпоредба: чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Ограничителни и непропорционални критерии.

Класификация на нередността: Установеното нарушение е нередност по:

- т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

- т. 10 - „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Квалификация на нарушението описано в т. А.2:

Нарушени Разпоредби на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета.

Нарушена национална разпоредба: чл. 2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Незаконосъобразна методика.

Класификация на нередността: Установеното нарушение е нередност по т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Прието е, че възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 от ЗОП като е допуснал да ограничи конкуренцията чрез включване на условие, което дава необосновано предимство и необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. По този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 70, ал.7, т.2 и т.3, във вр с чл.2, ал. 2 от ЗОП, и чл.33 , ал.1 от ППЗОП, нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Европейския съюз - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, възложителят е формулирал ограничително условие, което необосновано ограничава участието на определен кръг лица в процедурата.

Прието е от административния орган, че нарушението попада в обхвата на нередност № 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение се предвижда размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента. При определяне на приложимия към случая размер на корекцията, органа е взел предвид, че процедурата е „открита“ и, че обявлението не е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз, което обуславя липсата на трансграничен интерес. Подадени са 8 бр. оферти, което е довело до извода за добро ниво на конкурентност. Няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявената методика. Класираните на второ място и по трите позиции са с по-ниски цени. Поради тези причини корекцията е определена в размер на 5 % от верифицираните разходи по договорите по ОП.

По отношение на нарушението по чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП органът по управление е констатирал, че подпоказателите, които формират оценката на показател „Концепция за изпълнение на поръчката“- КИП не са предвидени достатъчно точни указания, така формираните показатели, в частта, която касае надграждащите обстоятелства, не дава достатъчно яснота на участниците кои мерки са „конкурентни“, и „обосновани спрямо разписаните отговорности на експертите“, „обосновани и относими“ допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката. Методиката предвижда повече точки на участници, които в техническите си приложения са посочили повече надграждащи минималните изисквания на възложителя обстоятелства, като така е нарушен чл.33, ал.1 от ППЗОП.

Видно от представената по делото заповед № РД – 02 – 36 -1179 /26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деница Николова – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.

Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение в срока по чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по  чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органа е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органа не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1, ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД 02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17 г./, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1– 9 от ЗУСЕСИФ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Белоградчик има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание.

Спорен е въпросът дали описаните в решението на органа като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.

Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания, свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.

По отношение на нарушенията описани в т.А 1, следва да се има предвид следното:

Между страните не е спорно, че в Обявлението и в документацията за участие, възложителят е въвел условие, за „експерт ПБЗ“, заложено като изискване, да бъдат изпълнени единствено от лица с образователна степен „магистър“ в областта на строителството или еквивалентни, удостоверение по безопасност и здраве в строителството, притежаващи ППП.

След анализ на разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, чл. 24 от Закона за безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата и профилактиката на професионалните рискове, според съда законодателят е формулирал ясно, че за лицето, което заема позицията "длъжностно лице по безопасност и здраве" липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация. Поставеното от възложителя изискване за степен на образование "магистър", в областта на строителството, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на "експерт ПБЗ", но имат друга професионална квалификация или средно образование, свързано със строителството.

След като законодателят не е предвидил такива ограничения в нормативните актове относно лицата, които могат да заемат длъжността технически ръководител, то неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този той е ограничил възможността в състава си потенциалните участници да имат назначено лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит.

Между страните не е спорно, че в Обявлението и в документацията за участие, възложителят е въвел условие, за експерт по част „Управление на строителните отпадъци“, заложени като изискване, да бъдат изпълнени единствено от лица с образователна степен „магистър“ в областта на строителството, успешно завършил курс по приложение на Наредбата за управление на отпадъци и притежаващ сертификат за това.

След анализ на разпоредбите на чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците, параграф 5, т.40 от ЗУТ може да се изведе заключение, че планът се изготвя от правоспособен проектант.

В ДР параграф 1 на Закона за камарите на архитектите и инжинерите в инвестиционното проектиране, е дадено определение за „проектант“, което гласи: По смисъла на този закон:1. "Проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. С оглед на това, че горецитирания закон допуска и лица с друга образователна степен да извършват дейността по проектиране, описаната от възложителя квалификация е ограничителна.

От горните разпоредби следва, че законодателят не е предвидил ограничение в квалификационната степен на лицата, които биха могли да изпълняват длъжността проектант. При това положение, незаконосъобразно жалбоподателят е въвел такова ограничение като е предвидил, че на посочената длъжност следва да бъдат назначени единствено лица с образователна степен магистър. Макар в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да е определянето на критериите на ОП, както и самият жалбоподател твърди, същите не са абстрактни. Законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност също следва да могат да бъдат проверени от съда – арг. от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и чл. 6 от АПК.

След като законодателят не е предвидил ограничения в нормативните актове относно лицата, които могат да заемат длъжността проектант, то неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този той е ограничил възможността в състава си потенциалните участници да имат назначено лице с друга образователна степен, имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит.

Настоящият състав намира за законосъобразни изводите на административния орган, че е налице нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП.

Между страните не е спорно, че в Обявлението е било заложено следното изискване по отношение на Техническия ръководител да има квалификация „строителен инженер“ , „архитект“ или „строителен техник“ с професионален опит минимум 3 години. В чл.163а, ал. 2 от ЗУТ е заложено, че технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи е квалификация „строителен инженер“, „инженер“ „архитект“ или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство” и „Техника“. Съгласно ал. 4 на същия член, Техническият ръководител е „строителен инженер“, „архитект“ или „строителен техник“, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал.2 от т. 1-5 от ЗУТ. След като разпоредбата на чл.163а, ал. 2 ЗУТ изрично предвижда възможността за технически ръководител на обектите от всички категории да бъде назначавано лице - с квалификация „строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство” и „Техника”, то въведеното изискване относно „технически ръководител” представлява ограничително и по-неблагоприятно към потенциалните участници, разполагащи е експерти - технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, различни от изисканите от възложителя. Макар в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да е определянето на критериите на ОП, както и самият жалбоподател твърди, същите не са абстрактни. Законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност също следва да могат да бъдат проверени от съда – арг. от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и чл. 6 от АПК.

След като законодателят не е предвидил такива ограничения в нормативните актове относно лицата, които могат да заемат длъжността технически ръководител, то неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този той е ограничил възможността в състава си потенциалните участници да имат назначено лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит.

Така описаните по - горе нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередности по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” и т.10„Критериите за подбор не са свързани със и / или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична покана” към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните нарушения се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, който може да бъде намален на 10 или 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението. В случая органът е взел предвид обстоятелството, че процедурата е „открита“, както и поради факта, че са получени общо 8 оферти, които водят до извода за наличие на конкурентност, като решението и документацията не са обжалвани и не са получени и запитвания по тези въпроси, както и че нито един от участниците не е отстранен на това основание, което е послужило за довод от страна на органа да намали размера на финансовата корекция до 5 %.

По отношение на нарушенията описани в т.А 2:

Стремежът към по-качествен резултат от изпълнението предопределя основното условие, което трябва да е изпълнено по отношение на показателите - те трябва да са свързани с предмета на обществената поръчка. Освен това, когато методиката съдържа качествени показатели, които са количествено неопределими, се посочват конкретни стойности, които ще се присъждат от комисията на база експертна оценка. Тези стойности от своя страна трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и технически спецификации.

В тази връзка, изхождайки от правилото, че показателите трябва да са ориентирани към резултата, тяхната оценка следва да се обвърже не с подробността на описанието, а с преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения. Чрез системата за оценяване трябва да може да се отличат преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез конкретната оферта.

Може да се обобщи, че в ЗОП са предвидени изисквания, свързани с показателите за оценка, въз основа на които се избира печелившата оферта — методиката следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател / чл.70 от ЗОП/.

Разписаните от възложителя в методиката изисквания по показател „Концепция за изпълнение на поръчката“, не оценяват пълнотата и начинът на представяне на информацията относно организацията на изпълнение на дейностите, в резултат на надграждане над минималните изисквания на възложителя в Техническата спецификация, се явяват неясни и не е съобразени с посочените по-горе изисквания.

Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. УО правилно е счел, че цитираната норма не следва да се тълкува стеснително, т.е. не само планове и графици, но и всеки друг документ, свързан с организацията на изпълнение на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация не може да се използва като показател за оценка на офертите. Тълкувайки разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, забраната за оценяване на пълнотата и начинът на представяне на информацията за организацията на изпълнението на дейностите следва да се разбира като залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно, пълно и прочие описание на дейностите, задачите и т.н., води до нарушение на текста.

От една страна не става ясно какво влага самият възложител в понятието „по-високо качество“, т.е. към какво трябва да се стремят оферентите, а от друга страна какви точно мерки се изискват за осигуряване на по-добро качество, а именно колко мерки следва да бъдат предложени, какво трябва да включват тези мерки и т.н..

Това изискване се явява неясно, както за потенциалните участници, така и за комисията, като възложителят е предоставил неограничена свобода по отношение тълкуването и прилагането му и преценката дали предложената допълнителна мярка може да се счете за такава спрямо постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна оценка. Ето защо липсва и яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на този компонент.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП императивно изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като значението на тези точни указания е от изключителна важност при прилагането на показателите, които нямат стойностно измерение, предполагат експертност и известна доза субективизъм при оценяването и не се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран математически алгоритъм, който подлежи на лесна последваща проверка и контрол, какъвто е случая с разглеждания показател.

Предвид изложеното Съдът намира че е допуснато нарушение на чл.70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП и чл.33, ал. 1 от ППЗОП.

Според настоящия съдебен състав, при установената фактическа обстановка, извода а съда е, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Противно на изложеното в жалбата предоставената от възложителя определения на използваните в методиката понятия не елиминира субективните елементи при присъждане на точките от страна на оценителната комисия тъй като не внасят необходимата яснота и конкретика и самите те са описани общо и абстрактно. Отделно от това липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочения показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.

Правилен е изводът на административния орган, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

Описаното нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) и е определен размер на ФК 5 %.

Наред с горното, с включването на посочения неясен показател възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, предвид субективната и неясна методика, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

С това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо Съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 5 %, респ. на 10 % /предвид даденото на органа право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението/, като органът е посочил, че налага санкция в размер на 5 % - по т.9 и т.10, поради поставяне на ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи регламентирани в чл.2 от ЗОП, т.е. съдържат се мотиви, поради което и съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

В тази връзка следва да се има предвид и това, че в т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата изрично законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5 %. Т.е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с оглед извършените и посочени по-горе нарушения, е намалил размера на корекцията на 5 %, като е изложил мотиви за това.

Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата, като е определена обща корекция – 5 %.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 5 % от целия размер на сключените, в резултат на проведената обществена поръчка три договора, предвид липсата на данни, безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата предоставени от ЕСИФ. Видно от решението е, че основата на финансовата корекция е определена върху общата стойност на трите договора – 2 225 269.05 лева с ДДС, като в диспозитива на решението е посочено, че изчислената финансова корекция е в размер на 103 319.89 лева с ДДС, която от своя страна се разпределя, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

Съгласно административния договор, сключен от Община Белоградчик с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2, проектното предложение е финансирано само със средства от ЕФРР, като няма участие и съответно не се финансира със средства на бенефициера.

Действително налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995), не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочените договори няма собствен принос от страна на община Белоградчик, то и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договорите, които са финансирани изцяло и само със средства от европейските фондове.

С оглед на горното правилно е определена основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно общата стойност на договорите, тъй като те са изцяло финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143,ал.4 от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в размер на 4 275.84 лева, представляващи адвокатско възнаграждение, съгласно представените копие от фактура и анекс към договор за процесуално представителство.

Водим от горното, Административният съд

                                  Р  Е  Ш  И  :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана от Кмета на общината Борис Николов против решение № РД-02-36-35/10.01.2019 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в развитие", с която на общината в качеството ѝ на бенефициент по обществена поръчка с предмет „Осъществяване на инжинеринг /проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи/ за енергийна ефективност на седем многофамилни жилищни сгради в гр.Белоградчик, по ОПРР 2014-2020 разделена на три обособени позиции и сключени съответно три договора, са установени извършени нарушения, допуснати от възложителя и е определена финансова корекция, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, по договори № BG16RFOP001-2.001-0052-C01-S-08 от 04.07.2017 с изпълнител “НСК София“ЕООД на стойност 634 353.00 лв. без ДДС по обособена позиция №1, между тях и бенефициента община Белоградчик, договор № BG16RFOP001-2.001-0052-C01-S-09 от 04.07.2017 с изпълнител “Перфетострой“ЕООД на стойност 627 420.00 лв. без ДДС по обособена позиция №2, договор № BG16RFOP001-2.001-0052-C01-S-10 от 07.07.2017 с изпълнител “ДЗЗД Билдбраво БГ“ ЕООД на стойност 460 225.00 лв. без ДДС по обособена позиция №3, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 275.84  лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :