Р Е Ш Е Н И Е
Гр. София, 26.10.2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ
ГРАДСКИ СЪД, ГО, І-17 състав, в открито съдебно заседание на шести юли през две
хиляди и осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
СТИЛИЯНА ГРИГОРОВА
като
сложи за разглеждане докладваното от съдията гр.д. № 16036 по описа на съда за
2016 г., взе предвид следното:
Производството е образувано по подадена от община Г.срещу Д. Ф. „З.“ искова
молба за осъждането й да заплати сумата от 26 000 лева, частичен иск от
487 397.15 лева и 26 000 лева мораторна лихва върху главницата, част
от сумата от 199 350.61 лева за периода 09.12.2009 г. – 02.12.2013 г.
Ищецът твърди в исковата си молба, че сключил с
ответника договор № 2327 от 24.10.2006 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ при условията на специална предприсъединителна програма на ЕС за развитие
на земеделието и селските райони в РБ (САПАРД) с предмет предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейностите за „Многофункционален
културно-информационен център и градски парк“, намиращ се в УПИ І, ІІ, кв. 67,
УПИ ІІІ, кв. 138 и УПИ І, кв. 136, гр. Г.. Финансовата помощ възлизала на
сумата от 1 047 721.47 лева и ДДС в размер на 209 544.29 лева.
Към договора от 24.10.2006 г. се сключили анекси, като
с тях се променяли условията за заплащането на помощта, размерите й и сроковете
на действие на договора.
След проведен конкурс за определяне на изпълнител и
въз основа на решение № 243 от 27.08.2007 г. на 27.09.2007 г., между община Г.и
консорциум „С. – С.“ се сключил договор № 56 за изпълнение на СМР на обект
„Многофункционален културно-информационен център и градски парк“, намиращ се в
УПИ І, ІІ, кв. 67, УПИ ІІІ, кв. 138 и УПИ І, кв. 136, гр. Г..
С последващи анекси крайният срок за изпълнение на СМР
бил удължаван, поради непреодолима сила.
Със заповед № 216/12.09.2008 г. кметът на община Г.назначил
комисия, която да констатира извършените СМР и при качество много добро да
състави двустранен протокол с подробна количествено-стойностна сметка за
приемане на извършената работа.
С протокол № 1/14.09.2008 г. след проверка на място се
установило, че на обекта са изпълнени и подлежат на разплащане СМР на обща
стойност 991 224 лева без ДДС.
С окончателен доклад на „АСС – К.“ ЕООД – строителен
надзор на обекта, се констатирало законосъобразно изпълнение на строежа
съгласно одобрените проекти и годността му да бъде въведен в експлоатация.
След приключване на СМР и приемане на обекта община Г.подала
заявка за плащане в 15-дневния срок. Плащането следвало да се извърши в
3-месечен срок от постъпване на заявката. Същото се извършило със закъснение –
на 09.12.2009 г.
Д. Ф. „З.“ наложил финансова корекция, като приел, че
са налице недостатъци в изпълнението относно установени и допустими от
проверката на място малки количества в част „Вертикална планировка“, в част
„Вертикална планировка около фонтана в ЦГЧ“, в част „Подпорни стени в кв. 67,
ЦГЧ“, в част „Парково осветление и захранващи кабели“, в част „ВиК“, в част „АС
и офис оборудване“, в част „Ел. инсталации“ и в част „Пожароизвестителна
инсталация“.
Наложена била финансова корекция в размер на 25%,
поради което окончателният размер на ангажимента по договора бил съответно
намален.
Ищецът твърди, че в договора били предвидени изрично
клаузите, според които Ф.ът имал право да откаже изплащането на помощта. Според
т. 4.4, б. „и“ намаляването на размера на помощта се допускало само ако се
установи, че за същата инвестиция ползвателят се подпомагал и от други
програми, независимо от техния източник, както и скрити форми на държавно
подпомагане.
С уведомително писмо изх. № 01-0800/1763 от 18.12.2009
г. ДФ „Земеделие“ определил средствата за окончателно плащане, като уведомил община
Г.за наложената финансова корекция. Приел, че недопустимите за финансиране
разходи са на стойност 487 397.15 лева с ДДС, поради несъответствие между
параметрите в количествено-стойностната сметка, представените документи,
резултатите от извършената проверка на място от експерти на Ф.а и условията на
Наредба № 38/27.08.2003 г. на МЗХ.
Ищецът твърди, че бил изправна страна по договора,
поради което неправилно ответникът отказал изплащането на помощта в пълния й
размер.
Предявява частичен иск от сумата от 487 397.15
лева – 26 000 лева незаплатена дължима безвъзмездна финансова помощ по
договор № 2327 от 24.10.2006 г., ведно със законната лихва от датата на
подаването на исковата молба до окончателното изплащане и 26 000 лева,
частичен иск от сумата от 199 350.61 лева мораторна лихва върху главницата
за периода 09.12.2009 г. до датата на подаването на исковата молба в съда.
Ответникът Д. Ф. „З.“ е подал отговор, в който оспорва
исковете като неоснователни. Признава, че проектът бил приет за финансиране, но
условие за одобряване и плащане било направените разходи да са приемливи в
съответствие с представените от кандидата разходооправдателни документи –
фактури, договори и др., проектът да е изпълнен в съответствие с приложимото
национално и общностно законодателство, в срок и обектът да функционира по
уговореното предназначение и в рамките на мониторинговия период. ДФ „Земеделие“
изпълнявал функциите на Агенция САПАРД и дейността му се подчинявала на
Многогодишно финансово споразумение (МФС, обн. ДВ, бр. 90/2001 г.)
Възможността за упражняване на контрол не обхващала
само сключването на договора и предоставяне на безвъзмездната финансова помощ,
но и практическата реализация на инвестицията и документите, удостоверяващи изпълнението
на финансирания проект.
В случая първоначално одобрената финансова помощ
възлизала на 1 011 715 лева, като с анекс от 16.04.2008 г. бил
конкретизиран размера на финансирането. След изплащането й обаче Ф.ът си
запазвал правата и в изпълнение на задълженията си за упражняване на последващ
контрол можел да наложи финансови корекции в определен размер в зависимост от
вида, характера и тежестта на нарушението.
За да получи одобрение от Ф.а, към договора между община
Г.и избрания изпълнител се прилагали количествено-стойностни сметки, съдържащи активи
с точно определени количества, модели, вид и размери. Промените в първоначално
одобрените от Ф.а видове и количества активи се извършвало след писмено
уведомление, като се проверявало съответствието с тръжната процедура.
В случая при извършената проверка се установило, че
153 615.15 лева представлявали недопустими за финансиране разходи, поради
установени несъответствия със зададените параметри количество, модел, вид и
размер при извършените проверки на място от служители на ДФ „Земеделие“.
Между ищеца и ответника се сключил договор, по силата
на който бил определен лимит за временен безлихвен заем от държавния бюджет за
финансиране на разходите по изпълнението на процесния проект. Право на Ф.а било
да намали лимитите до размера на одобрените за финансиране разходи след
проверка изпълнението и анализ на всички документи за направените инвестиционни
разходи по проекта.
В контролен лист ОП за законосъобразност на
проведените обществени поръчки преди плащане и работен лист за открит конкурс
по Наредба за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) били обективирани
резултатите от извършените проверки и се установили следните нарушения:
липсвали декларации от членовете на комисията съгласно чл. 19, ал. 1 и ал. 2 от
НВМОП; не били подписани пликовете с предлаганата цена от трима членове от
комисията за разглеждане, оценка и класифициране на офертите; при критерий
„икономически най-изгодна оферта“ не се подписали трима от членовете на
комисията; подписали се анекси и допълнителни споразумения към договора за
възлагане на обществена поръчка, което представлявало нарушение на чл. 33, ал.
1 от НВМОП и нарушения на чл. 43, ал. 1 от Закон за обществените поръчки (ЗОП);
не били представени документи по чл. 47, ал. 9 от ЗОП, чл. 32, ал. 1 от НВМОП и
гаранция за изпълнение на договора от изпълнителя преди подписване на договора.
Неправомерно бил удължен крайният срок за изпълнение
на предмета на договора. Наличието на непреодолима сила, изразяваща се в лоши
метеорологични условия било предвидимо обстоятелство, което следвало да се
отчете от общината при сключване на договора с изпълнителя. Крайният срок за
извършване на инвестицията не бил обвързан със срока на изпълнение на
обществената поръчка.
АДФИ извършила проверка и изготвила доклад, който
съдържал констатации за редица нарушения при фактическото изпълнение на
проекта.
При налагане на финансовата корекция Д. Ф. „З.“ се
ръководел от Насоки за определянето им спрямо разходите, съфинансирани по
Структурните Ф.ове и Кохезионния Ф. при спазване на правилата относно
обществените поръчки на ЕК с № COCOF 07/0037/03
– BG (Насоките). С анекс от 12.09.2008 г. община Г.и консорциум
„С. – С.“ се договорили да изменят договора в частта по приложение № 3 -
количествено стойностна сметка, определяща предмета на договора, което
представлявало съществено нарушение на чл. 33, ал. 1 от НВМОП.
Съдът, след като обсъди доводите
на страните и прецени събраните по делото доказателства, прие за установено
следното от фактическа и правна страна:
Предявени са обективно съединени искове с правно
основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.
Не се
спори между страните, че на 25.10.2006 г. са сключили договор № 2327 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специална
предприсъединителна програма на ЕС за развитие на земеделието и селските райони
в РБ (САПАРД) с предмет „Многофункционален културно-информационен център и
градски парк“, намиращ се в УПИ І, ІІ, кв. 67, УПИ ІІІ, кв. 138 и УПИ І, кв.
136, гр. Г.. Първоначално одобреният размер на помощта е бил
1 011 715 лева без ДДС, като в приложение № 1 е детайлизирана
стойността на ангажимента по видове активи.
Договорът
е многократно променян с анекси, повечето от които се отнасят до крайния срок
за осъществяване на инвестицията.
С анекс
от 16.04.2008 г. одобрената помощ по проект № 290704100099 е определена в
размер на 1 011 677 лева без ДДС, като съответно е променено
приложение 4 към анекса.
С анекс
от 16.09.2008 г. между ДФ „Земеделие“ и община Г.размерът първоначално
одобрената помощ е определена в размер на 977 547 лева без ДДС, съгласно
приложение 5 към анекса: 957 094 лева за изграждане на многофункционален
център и градски парк, 15 462 лева строителен надзор и 4 991 лева
изготвяне на работен проект.
В
изпълнение на задължението си по т. 4.26 от договор № 2327/25.10.2006 г. община
Г.е провела местна отворена тръжна процедура за работи/строителство за
максимален бюджет 991 224 лева и конкурентна процедура за услуга (избор на
изпълнител на строителен надзор) за максимален бюджет 15 500 лева.
На
27.09.2007 г. между О.Г., възложител и консорциум „С. – С.“, изпълнител е
сключен договор № 56 с предмет изпълнителят да извърши посочените в
приложенията към договора работи за обект: „Многофункционален културно-информационен
център и градски парк“, намиращ се в УПИ І, ІІ, кв. 67, УПИ ІІІ, кв. 138 и УПИ
І, кв. 136, гр. Г.. Според чл. 1, ал. 2 предметът на договора се изпълнява при
условията на офертата: техническо предложение, финансово предложение,
количествено-стойностна сметка, представени с офертата на изпълнителя,
техническата спецификация от конкурсната документация и другите документи,
представени с предложението на изпълнителя, неразделна част от договора. Под
договора са положени печат на ДФ „Земеделие“ и подпис на представляващия го,
което представлява одобрение на изпълнителя по смисъла на т. 4.32 от договор №
2327/25.10.2006 г.
В
периода 14.05.2008 г. – 13.09.2008 г. са съставени актове образец 12,
приложение № 12 към чл. 7, ал. 3, т. 12 на Наредба № 3/2003 г. за установяване
на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати
изискванията на проекта.
От
служители на ДФ „Земеделие“ са извършени проверки на място и са съставени контролни
листи. При проверката са установени отклонения, отразени в забележките след
заявка № 1290704100345 (л. 576 от делото).
Проверка
е извършена и за законосъобразност на проведената обществена поръчка преди
плащане, като отклоненията са отбелязани в работен лист за открит конкурс по
НВМОП (л. 588).
В становище
на началник отдел „ЕС“ при ДФ „Земеделие“ – Агенция САПАРД за определяне на
относителната тежест на констатирани нарушения на проведените обществени
поръчки преди плащане и определяне на окончателен размер на ангажимента на
Агенция САПАРД са описани нарушения, две от които са с определен 25% на
финансова корекция – неподписани пликове с предлагана цена от трима от
членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и
подписвани анекси или допълнителни споразумения към договора за възлагане на
обществена поръчка, което е нарушение на чл. 33, ал. 1 от НВМОП и нарушения на
чл. 43, ал. 1 от ЗОП.
Финансовата
корекция в размер на 25% от ангажимента по договора е наложена в съответствие с
Насоките на ЕК (COCOF 07/0037/03).
В
резултат на извършена от АДФИ финансова инспекция е изготвен доклад №
ФИ5СО-0020/27.10.2009 г., в който е отразено нарушение на чл. 38, ал. 1 от
НВМОП (ред. ДВ, бр. 53/2006 г.) при проведен открит конкурс за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Строително-монтажни работи за обект
Многофункционален културно-информационен център и градски парк“ - неподписване
на пликове с предлагана цена от трима от членовете на комисията за разглеждане.
С анекс от 12.09.2009 г. били изменени условията на договор между община Г.и консорциум
„С. – С.“ в частта относно количествено-стойностната сметка и с това се засягал
предмета на договора.
Това обаче не омаловажава извършеното нарушение, тъй като нормите уреждащи провеждане на процедурите по обществена поръчка за изпълнение на определен вид дейности се подчиняват на императивни правила. Обстоятелството, че в случая кандидатът е бил само един не омаловажава нарушението като такова. Нормата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП (ред. ДВ, бр. 53/2006 г.) изисква при отваряне на офертите най-малко трима от членовете на комисията да подпишат плика с предлаганата цена, а когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта да се подпишат и всички приложения на участника, които комисията ще оценява съгласно обявените критерии. В процесната процедура по открит конкурс критерий за оценка на офертите е именно „най-изгодната оферта при показатели, посочени в документацията“. Това е изисквало повишено внимание от страна на 5-членната комисия, назначена със заповед на кмета на Община Г.и изпълнение на изискването да се подпишат, ако не всички приложения на участника, то задължително плика с предлаганата цена.На следващо място, ищецът е дал основание да бъде определен повторно 25% корекция за неправомерно изменение на договора. Тук следва да се отбележи неоснователността на възражението на ищеца, че ответникът нямал право да намали размера на помощта по договора, освен ако ползвателят не се подпомагал и по други програми. Нещо повече, в т. 4.4 б. г“ от договор № 2327/25.10.2006 г., която не е отменена или изменена с никой от последвалите анекси, е предвидено, че Ф.ът може да откаже плащане на помощта ако ползвателят не е спазил договорените срокове, включително когато инвестиционният проект не е осъществен в срока или е изпълнен неточно. В чл. 43, ал. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 94/2008 г.) е предвидено, че страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят, а според ал. 2 изменението се допуска по изключение когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора, или при намаляване на договорените цени в интерес на възложителя, или при изменение на държавно регулирани цени, когато основен предмет на договора за поръчка е дейност, чиято цена е обект на държавно регулиране и срокът на изпълнение е над 12 месеца. В конкретния случай съдът не обсъжда наличието на непреодолима сила като основание за многократното изменение на срока за изпълнение на проекта. Договорът от 27.09.2007 г. между община Г.и консорциум „С. – С.“ е бил изменен досежно неговия предмет, чрез внесена съществена промяна в количествено-стойностната сметка.
В писмо
до ДФ „Земеделие“ от 18.03.2008 г. кметът на Община Г.е сигнализирал за налични
несъответствия в УПИ ІІ, кв. 67, като в проекта не били отразени коректно два
парцела – УПИ VІІ-за търговска дейност и УПИ VІІІ – за търговска дейност
съгласно частично изменение на регулационния план на гр. Г.УПИ ІІ, кв. 67. В
двата парцела отстъпеното право на строеж било продадено и УПИ VІІ бил 100%
застроен. Грешното отразяване на парцелите и наличието на частна собственост
нарушавали изпълнението на проекта и не позволявали изпълнението в целия му
обем на предвидените за изграждане ново игрище и реконструкция на
съществуващото. Предложено е от кмета на община Г.транслиране на игрищата в
дълбочина на УПИ ІІ, кв. 67, като корекцията засягала зелените площи и алеите,
а техните количества подлежали на установяване чрез измерване на извършените
работи.
Отговорът
на ДФ „Земеделие“ не е представен по делото, нито съдържанието му е упоменато в
доклад на АДФИ.
Безспорно
в хода на изпълнение на СМР се е наложило изменение в количествено-стойностните
сметки. То е било провокирано от извършено в обекта строителство въз основа на
учредено право на строеж и наличие на частна собственост. Фактът на учреденото
ограничено вещно право не е бил непредвидим, нито непреодолим към 25.10.2006 г.
Съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за общинската собственост правото на строеж се
учредява от кмета на общината и в този смисъл на ползвателя по договор №
2327/25.10.2006 г. му е било известно наличните върху терена тежести. Могъл е и
е бил длъжен да знае и отреждането на парцелите в регулационния план на гр. Г.и
че състоянието им не позволява изпълнението на проекта по технически
спецификации и количествено-стойностни сметки.
Причината
за възникналата необходимост от изменение в проекта е непровереният статут на
имотите, в които попада културно-информационния център и градския парк. Кметът
е бил длъжен да се убеди във възможността проектът да бъде изпълнен така, както
е заложено според финансовите разчети, при допустими непредвидени разходи.
Промяната
в количествено-стойностната сметка, независимо дали е било одобрено от Ф.а или
не, е недопустимо съгласно действащото национално законодателство към момента
на сключване на анекса от 16.09.2008 г. между община Г.и консорциум „С. – С.“.
Правилно
и законосъобразно е наложена корекцията от 25%.
В
бележка № 2 на Насоките на ЕК (COCOF 07/0037/03) е отразено, че може
да се приложи ограничена степен на гъвкавост по отношение на измененията на
договор след възлагането, при условие, че възлагащият орган не променя общите
икономически условия на поканата за търг или техническото задание, като променя
основен елемент на възложения договор, или ако измененията (ако такива са
направени в поканата за търг или в техническото задание, не биха имали
значително въздействие върху получените оферти. Посочено е в бележка № 2, че
основните елементи на възлагането на договора засягат главно стойността на договора,
естеството на дейностите, срока за изпълнение, условията на плащане и
използваните материали.
В случая
е променен основен елемент на договора – намалени са количествата активи в
частта „Вертикална планировка в кв. 67, ЦГЧ със стойността на декоративните
настилки и пътеки на тревна фуга; облицовка на стени с камък и направа на
декоративни плочи върху армиран бетон в част „Вертикална планировка около
фонтана в ЦГЧ“; намалени са активите на част „Озеленяване“ и част „Парково осветление“.
По тези
съображения съдът приема, че правилно и законосъобразно ответникът е наложил
финансова корекция в размер на 25%, като размерът й е определен съгласно приложимите
Насоки за определяне на финансовите корекции COCOF 07/0037/03-BG.
При
стойност на ангажимент по договор № 2327/25.10.2006 г. и анекси 957 094
лева и наложени финансови корекции от 25% (239 273.50 лева), окончателният
размер на ангажимента възлиза на 717 820.50 лева. Приспадането на
стойността на недопустимите за финансиране разходи от 153 615.15 лева
определя дължимата на ползвателя финансова помощ на сумата от 564 205.35
лева. Сумата от 569 196.35 лева, заплатена на община Г.съгласно
уведомително писмо за извършени плащания (л. 665) включва и 4 991 лева за
изготвяне на работен проект.
Сумата е
платена на община Г.на 09.12.2009 г., според изрично направеното в исковата
молба признание. Плащането е извършено в тримесечния срок по чл. 19, ал. 1 от Наредба № 34
от 27.08.2003 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ за развитие и подобряване на междуселищната инфраструктура по Специалната
предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на земеделието и
селските райони в Република България (САПАРД) и сумата от 569 196.35 лева
е действително дължимата стойност на помощта.
Неоснователността
на главния иск обуславя извод и за отхвърляне на претенцията за сумата от
26 000 лева, частичен иск от 199 350.61 лева мораторна лихва за
периода 09.12.2009 г. – 02.12.2013 г.
При този
изход на спора разноски се дължат на ответника, като те включват депозит за
съдебно-техническа експертиза и юрисК.ско възнаграждение, което съдът определя
на 350 лева.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от О.Г., с адрес гр. Г., обл.
София, пл. „******срещу Д. Ф. „З.“, с адрес *** искове с правно основание чл.
79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за осъждането му да заплати на ищеца
сумата от 26 000 лева, частичен иск от 487 397.15 лева, представляваща
неизплатена, поради наложена финансова корекция по безвъзмездна финансова
помощ, дължима по Договор № 2327/25.10.2006 г. за безвъзмездна финансова помощ
при условията на специалната предприсъединителна програма на ЕС за развитие на
земеделието и селските райони в РБ по проект № 29070400099 - „Многофункционален
културно-информационен център и градски парк“, намиращ се в УПИ І, ІІ, кв. 67,
УПИ ІІІ, кв. 138 и УПИ І, кв. 136, гр. Г.и 26 000 лева мораторна лихва
върху главницата, част от сумата от 199 350.61 лева за периода 09.12.2009
г. – 02.12.2013 г.
ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, О.Г., с адрес
гр. Г., обл. София, пл. „******да заплати на Д. Ф. „З.“, с адрес *** сумата от
750 лева разноски за производството.
Решението може да се обжалва пред САС в двуседмичен срок
от връчването му на страните.
СЪДИЯ: