Р Е Ш Е Н И Е № 352
гр. Сливен 30.10.2023
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на девети октомври, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело № 274/2023 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15А, п. от у. Д. Д. Р., подадена против Решение от 14.07.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, с което на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е определена, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. (доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.), финансова корекция в размер на 10 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № 25/23.01.2023 г. с "ИНФРАСТРОЙ - ИНЖЕНЕРИНГ" ООД - 61 767,50 лв. без ДДС.
В жалбата си оспорващият твърди, че оспореното решение е материално незаконосъобразен и необоснован акт. Излага съображения, че твърдението на РУО по ОПОС е изцяло несъобразно с материалния закон, тъй като разпоредбата на чл. 189 от ЗОП не намира приложение в случая, доколкото искането за разяснения, не е направено „до три дни преди изтичане на срока за получаване на оферти", а е отправено на 01.12.2022 г., т.е. 18 дни преди този срок, поради което не намира приложение и разпоредбата на чл. 189а от ЗОП. Счита, че е дадена и неправилна и неотносима към фактическите твърдения, правна квалификация на нередността, доколкото е визирана нормата на т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., която норма изисква доказване, че изменението в „условията" на обявената поръчка са „съществени" каквито доводи и съждения в решението не са развити т.е. липсват установени елементи от фактически състав на сочена за нарушена правната норма, поради което и на това основание, нередността е необоснована.Моли оспореното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, не се представлява. Постъпила е молба от упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на разноските на ответника.
Административният орган, редовно призован, не се явява в съдебно заседание. Представлява се от упълномощен процесуален представител, който оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Административният съд, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е бенефициент по административен договор № Д-34-64 от 08.12.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16M1OP002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“, по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, сключен между Министъра на околната среда и водите и „Югоизточно държавно предприятие“ ДП.
С обява за събиране на оферти на Директора на ТП „ДГС Елхово“ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Възлагане на СМР: Възстановяване на ограда на държавен горски разсадник „Трънково“ в териториалния обхват на „ТП ДГС Елхово“, финансирано по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване на природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“. Обявата е публикувана в РОП при АОП на 09.11.2022 г. в 15:14 часа със срок за получаване на офертите: 19-декември-2022, 23:59; Прогнозна стойност, без да се включва ДДС 68886.95 лева.
На 01.12.2022 г. в 11:43:47 е постъпило искане за разяснения по чл. 180, ал. 1 от ЗОП от С. С. у. на „Ултра Билд“ ООД, като е поставен следния въпрос : „След подробно запознаване с тръжната документация установихме, че за изпълнение на строително - монтажните работи по обекта са превидени:- Метални колове (50х50х2мм) - 245 бр.;- Метални пана (1500х2500мм) - 240 бр.;- Бетонни колове (10х10х2.2мм) - 425 бр.;- Доставка и монтаж на поцинкована мрежа - 750 м. Във връзка с така описаните дейности за изпълнение, не става ясно каква е височината на металните и бетонните колове, каква е дебелината на паната и на какви технически характеристики трябва да отговаря поцинкованата мрежа“.
На 06 декември 2022 (вторник) 10:54 час е публикувано разяснение по чл. 180, ал. 1 от ЗОП, а именно :“ I. Метални стълбове.1. Кух стоманен профил, грундиран и боядисан с цвят зелен;2. Сечение на профила - 50х50 мм; 3. Дебелина на стената 4мм; 4. Височина 2500мм. II. Метални пана.1. Оградни пана с PVC покритие напречно разположена твърда въглеродна тел с дебелина 4,0 mm -цвят зелен; 2. Размер на отворите: 50х200mm; 3. Широчина: 2500 mm; 4. Височина: 1500mm; 5. 3 броя надлъжни огъвки. III. Бетонни колове.1. Сечение 100/100мм; 2. Височина 2500ммм. IV. Плетена поцинкована мрежа. 1. Височина- 1800мм; 2. Отвори – 50/50мм; 3. Размер на тела – ф3мм“.
Оферти за
участие в процедурата подават две фирми: съответно на 13 дек 2022 (вто.), 15:28 г. – „Раховец
архитектура и строителство“ ЕООД с ЕИК ********* и на 19 дек 2022 (пон.), 15:57
– „Инфрастрой – инженеринг“ ООД с ЕИК *********. Комисията допуска до участие двамата
кандидати, класира ги според критерия „Най-ниска цена“ и предлага да бъде
определен за изпълнител кандидата „Инфрастрой –
инженеринг“ ООД дал по-ниска цена за изпълнение - 61 767,50 лв. без ДДС.
Със Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, Г. С. С. – Г. д. на Г. д. „Оперативна програма „Околна среда” в МОСВ, е о. за р. на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1264 е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, с предмет: „Възстановяване на ограда на държавен горски разсадник „Трънково“ в териториалния обхват на „ТП ДГС Елхово“ и сключен Договор № 25/23.01.2023 г. с „Инфрастрой – инженеринг“ ООД – 61 767,50 лв. без ДДС.
За резултатите от осъществения контрол бенефициентът е уведомен с Писмо Изх. № 3-035-0005-2-325 от 01.06.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за идентифицирано нарушение с финансов ефект – нарушение на чл. 189а, ал. 1 от ЗОП. Посочено е, че: с публикуваното разяснение от 06.12.2022 г., възложителят е направил промяна в техническата спецификация като е допълнил първоначалните размери; искането за разяснения е постъпило на 01.12.2022 г., а възложителят е публикувал отговор на постъпилото искане за разяснения на 06.12.2022 г., с което е нарушил чл. 189 от ЗОП; възложителят не е удължил сроковете за подаване на оферти, което освен нарушение по ЗОП представлява нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от бенефициента „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е постъпило Възражение с Изх. № ПО-09-506 от 15.06.2023 г.
С оспореното решение, издадено от Г. С. – р. на УО на ОПОС, по отношение на бенефициента „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, е определена, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. (доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.), финансова корекция в размер на 10 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № 25/23.01.2023 г. с "ИНФРАСТРОЙ - ИНЖЕНЕРИНГ" ООД - 61 767,50 лв. без ДДС.
В мотивите на оспореното решение е прието, че е извършено едно нарушение, което има финансов ефект, а именно: 1) Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, изразяващо се в нарушение на чл. 189а, ал. 1 във връзка с чл. 189 от ЗОП. Прието е, че: нарушението представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ; нередността следва да се квалифицира по т.4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020 г., като предвидения процентен показател за посочената нередност се равнява на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения Договор № 25/23.01.2023 г. с "ИНФРАСТРОЙ - ИНЖЕНЕРИНГ" ООД - 61 767,50 лв. без ДДС.
Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК.
В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обуславят незаконосъобразността на акта.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и той е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът приема следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В аналогичен смисъл е и дефиницията за нередност дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно цитираните дефинитивни норми, за да е налице "нередност" е необходимо кумулативно наличие на следните предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор (бенефициера); 2. нарушение на нормативно въведени изисквания (национални или общностни) при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Липсата на която и да е от изброените предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на ОПРР в хода на административната процедура (чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ), обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова корекция.
В случая от ръководителя на УО на ОПОС се претендира следното нарушение на установените правила за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка - липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, квалифицирана като нарушение на чл. 189а, ал.1, във връзка с чл. 189 от ЗОП, определена като нередност по т. 4. 2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съгласно посочената като нарушена норма на чл. 189а, ал.1 от ЗОП възложителят удължава срока за получаване на оферти, когато са поискани своевременно разяснения по условията на обществената поръчка и те не могат да бъдат предоставени в срока по чл. 189. А съгласно чл. 189 от ЗОП при писмено искане, направено до три дни преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят е длъжен най-късно на следващия работен ден да публикува в профила на купувача писмени разяснения по условията на обществената поръчка.
Видно от обява за събиране на оферти публикувана на 09.11.2022 г. в 15:14 часа срока за получаване на офертите е 19-декември-2022 г., 23:59 часа. Искането за разяснение е постъпило на 01.12.2022 г. Следователно не е налице хипотезата на чл. 189 от ЗОП, тъй като искането за разяснения, не е направено „до три дни преди изтичане на срока за получаване на оферти", поради което и възложителят не е бил длъжен да публикува в профила на купувача писмени разяснения най-късно на следващия работен ден. На 06.12.2022 г. е публикувано разяснение по чл. 180, ал. 1 от ЗОП и оставащия срок за получаване на оферти от участниците е 13 дни, който срок надхвърля минимално установения съгласно чл. 188 от ЗОП /10 дни/.
Съгласно императивната разпоредба на чл. 189а, ал.1 от ЗОП, възложителят е длъжен удължи срока за получаване на оферти, само в хипотезата на поискани и то своевременно дадени разяснения по условията на обществената поръчка, които не могат да бъдат предоставени в срока по чл. 189 ЗОП. А в случая, хипотезата на чл. 189 от ЗОП е неприложима. Систематическото тълкуване на смисъла на нормите на чл. 188, чл. 189 и чл. 189а от ЗОП показва, че законодателят изисква от възложителите да удължават сроковете на обявата за офертите, само когато срокът за даване на разяснения, не по-дълъг от 1 ден в хипотеза на поискани разясненията от потенциални участници, но не по-късно от 3 дни от изтичане на крайния срок за тяхното подаване. По аргумент за противното, ако до края на срока за подаване на офертите, остават повече от 3 дни, както и в случая /остават 13 дни/, то и възложителят не е задължен да даде разяснения в 1-дневен срок, респ. не е длъжен също така и да се подчини на императивната хипотеза за удължаване на срока за процедурата, със срока на оповестяване на разясненията, защото до края на срока за участие е останал достатъчен и съобразен със закона срок и диспозицията на правната норма, не го обвързва да направи това.
С оглед горното, не могат да бъдат споделени и изложените от ответника съображения, че е налице липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, квалифицирана като нарушение на чл. 189а, ал.1, във връзка с чл. 189 от ЗОП. В случая между момента на даването на разяснението от 06.12.2022 г. и крайния срок за подаване на офертите – 19.12.2022 е налице период от 13 дни (който е над минималния срок по чл. 188, ал. 1 от ЗОП), което не предполага затруднения у кандидатите при подготовката на документацията им.
Анализът на приложимите разпоредби налага извод за основателност на наведените от жалбоподателя доводи, че възложителят не е задължен да даде разяснения в 1-дневен срок, респективно не е длъжен също така и да се подчини на императивната хипотеза за удължаване на срока за процедурата, със срока на оповестяване на разясненията, защото до края на срока за участие е останал достатъчен и съобразен със закона срок и диспозицията на правната норма, не го обвързва да направи това, т.е. твърдението на РУО по ОПОС е изцяло несъобразно с материалния закон.
На следващо място жалбоподателят не е нарушил принципите за свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, тъй като за всички участващи в процедурата са били налице 13 календарни дни да получат и изготвят оферти във връзка с даденото разяснение, като без значение е дали се касае за очевидна фактическа грешка или до съществени изменения в условията на обявената обществена поръчка.
Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Като е достигнал до противоположния извод административния орган е постановил неправилен административен акт, който следва да бъде отменен.
При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Основателно е искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в настоящото производство. Съдът съобрази направеното възражение от юрисконсулт К. по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателят, и с оглед фактическата и правна сложност на спора го намира за основателно. С оглед чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения счита, че ответника следва да бъден осъден да заплати на жалбоподателят адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. за разноски пред настоящата съдебна инстанция, както и 49,41 лв. за държавна такса.
Воден от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Югоизточно държавно предприятие“
ДП с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул.
„Орешак“ № 15А, п. от у. Д. Д. Р., Решение от 14.07.2023 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ при
Министерство на околната среда и водите, с което на „Югоизточно държавно
предприятие“ ДП е определена, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във
връзка с т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. (доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила
от 23.12.2022 г.), финансова корекция в размер на 10 % от стойността от засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ от Договор № 25/23.01.2023 г. с "ИНФРАСТРОЙ - ИНЖЕНЕРИНГ" ООД
- 61 767,50 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, да
заплати на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК: *********, със седалище
и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешак“ № 15А, п. от у. Д. Д. Р.,
сумата от 1 049,41 /хиляда четиридесет и девет лева и четиридесет и една
стотинки / лева, представляваща разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок
от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: