РЕШЕНИЕ
№ 115
гр.
Враца, 22.03.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –
ВРАЦА, АДМИНИСТРАТИВНОНАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на 22.02.2022 г.
/двадесет и втори февруари две хиляди двадесет и втора година/ в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
ЧЛЕНОВЕ:
СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
ГАЛИНА ГЕРАСИМОВА
при секретаря ДАНИЕЛА
МОНОВА и в присъствието на прокурора ВЕСЕЛИН ВЪТОВ, като разгледа докладваното
от съдия ГЕРАСИМОВА КАН дело № 1 по описа на АдмС – Враца за 2022 г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл. 208 и сл. АПК, във вр. чл. 63, ал. 1 ЗАНН.
Образувано е по
касационна жалба на Г.С. *** против Решение № 41 от 16.11.2021 г., постановено по АНД № 361/2021
г. по описа на Районен съд – Мездра. С оспореното решение е потвърдено НП № 11-01-28/30.06.2021
г., издадено от заместник - директор на
Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с
което на касатора на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната
финансова инспекция /ЗДФИ/ е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 200,00 /двеста/ лева за нарушение на чл.
13, ал. 3, т. 5 вр. ал. 4 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/.
В касационната жалба са релевирани доводи за
неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и
процесуалните правила при постановяването му - касационни основания по чл. 348,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. второ от ЗАНН. Твърди
се, че при съставянето на АУАН е допуснато нарушение на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН,
като актът е съставен в отсъствие на нарушителя. Сочи се допуснато нарушение на
чл. 43 от ЗАНН, тъй като актът не е предявен на нарушителя и не му е връчен.
Твърди се, че касаторът, в качеството на ** , е изпълнил изискванията на
сочената за нарушена разпоредба на чл. 13, ал. 3, т. 5 вр. ал. 4 от ЗФУКПС,
като със Заповед № 243/12.04.2016 г. е утвърдил Вътрешни правила за
осъществяване на предварителен контрол за законосъобразност в Общинска
администрация *** и е назначен финансов контрольор, който е следвало да извърши
предварителен контрол за законосъобразност преди поемане на финансовото
задължение. Прави се възражение за изтекла погасителна давност по чл. 80, ал.
1, т. 5 вр. чл. 81, ал. 3 от НК. Иска се
отмяна на решението на първата съдебна инстанция, както и по същество отмяна на
обжалваното наказателно постановление.
В
съдебно заседание касаторът поддържа жалбата по съображенията, изложени в нея.
Ответникът
– АДФИ гр. София, чрез процесуалния представител
** С.К., в депозирано писмено становище оспорва
касационната жалба като неоснователна и развива
доводи за правилност на съдебния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Участващият
по делото прокурор от ОП – Враца дава заключение за основателност на
касационната жалба поради изтекла погасителна давност по чл. 80 от НК.
Административен съд - Враца, в настоящия касационен
състав, след преценка на доказателствата по делото и във връзка с доводите на
страните намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения 14-дневен
преклузивен срок по чл.211, ал.1 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на
касационно обжалване съдебен акт, поради което същата е допустима. Разгледана
по същество е ОСНОВАТЕЛНА.
Предмет на съдебен
контрол пред Районен съд – Мездра е НП № 11-01-28/30.06.2021
г., издадено от заместник - директор на
Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с
което на касатора на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗДФИ е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 200,00 /двеста/ лева за
това, че на 30.09.2016 г. в гр. ***, в качеството на **, не е приложил
въведените в Община *** контролни дейности, разписани във Вътрешни правила за
въвеждане на системите за финансово управление и контрол, включващи
предварителен контрол за законосъобразност преди поемането на финансово
задължение за 65 777,00 лв. без ДДС /78 932,40 лв. с ДДС/, със
сключването на Договор № 97.00-42/30.09.2016 г. с „Б.Е.Л.Т.“ АД гр. *** с
предмет: „Доставка на специализиран автомобил втора употреба – сметосъбиращ тип
ротопреса, марка * , модел ** , шаси № WMAH17ZZ05W058157, двигател № 53508992360901“,
без за посоченото задължение да има попълнен и подписан контролен лист от
финансовия контрольор, с което да изразява положително мнение за поемане на
задължението и удостоверява извършен предварителен контрол за законосъобразност
преди поемане на задължението за извършване на разхода - нарушение на чл.
13, ал. 3, т. 5 вр. ал. 4 от ЗФУКПС.
При осъществен
контрол за законосъобразност на НП въз основа на представените доказателства,
районният съд е приел, че при реализиране на административнонаказателната
отговорност не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила по
ЗАНН, което да доведе до опорочаване на производството по налагане на
административно наказание.Изложил е мотиви за доказаност на нарушението,
описано в НП и е потвърдил издаденото НП като законосъобразно.
Решението е неправилно.
По делото няма спор
по отношение на фактите, установени в хода на административнонаказателното
производство.
В оспореното решение
правилно и обосновано е прието, че при съставяне на АУАН и издаване на НП не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
които да са довели до нарушаване правото на защита на наказаното лице и да са
го лишили от възможността адекватно да я организира. Съгласно чл. 40, ал.1 от ЗАНН, актът за установяване
на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и
свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на
нарушението, а според ал. 2, когато нарушителят е известен, но не може да се
намери или след покана не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в
негово отсъствие. В случая не са били налице предпоставките на чл. 40, ал.2 от ЗАНН, само при наличието на
които актът се съставя в отсъствие на нарушителя, но съдебният състав приема,
че няма пречка техническото изготвяне на акта да бъде извършено в отсъствие на
нарушителя при спазване на изискванията, визирани в чл. 42 от ЗАНН относно реквизитите, които
същият следва да съдържа. При
предварително изписване на
съдържанието на акта до подписването му от актосъставителя и свидетелите документът има характер само на проект на
АУАН. Предвид обема на информация понякога е неоправдано и практически
невъзможно нарушителят да присъства при самото техническо изготвяне на акта с
предварително подготвяне на неговото съдържание. От съществено значение за
преценката за засягане правото на защита на нарушителя в тази фаза на
административнонаказателното производство е това дали съставеният АУАН е
предявен, за да се запознае лицето със съдържанието му и да го подпише, за да
може да упражни правото си да даде обяснения, представи документи или формулира
възраженията си по него. Невръчването на нарушителя на акт за установяване на
административното нарушение би било съществено нарушение на процесуалните
правила, но в случая такова нарушение не е допуснато в хода на развилото се
административнонаказателно производство. Съгласно чл. 43 ал. 1 от ЗАНН актът се
подписва от съставителя и поне един от свидетелите, посочени в него и се
предявява на нарушителя да се запознае със съдържанието му и го подпише със
задължение да уведоми наказващия орган, когато промени адреса си. В случая
нарушителят е отказал да подпише акта, което обстоятелство е удостоверено чрез
подписа на един свидетел съобразно предвиденото в чл. 43, ал. 2 от ЗАНН. Предвид нормата на чл. 43, ал. 5 от ЗАНН с отказа да
подпише разписката за връчване на препис от акта нарушителят по собствена воля
се е лишил от възможността да получи такъв. Изложеното е основание да се
приеме, че при изготвянето и връчването на АУАН не
са допуснати твърдените от касатора съществени нарушения на процесуалните
правила.
При анализа на
доказателствата по делото се налага извода, че описаното
в НП и в АУАН нарушение е извършено от лицето, чиято отговорност е ангажирана. Нарушението
е квалифицирано правилно, а размера на наказанието „глоба“ – определен
съобразно регламентирания минимален размер за този вид нарушение.
Неоснователно
е възражението на касатора за несъставомерност на деянието. По делото е установено,
че към датата на сключване на договора са действали одобрените от 11.06.2006 г.
Указания за осъществяване на предварителен контрол на министъра на финансите. Със
Заповед
№ 243/12.04.2016 г. на касатора, заемал длъжността ** , са утвърдени Вътрешни
правила за осъществяване на предварителен контрол за законосъобразност в
Общинска администрация *** . В общината е имало назначен финансов контрольор,
който е следвало да извършва предварителен контрол за законосъобразност при
поемане на задължения и извършване на разходи, като при положително мнение
контролният лист и документацията се представяли на кмета и директор на
Дирекция „Административно обслужване – главен счетоводител“ за подписване на
договор. В случая, преди подписването на Договор № 97.00-42/30.09.2016 г. между
Община *** и „Б.Е.Л.Т.“ АД гр. *** не е изготвен контролен лист от финансовия
контрольор, с което да изразява положително мнение за поемане на задължението. За
допуснатото нарушение правилно и законосъобразно е ангажирана
административнонаказателната отговорност на ** . В
качеството на първостепенен разпоредител с бюджетни средства именно той
носи отговорност за нарушение на чл. 13, ал. 3, т. 5 вр. ал. 4 от ЗФУКПС, тъй
като той е отговорното длъжностно лице, на което е вменено управлението и
контрола на бюджетните средства на общината. Делегирането на определени
правомощия на други лица не изключва отговорността на **, аргумент за което е
разпоредбата на чл.
9, ал. 2 от ЗФУКПС. Посочената за нарушена правна норма на чл.
13, ал. 3, т. 5 от ЗФУКПС е изменена след извършване на деянието, но и при
сега действащата редакция на чл. 13
от ЗФУКПС (изм. и доп., ДВ – бр. 13 от 12.02.2019 г.) е налице задължение
на ръководителите на организации по чл. 2 да осигуряват превантивни контролни
дейности, в т. ч. политики и процедури за предварителен контрол за
законосъобразност, които трябва да се прилагат на всички нива в организацията и
на всички етапи при постигане на целите (чл. 13, ал. 3, т. 3 от закона), с
оглед на което не е отпаднала съставомерността на деянието. Приложимата в
случая санкционна разпоредба на чл.
32, ал. 1, т. 1 от ЗДФИ не е претърпяла законодателни промени през този
период, поради което и съобразно изискването на чл. 3,
ал. 1 от ЗАНН правилно е приложена действалата към момента на извършване на
нарушението правна норма, доколкото липсва по-благоприятна за дееца последваща
законодателна промяна относно наказуемостта на деянието.
Правилно и
законосъобразно е становището на въззивния съд, че не са налице предпоставките
за приложение на чл.
28 от ЗАНН, тъй като извършеното деяние е застрашило обществените
отношения, предмет на защита, с достатъчна интензивност, за да се приеме, че
същото е административно нарушение, подлежащо на санкциониране. Засегнати са
важни обществени отношения, касаещи финансовата дисциплина при разходване на
публични средства, поради което санкционираното лице не следва да бъде
освободено от административнонаказателна отговорност.
Възражението
на касатора за изтекла погасителна давност е основателно. В случая приложение
намира специалната разпоредба на чл. 34, ал. 2 от ЗАНН, съгласно която за нарушение на
нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност
по чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за
държавната финансова инспекция, както и за нарушение на нормативен акт,
уреждащ хазартната дейност и мерките срещу изпирането на пари и финансирането
на тероризма, както и за нарушение на Закона
за енергетиката, Закона за енергията от
възобновяеми източници и подзаконовите нормативни актове по прилагането им,
на Регламент (ЕС)
№ 1227/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г.
относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия
(OB, L 326/1 от 8 декември 2011 г.), както и за нарушение на Закона за независимия
финансов одит, Закона
за платежните услуги и платежните системи, не се образува
административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване
на нарушението в продължение на шест месеца от откриване на нарушителя или ако
са изтекли повече от пет години от извършване на нарушението. В тези случаи
предвидените срокове в ал. 1 не се прилагат.
В настоящия случай нарушението е извършено на 30.09.2016
г., нарушителят е установен в хода на проверка с начална дата 23.11.2020 г. и
завършила с постановяването на АУАН от 12.01.2021 г. АУАН е съставен в
6-месечния срок от откриване на нарушителя по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН. Спазването
на този срок не е достатъчно, тъй като административнонаказателното
производство може да бъде законосъобразно образувано само ако не е изтекъл
5-годишния срок от извършване на нарушението по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН и съответно не е
изтекла абсолютната погасителна давност по чл.
81, ал. 3 от НК във връзка с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК.
Според Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г. по
тълкувателно дело 1/2014 г. на ВАС и ВКС, в действащия ЗАНН са регламентирани
два вида давност: погасителна, с изтичането на която се погасява възможността
компетентният орган да реализира правомощията си по
административно-наказателното правоотношение /чл. 34 от ЗАНН/, която настъпва преди влизане в сила на правоохранителния акт. И
изпълнителска давност, с изтичането на която се погасява възможността
компетентният орган да осъществи изтърпяването на наложената административна
санкция /чл.
82 от ЗАНН/, която настъпва след влизането в сила на наказателното
постановление. От своя страна, изпълнителската давност може да бъде
квалифицирана на обикновена /по чл.
82, ал. 1 от ЗАНН/ и абсолютна такава /по чл.
82, ал. 3 от ЗАНН/. Общото събрание на съдиите от Наказателната колегия на
ВКС и Общото събрание на съдиите от ІІ колегия на ВАС са приели в цитираното
тълкувателно постановление, че: "В чл. 34 от ЗАНН няма разпоредба, аналогична на разпоредбата на чл.
81, ал. 3 от НК, уреждаща абсолютната давност. Именно тази празнина се
преодолява с приложението на чл. 81,
ал. 3 във връзка с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. чл. 11 от ЗАНН. Приемането
на обратната теза, а именно - че институтът на погасителната давност,
включително и абсолютната такава, не намира приложение при наказателно
преследване за административни нарушения, ще доведе като краен резултат до
неблагоприятно третиране на извършителите на правно запретено поведение с по-ниска
степен на обществена опасност, каквото представлява административното
нарушение, спрямо това на извършителите на общественоопасни деяния с най-висока
степен на обществена укоримост, каквото е престъплението“.
Съгласно разпоредбата на чл.
81, ал. 3 от НК, приложима на основание чл. 11 от ЗАНН, независимо от спирането или прекъсването на давността наказателното
преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора
срока, предвиден в предходния член. В чл. 80, ал. 1, т. 5 е предвидено, че
наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в
продължение на три години за всички останали случаи. Изхождайки от
задължителното за съдилищата тълкувателно постановление, за административни
нарушения, свързани с финансово-стопанската и отчетната дейност по чл.
32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция, не се образува
административно-наказателно производство, съответно не се налага
административно наказание при изтекла абсолютна погасителна давност по чл.
81, ал. 3 от НК във връзка с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, макар и да не са
изтекли пет години по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН от извършване на
нарушението. Доколкото наказателното право и в частност
административно-наказателното право не допускат правоприлагане по аналогия,
както и разширително тълкуване, то тези правни способи са неприложими за
преодоляване на противоречието на абсолютния давностен срок с 5-годишния срок
по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН.
В процесното наказателно постановление е посочено, че
нарушението е извършено на 30.09.2016 г. Считано от тази дата, абсолютната
погасителна давност от 4 години и 6 месеца по чл.
81, ал. 3 от НК във връзка с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, приложими на
основание чл.
11 от ЗАНН, е изтекла на 30.03.2021 г., което представлява основание за
отмяна на НП.
Потвърждавайки наказателното
постановление при несъобразяване на изтеклата абсолютна погасителна давност,
въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и
вместо него да се постанови друго, с което да се отмени наказателното
постановление.
От касатора
не са претендирани разноски, поради което такива не следва да му бъдат
присъждани.
Водим от
гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Административен съд –
Враца
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
Решение № 41 от 16.11.2021 г., постановено по АНД № 361/2021 г. по
описа на Районен съд – Мездра, с което е
потвърдено НП № 11-01-28/30.06.2021 г., издадено от заместник - директор на Агенция за
държавна финансова инспекция гр. София и вместо него ПОСТАНОВИ:
ОТМЕНЯ НП № 11-01-28/30.06.2021
г., издадено от заместник - директор на
Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на Г.С. ***, на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната
финансова инспекция е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 200,00 /двеста/ лева за нарушение на чл.
13, ал. 3, т. 5 вр. ал. 4 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор.
Решението
е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.