№ 444
гр. София, 27.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на десети май през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Христо Лазаров
Членове:Женя Димитрова
Николай Ст. Метанов
при участието на секретаря Ива Андр. Иванова
като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело №
20211001000795 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 ГПК, образувано по въззивна
жалба от „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД срещу решение
№267540/19.04.2021 година, постановено по гр.д.10884 по описа за 2016
година на СГС, ГО, 1-12 ти състав, В ЧАСТТА, с което са отхвърлени
предявените като насрещни от „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД срещу И.
К. К., ЕГН-********** искове с правно основание чл.59 ЗЗД за сумата от
29337,45 лева, представляваща заплатено без основание възнаграждение,
както и иск с правно основание чл.86 ЗЗД за сумата от 5438,31 лева,
обезщетение за забава за периода 13.06.2014-08.04.2016 година, ведно със
законната лихва от 08.04.2016 година до окончателното изплащане и е
осъдено да заплати сумата от 3060 лева разноски.
Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно и
незаконосъобразно, тъй като при постановяването му съдът не е съдействувал
на страните за изясняване на делото от фактическа и правна страна, като
липсва изготвен доклад по делото. Липсата на доклад по делото е довело до
липса на разпределение на доказателствената тежест, както и възможността
да се съберат доказателства относно проведеното оспорване. Ответникът не е
1
доказал основателността на полученото плащане и не е успял да оспори
успешно насрещния иск. Съдът е кредитирал оспореният протокол от ОСА
като безспорно писмено доказателство, въпреки, че същият е оспорен
своевременно по реда на ГПК, като именно приемането на протокола за
безспорно писмено доказателство е довело до отхвърляне на насрещния иск.
Моли съдът да отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него
постанови друго по съществото на спора, с което уважи предявените искове и
присъди направените разноски.
Въззиваемата страна И. К. К. не е представил писмен отговор. В
съдебно заседание моли да се потвърди решението на първоинстанционния
съд, в обжалваната му част и се присъдят направените съдебно-деловодни
разноски.
В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила.
Съдът по предмета на спора съобрази следното:
Предявени са насрещни искове с правно основание чл.59 ЗЗД и чл.86
ЗЗД.
Ищецът по насрещния иск „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД излага,
че на ответника И.К. е било възложено управлението и представителството на
дружеството, в качеството на изпълнителен директор, като възнаграждението
е определено на 3000 /три хиляди/ лева месечно. На 03.12.2013 година е
сключен Анекс към договора, с който считано от 01.01.2014 година чрез
промяна на т.7.1 от същия се увеличава размера на възнаграждението на
изпълнителния директор като страните уговарят новото възнаграждение да е
7500 лева месечно. На 13.06.2014 година на ответника е изплатена сума в
размер на 32875,07 лева, което е с 29337,45 лева повече от дължимото
възнаграждение, като плащането е извършено от с електронен подпис на
ответника К. без одобрение и разрешение от компетентен орган на
дружеството. Съгласно разпоредбите на ТЗ само по решение на Надзорния
съвет или на Общото събрание е да вземе решение за изплащане на
допълнително възнаграждение на изпълнителния директор, поради което
изплатената сума е платена без основание. Дължи се и законната лихва,
считано от датата на плащането 13.06.2014 година до датата на подаване на
исковата молба 08.04.2016 година, която е в размер на 5438,31 лева.
В писмено становище на 09.05.2017 година е оспорено провеждането
2
на Общо събрание на акционерите на 05.09.2012 година като се твърди, че
възнаграждението на членовете на управителния съвет се определят от
надзорния съвет. Относно електронното писмо, изпратено от Д. К. се твърди,
че същото не удостоверява основание за изплащането на тази сума. Моли
съдът да постанови решение, с което осъди ответника И.К. да заплати сумата
от 29337,45 лева, представляваща заплатено без основание възнаграждение,
както и за сумата от 5438,31 лева, обезщетение за забава за периода
13.06.2014-08.04.2016 година, ведно със законната лихва от 08.04.2016 година
до окончателното изплащане и присъди направените по делото съдебно-
деловодни разноски.
Ответникът по насрещния иск И.К. твърди, че е налице основание за
начисляването на тази сума, тъй като с протокол от Общо събрание на
акционерите на „Палмс Меркюр казино“ АД , проведено на 05.09.2012 година
по т.2 от дневния ред е взето решение с пълно мнозинство, с което е
определен годишен бонус в размер на 15 000 евро на изпълнителния
директор, в случай, че дружеството приключи на печалба 2012 и 2013 година.
Видно от годишните финансови отчети е налице печалба в размер на 85 000
лева. С писмо председателят на надзорния съвет Д. К. уведомява ответника,
че следва да му се изплати бонус в размер на 15 000 евро. Налице е и
решение, с което изпълнителният директор е освободен от отговорност за
дейността си през 2014 година. В писмено становище от 22.05.2017 година
твърди, че преклузивният срок за предявяване на иск за отмяна на решенията
на ОС на акционерите е изтекъл. Моли съда да постанови решение, с което
отхвърли предявените искове.
Съдът, след съвкупна преценка на представените доказателства приема
приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Липсва спор между страните, а и се установява от представеният
договор за възлагане на управление и анекс, че ответникът И.К. е бил
изпълнителен директор на дружеството, като месечното му възнаграждение,
считано от 01.01.2014 година е в размер на 7500 лева. Не се спори, че
договорът за възлагане на управление е прекратен на 15.08.2014 година, а
това обстоятелство е вписано на 25.08.2014 година в ТР.
Установява се от представените по делото писмени доказателства
/л.22-л.24, както и от заключението на вещото лице по назначената ССЕ, че е
3
извършен паричен превод на 13.06.2014 година в размер на 32875,07 лева в
полза на И.К. с основание заплата за м.май, 2014 година.
Видно от протокол от ОС, проведено на 05.09.2012 година е, че е взето
решение на Общото събрание за определяне на годишен бонус в размер на
15 000 евро, в случай, че дружеството приключи на печалба 2012 и 2013
година, като изплащането следва да се извърши след счетоводното
приключване на 2013 година и при изпълнение на поставените цели. В
съдебно заседание на 09.11.2017 година е заявено от процесуалния
представител на К., че оригинал на Протокол от ОС на 05.09.2012 година не
се намира в негово държане.
В съдебното заседание на 16.11.2021 година процесуалният
представител на ищеца по насрещния иск „Палмс Меркюр казино“ АД е
уточнил направеното оспорване на представеният протокол от 05.09.2012
година, че такова събрание не е провеждано и такива документи не са
подписани. Оспорени са подписите, както и съдържанието на документите-
протокол от Общо събрание и списък на акционерите, с твърдения, че такова
Общо събрание не е провеждано.
С определение на съда от 16.11.2021 година е открито производство по
чл.193 ГПК по оспорване истинността на протокол от ОС на акционерите на
„ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД от 05.09.2012 година и списък на
присъствувалите акционери и е указано на „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“
АД, че тежестта на доказване на неистинността пада върху него.
От показанията на св.А. И., които съдът кредитира се установява, че в
дружеството не е подписван такъв протокол, тъй като той се подписвал на
всяка страница на изготвените във фирмата протоколи, От българска страна
изплащането на бонусите става с негово разрешение.
Представено е и писмо, оформено като изходящо от Д. К., говорител на
УС, с което същия потвърждава премия за 2013 година в размер на 15 000
евро.
Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни
изводи:
Насрещният иск е приет за съвместно разглеждане с определение на
съда от 12.09.2016 година, като в определението липсва разпореждане за
4
връчване на препис от исковата молба и даване на възможност за отговор,
поради което съдът приема, че даденият отговор от И.К. е в срок. Съдът не е
осъществил двойна размяна на книжа, а е дал възможност на ищеца да изрази
становище по отговора в едномесечен срок от съдебното заседание, поради
което становището от 09.05.2017 година следва да се приеме в срок.
Разпределението на доказателствената тежест е задължение на съда,
обусловено от закрепеното в чл.7 ГПК служебно начало и се състои в правото
и задължението на съда да приеме за ненастъпила тази правна последица,
чийто юридически факт не е доказан.
За да приложи правилото на доказателствената тежест при
постановяване на решението си, съдът е длъжен в доклада си да очертае
предмета и обсега на доказване, да е посочил фактите, които ще трябва да се
доказват, като също така трябва да изпълни задължението си по чл.146, ал.2
ГПК и да е указал на страните за кои от твърдяните от тях факти не сочат
доказателствени средства, като неизпълнението на тези задължения
съставлява процесуално нарушение.
С решението си първоинстанционния съд се е произнесъл по иск с
правно основание чл.59 ЗЗД, без да е извършил доклад, в който да очертае
предмета и обсега на доказване по този иск и да е посочил фактите, които ще
трябва да се доказват т.е. налице е пълна липса на доклад.
С въззивната жалба е направено възражение за допуснато процесуално
нарушение при изготвяне на доклада. Същото е своевременно, като съгласно
разрешението, което е дадено с ТР 1/2013 година на ОСГТК на ВКС,
пропуските при изготвяне на доклада не обуславят задължение за въззивния
съд да изготвя нов доклад, а обуславя възможността за страната да ангажира
доказателства, които същата е пропуснала да ангажира вследствие пропуска,
грешката или непълнотата на изготвения доклад. Съдът дължи даване на
указания ако констатира служебно пропуски при изготвяне на доклада само
ако дадената материалноправна квалификация на иска е неправилна.
В процесния случай правилната материалноправна квалификация на
иска - чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД и разпределението на доказателствената тежест
е извършено с определение на съда в о.с.з. на 16.11.2021 година, като на
„Палмс Меркюр казино“ АД е указано, че следва да докаже факта на
плащането, отправена покана за доброволно плащане на задължението, както
5
и размера на претендираното обезщетение за забава, а на ответника К.
основанието за получаването, като е дадена възможност на страните да
ангажират доказателства в този смисъл.
Разпределението на доказателствената тежест при предявен иск с
правно основание чл.55, ал.1, предл. първо ЗЗД се определя от въведените в
процеса твърдения на страните, които са обуславящи за съществуването или
за отричането на претендираните права на страните. Ищецът следва да въведе
като твърдение и докаже факта на плащането на паричната сума, а ответникът
следва да докаже основанието за задържане на полученото.
Факта на получаване на паричната сума и нейния размер са установени
по делото, поради което в тежест на ответника по насрещния иск е да
установи основание за задържане на полученото.
Същият основава получаването на сумата като дължим бонус по
договора си за управление в размер на 15000 евро, като решението за
изплащане на този бонус твърди, че е взето с решение на ОСА от 05.09.2012
година, за което е представил протоколи от проведеното събрание.
Документите, които са представени представляват нотариално заверени
преписи, представени на нотариуса от К.. Нотариалното удостоверяване
представлява официален свидетелствуващ документ, удостоверяващ преписа.
Нотариалното удостоверяване не е оспорено.
Видно от твърденията на ищеца по насрещния иск както и с оглед
определението на съда от 16.11.2021 година е, че е проведено оспорване на
протоколите от ОСА от 05.09.2012 година, като е оспорена както
автентичността така и верността им.
Оспорването на доказателствената стойност на документа може да
бъде насочено както срещу неговата формална доказателствена сила, така и
срещу неговата материална доказателствена сила. Формалната сила на
документа независимо дали е официален или частен документ се отнася
единствено относно факта на писменото изявление и неговото авторство.
Когато документът е диспозитивен независимо дали е частен или официален
единственият способ да се оспори неговата истинност е да се заяви, че той е
неавтентичен т.е. че е подправен, тъй като диспозитивните документи имат
само формална доказателствена сила. При свидетелствуващите документи
независимо дали са официални или частни е налице и материална
6
доказателствена сила. При оспорване на истинността на свидетелствуващи
документи може да се опровергава формалната сила на документите т.е.
тяхната автентичност, но може да се опровергава верността им т.е.
съдържанието на документа, като се твърди, че удостовереното в документа
не отговаря на действителното фактическо положение. Оспорването на
верността на документа е средство за защита срещу обвързващата материална
доказателствена сила, като при частните свидетелствуващи документи
защитата срещу доказателствената им сила не е подчинена на изискванията за
оспорване истинността на документи по чл.193 ГПК, а съдът я преценява по
свое вътрешно убеждение, ведно с всички данни по делото.
Протоколът от ОС е частен свидетелствуващ документ, като
опровергаването на верността му изхожда от твърдението, че такова събрание
не е провеждано.
Съгласно задължителните разяснения в т.1 и т.3 от Тълкувателно
решение №1 от 06.12.2002г. по тълк.д.№1/2002г., ОСГК на ВКС нищожно е и
липсващото (невзето) решение на ОС, което обаче е отразено като
съществуващо в протокола на ОС или в протоколната книга на дружеството, а
също така и ако е вписано в търговския регистър. зависимост от това дали
решението подлежи или не подлежи на вписване в търговския регистър,
установяването на нищожността следва да стане чрез иск по чл.97 ал.1 и ал.3
от ГПК (отм.), съответно чл.124 ал.1 и ал.4 от ГПК - в първия случай, и чрез
иск по чл. 431, ал.2 от ГПК (отм.), съответно чл.29 от ЗТРРЮЛНЦ - във
втория случай. И в двата случая се касае за установителни искове, за които
следва да е налице правен интерес. Освен невзетото решение, нищожно е и
решението на ОС, което е извън пределите на неговата и на другите органи на
ТД компетентност, определена от закона и учредителния акт., както и
решенията на ОС, посочени в чл.75, ал.2, вр. ал.1 от ТЗ, които търговският
закон изрично квалифицира като нищожни. В т.3 от Тълкувателно решение
№1 от 06.12.2002г. по тълк. д. №1/2002г., ОСГК на ВКС е проведено
разграничение между правните последици от липсващото (невзетото)
решение на орган на дружеството, за което е допуснато вписване в търговския
регистър и взето решение на ОС, нищожността на което е установена по-
късно по исков ред. В първия случай вписаното несъществуващо
обстоятелство е имало действие по отношение на третите добросъвестни лица
от вписването и до заличаването му при условията на чл.493 от ГПК, но за
7
същия период няма действие по отношение на членовете на дружеството. Във
втория случай, за периода от вземане на решението от съответния орган и до
установяване на неговата нищожност, това съществуващо решение (което има
конститутивно действие) ще е задължително за членовете на дружеството, а
от вписването и до заличаването му ще има действие и по отношение на
третите добросъвестни лица - чл. 493 от ГПК. Във всички случаи обаче
твърдението, че решението е нищожно, тъй като събрание не е провеждано,
както и твърдението, че е нищожно поради излизане извън пределите на
компетентността му може да бъде упражнено от страната чрез иск, но не и
чрез възражение, поради което съдът приема, че единственото оспорване,
което може да бъде повдигнато от страната е чрез оспорване автентичността
на документа, което оспорване не е успешно проведено.
Дори и да се приеме, че оспорването е проведено успешно, с оглед
неизпълнение от страна на лицето да представи оригинала на документа за
изготвяне на СГЕ по делото е безспорно установено, че дружеството е с
двустепенна система на управление. Предвид качеството на лицето на
изпълнителен директор на дружеството възнаграждението му следва да се
определи по реда на чл.241, ал.2 ТЗ от надзорния съвет на дружеството, като
този размер трябва да бъде възпроизведен в договора за управление.
Договорът за възлагане за управление се подписва от председателя на НС или
чрез упълномощен от него член, но възнаграждението се определя от
надзорния съвет. Поради това при липса на взето по установения ред решение
на надзорния съвет за това за изменение на определения размер или
получаване на бонус липсва основание за получаването на сумата. Още
повече, че в представеният протокол от ОС преценката за изплащане на
такова възнаграждение е обусловена от постигане на определени резултати,
поради което преценката за дължимостта следва да се извърши от надзорния
съвет на дружеството.
Дори и да се приеме, че с представеното писмо е налице съгласие от
член на надзорния съвет или председател за получаване на такава сума,макар
и същото да не е оформено като изходящо от дружеството това знание не
може да бъде приравнено на съгласие за изменение на договора. Волята на
колективния орган се обективира само в приетите от него решения /решение
222 от 03.05.2016 година на ВКС по т.д.3471/2014 година, I т.о., ТК/.
8
Възнаграждението на изпълнителния директор при двустепенна система на
управление се дължи по силата на решение на надзорния съвет и при липса на
такова решение не е налице и основание за получаването на сумите, поради
което искът за връщане на сумата от 29337,45 лева следва да бъде уважен.
Следва да бъде уважено и искането за присъждане на законната лихва,
считано от датата на предявяване на исковата молба-13.06.2016 година, от
който момент настъпва правоувеличаващия ефект на решението.
Предявен е и иск за заплащане на обезщетение за забава за сумата от
5438,31 лева, обезщетение за забава за периода 13.06.2014-08.04.2016 година.
Твърди се, че с факта на получаване на сумата лицето дължи и
обезщетение за забава. Задължението е безсрочно, поради което длъжникът
изпада в забава след като е поканен, съгласно задължителните указания по ТР
5/2017 година на ОСГТК на ВКС, а такава покана не е представена по делото.
Такава покана се явява депозираната искова молба, като е присъдена
законната лихва от този момент, поради което и искът за заплащане на
обезщетение за забава за периода от 13.06.2014 година до 08.04.2016 година
следва да бъде отхвърлен.
По разноските: „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД е представил
доказателства за извършени разноски в размер на 9106,59 лева, като от тези,
които е посочил за първата инстанция следва да се извадят присъдените му с
решението по отхвърления иск 1281 лева или следва да се приеме, че
разноските по насрещния иск са 7855.59 лева, от които с оглед изхода на
спора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 6627,11 лева,
съразмерно на уважената част на иска.
Представени са доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение
в размер на 1050 лева, поради което на осн.чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на
спора и направеното искане „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД следва да
бъде осъдено да заплати на И.К. разноски в размер на 164,20 лев, съразмерно
на отхвърлената част на иска.
Воден от горното Софийският апелативен съд
РЕШИ:
9
ОТМЕНЯ решение №267540/19.04.2021 година, постановено по
гр.д.10884 по описа за 2016 година на СГС, ГО, 1-12 ти състав, В ЧАСТТА, с
което е отхвърлен предявеният като насрещен от „ПАЛМС МЕРКЮР
КАЗИНО“ АД срещу И. К. К., ЕГН-********** иск с правно основание чл.59
ЗЗД за сумата от 29337,45 лева, представляваща заплатено без основание
възнаграждение, ведно със законната лихва от 08.04.2016 година до
окончателното изплащане и „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД е осъдено да
заплати сумата от 3060 лева разноски, като вместо него ПОСТАНОВЯВА
ОСЪЖДА И. К. К., ЕГН-********** с адрес: гр.***, ж.к.“***“ 1А, бл.
***, вх. ***, ет. ***, ап. *** да заплати на „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД
с адрес: гр.София, район Илинден, ул.“Кукуш“, 7 сумата от 29337,45
лв./двадесет и девет хиляди триста тридесет и седем лева и четиридесет и пет
стотинки/, представляваща заплатено без основание възнаграждение, ведно
със законната лихва от 13.06.2016 година до окончателното изплащане, на
осн. чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД, както и сумата от 6627,11лв. /шест хиляди
шестотин двадесет и седем лева и единадесет стотинки/, на осн. чл.78, ал.1
ГПК.
ПОТВЪРЖДАВА решение №267540/19.04.2021 година, постановено
по гр.д.10884 по описа за 2016 година на СГС, ГО, 1-12 ти състав, В
ЧАСТТА, с което е отхвърлен предявеният като насрещен от „ПАЛМС
МЕРКЮР КАЗИНО“ АД срещу И. К. К., ЕГН-********** иск с правно
основание чл.86 ЗЗД за сумата от 5438,31 лева, обезщетение за забава за
периода 13.06.2014-08.04.2016 година.
ОСЪЖДА „ПАЛМС МЕРКЮР КАЗИНО“ АД, ЕИК-*********, с
адрес: гр.София, район Илинден, ул.“Кукуш“, 7 да заплати на И. К. К., ЕГН-
**********, гр.***, ж.к.“***“ 1А, бл. ***, вх. ***, ет. ***, ап. *** сумата от
164,20 лв./сто и шестдесет и четири лева, двадесет стотинки/, на осн. чл.78,
ал.3 ГПК.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-
месечен срок от получаване на съобщението до страните.
10
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
11