РЕШЕНИЕ
№ 165
гр.
Перник,02.09.2021 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд-Перник в
публично заседание на тринадесети август през две хиляди двадесет и първа
година в състав:
Съдия: Слава Г.ева
при секретаря Е.В., като разгледа докладваното от съдия Г.ева административно
дело № 181 по описа за 2021 г., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производство по реда на чл. 85
от Закон за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура във
връзка с чл.
145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „***“ООД, със седалище и адрес на управление на дейността гр. Перник, ул.
„***“ № 57, чрез управителя К.П. против решение № 87 от 25.02.2021г. на Комисия
за регулиране на съобщенията. С решението са приети резултатите от работата на
специализираната комисия и е отхвърлено искане с вх. № 12-03-51 от 14.08.2020г.
за даване на задължителни указания на „***“ЕАД за привеждане на договор № 27299/25.05.2010г. за
предоставяне на услугата „Ползване на подземна кабелна мрежа на „***“АД и
подписано допълнително споразумение на 01.02.2013г. между „***“ЕАД и „***“ООД в
съответствие със ЗЕСМФИ, както и за прилагане на цени да достъп до физическа
инфраструктура на „***“ЕАД и за механизъм на ценообразуване от „***“ЕАД,
касателно включване на компонент „печалба“, предвид разпоредбите на ЗЕСМФИ и
същата може ли да се включва в цената, която „***“ООД заплаща на „***“ЕАД по
договора и допълнителното споразумение, както и направените в хода на административното
производство разноски от „***“ООД са останали за негова сметка.
В жалбата са изложени съображения за допуснати нарушения на
административнопроизводствените правила и за противоречие с материалноправните
разпоредби на ЗЕСМФИ. Сочи, че в § 3 от ПЗР
на ЗЕСМФИ са посочени срокове за привеждане
на действащите договори в съответствие с приложимите условия за достъп до
съвместно ползване на физическата инфраструктура на съответния мрежов оператор
и при надлежно заявяване от негова страна, операторът на мрежата е следвало да
предприеме действия. От своя страна ответникът по делото е трябвало да даде
задължителни предписания договорът за достъп до физическата
инфраструктура да се приведе в съответствие със ЗЕСМФИ. По отношение
другите две искания за даване на задължителни предписания счита, че решението,
в тези му части е немотивирано, не съдържа анализ как следва да се определи
цената и се позовава единствено на предходни решения на комисията, касателно
цени без да държи сметка на разпоредби на ЗЕСМФИ. Въз основа на това иска
решението да се отмени и да се присъдят сторените по делото разноски. В открито
съдебно заседание проведено на 13.08.2021г. пълномощникът на жалбоподателя адв.
А.А.,*** поддържа жалбата. Пледира същата да се уважи по изложените аргументи в
нея и да се присъдят сторените по делото разноски. В указания срок не депозира
писмени бележки.
Ответникът Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си
представител юрисконсулт Г. С.*** оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена
по съображения, изложени в писмени бележки, представени в съдебното заседание.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна „***“ЕАД, редовно призована не изпраща
представител.
Административен съд-Перник след като разгледа становищата и възраженията на
страните по делото и след преценка на събраните доказателства, намери за
установено следното:
Жалбата е подадена от лице с правен интерес, чиито права и законни интереси
са неблагоприятно засегнати от оспореното решение и е депозирана в срока по чл.
149, ал. 1 от АПК. Атакуваното решение подлежи
на обжалване, съгласно чл.
85, ал. 6 от ЗЕСМФИ по реда на АПК. С оглед на това жалбата е допустима и
следва да се разгледа по същество.
По фактите:
Между „***“АД и „***“ООД е сключен договор
№ 27299/25.05.2010г. за предоставяне на услугата „Ползване на подземна кабелна
мрежа на „***“АД“, по силата на който операторът /“***“ООД/ има право да
използва услугата при условия и цени посочени в договора и в Общите условия за
ползване на канална мрежа на „***“АД. На 01.02.2013г. е подписано допълнително тристранно
споразумение към договор № 27299/25.05.2010г., съгласно което „***“ замества „***“
като страна по договора, като всички останали клаузи остават непроменени.
Със заявление с вх. № 60000018 от 24.10.2019г. „***“ е поискало от „***“ЕАД
действащият договор № 27299/25.05.2010г. да се приведе в съответствие с
приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата
инфраструктура на „***“, регламентирани в ЗЕСМФИ. Заявлението е придружено с
разрешения за строеж и е предоставена информация по пар. 3, ал. 5 от ПЗР на
ЗЕСМФИ.
С писмо изх. № 95п-97 от 28.11.2019г. „***“ е уведомено, че до публикуване
на общите условия отношенията ще се развиват на основата на сключения между
страните договор.
„***“ е публикувало общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на
пасивна инфраструктура /подземна канална мрежа/ на 02.06.2020г..
На 14.08.2020г. в КРС е постъпило искане от „***“ООД с вх. № 12-03-51 от
същата дата за образуване на производство за даване на задължителни указания от КРС по чл. 82 от ЗЕСМФИ на „***“ЕАД
за привеждане в съответствие със ЗЕСМФИ
на договор № 27299/25.05.2010г. за предоставяне на услугата „Ползване на
подземна кабелна мрежа на „***“АД“, за прилагане на цени за достъп до физическата
инфраструктура, съгласно ЗЕСМФИ и за проверка дали в механизма на
ценообразуване може да се включи
компонент-печалба, която дружеството да заплаща.
С решение № 307 от 27.08.2020 г. (л.
87) на председателя на КРС е била определена специализирана комисия за
провеждане на процедура по чл. 82-84
ЗЕСМФИ във връзка с постъпило искане с вх. № 12-03-51 от 14.08.2020г..
С писмо изх. № 12-08-51 от 18.09.2020г. (л. 48) председателят на специализирана
комисия е изискал писмено становище от „***“ЕАД по направеното искане и такова
е постъпило на 28.09.2020г. (л. 51).
На 20.10.2020 г. е проведено заседание на специализираната комисия с
участието на членове на специализираната комисия и представители на „***“ООД и
на „***“ЕАД. Констатациите са обективирани в протокол (л. 57-59).
С писмо изх. № 12-03-51 от 04.12.2020г. председателят на специализирана
комисия е изискал „***“ЕАД да представи допълнителни доказателства във връзка с
искането свързано с произнасяне по прилагането на цени и механизъм на
ценообразуване (л. 60)..
На 15.12.2020г. и на 19.01.2021г. „***“ЕАД представя изисканата информация
свързана с цени за достъп до подземна кабелна мрежа и начин на формирането й,
като се позовава и на търговска тайна. (л. 258-265).
От специализираната комисия е изготвен доклад (л. 245-249). Прието е, че
искането на „***“ООД привеждане на договор, в съответствие с разпоредбите на ЗЕМСФИ,
с оглед заявеното му намерение да продължи ползването на физическата
инфраструктура е допустимо с оглед
нормата на чл.
81, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЕСМФИ, но е неоснователно. По отношение на
даване на задължителни указания по цени за достъп е прието, че комисията за
регулиране на съобщенията предприема действия само спрямо решение постановено
от КРС, с което се дават указания за
изменение на цените за достъп. С оглед
на това е предложено резултатите от работата на специализираната комисия да се
приемат и да се постанови решение, с което се отхвърли искането за даване на
задължителни предписания.
Възприемайки становището на специализираната комисия, КРС е издала
оспорваното в настоящото производство решение. Същото е връчено на „***“ООД на
09.03.2021г., а жалбата срещу него е изпратена по пощата на 23.03.2021г., т.е. жалбата е депозирана в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
В хода на съдебното производство страните не ангажират други доказателства.
Представените от административния орган документи, представляващи
административната преписка са приети като годни доказателства, въз основа, на
които се възприе горната фактически обстановка.
При така установените факти,
настоящия съдебен състав на Административен съд-Перник като извърши по реда на
чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна проверка за законосъобразността на оспорения
индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК достигна
до следните правни изводи:
По
правото:
Съгласно чл. 82, във връзка с чл. 81, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ, КРС решава
спорове по този
закон във връзка с предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на
физическа инфраструктура, включително прилагането на условия и цени за достъп в
съответствие с този
закон и подзаконовите актове по неговото прилагане по искане на мрежов
оператор, като дава задължителни указания по искане на някоя от засегнатите
страни.
В случая заявителят е престирал желание да продължи ползването на физическата
инфраструктура, поради което е подал искане за привеждане на действащия
договор в съответствие с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на
физическата инфраструктура на съответния мрежов оператор по ал. 2, в съответствие по реда на §3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ. Съгласно §3, ал. 4 от ПЗР на ЗЕСМФИ при спор
между оператор на електронна съобщителна мрежа и мрежов оператор по отношение
на изпълнението на ал. 2 всеки от тях може да отнесе въпроса за решаване пред
Комисията.
В настоящия случай КРС е сезирана с искане от „***“ООД за даване на задължителни
указания по възникналия спор с мрежовия оператор за привеждане на действащия
договор в съответствие с приложимите условия за достъп и за прилагането на цени за достъп по физическата
инфраструктура.
Комисията за регулиране на съобщенията е компетентният орган съгласно чл. 85
ЗЕСМФИ и чл.
30, т. 26 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), регламентиращ
правомощията й да разрешава спорове между предприятия, както и спорове по
ЗЕСМФИ. Решението е взето на заседание, проведено на 25.02.2021 г. На
заседанието са присъствали петимата членове (чл.
22, ал. 1 ЗЕС), а решението е прието с единодушие (т. 2 от протокола – л.
29) и е подписано от членовете на комисията. Не са налице основания за отмяна
на акта разписани в чл. 146, т. 1 от АПК.
Спазено е изискването за форма и съдържание на административния акт, регламентирано в чл. 59
от АПК, чл.
35, ал. 1 от ЗЕС и чл. 85, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ. Решението е
издадено в писмена форма, посочени са фактическите и правните основания за
неговото приемане, обсъдено е подаденото искане, становищата на страните и
събраните доказателства. Поради тази причина изложеното в жалбата не се
споделя. Решението на КРС е мотивирано, като по всяко едно от исканията, с
които е сезирана комисията е налице ясно формирана воля. С оглед на това
обжалвания акт не страда от отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК.
В хода на
административното производство не са допуснати съществени нарушения на административно производствените
правила. Доводът в жалбата свързан с това, че в работата на специализираната
комисия е взело участие лице, което е участвало и в обсъждане и в определяне на цената на ***, преди
влизане в сила на ЗЕСМФИ не се възприема като процесуално нарушение, което да
послужи за отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Специализираната комисия е помощен консултативен
и експертен орган и взетото от него решение има за цел да подготви издаването
на краен административен акт от компетентния орган,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Същевременно КРС може да приеме резултатите
от работата на специализираната комисия и да вземе мотивирано решение по
постъпилото искане или да разпореди извършването на допълнителни действия по
проверка на фактическата обстановка.
Решение №
87/25.02.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията е прието при
спазване на процесуалните норми, предвидени в Глава
Осма от ЗЕСМФИ. От доказателствата по делото се установява, че е сформирана
специализирана комисия с решение № 307/2020г., която да разгледа искането. Искането
на „***“ООД срещу мрежовия оператор е разгледано, като е осигурено правото на
участие в процедурата на страните по спора. Проведено е открито заседание на
специализираната комисия на 20.10.2020г.,
чиито констатации са обективирани в нарочен протокол от същата дата, който е
със съдържанието разписано в чл. 84, ал. 4 от ЗЕСМФИ. За изясняване на спора е
изискано от оператора на електронна съобщителна мрежа информацията, необходима
за уреждането на спора. Изготвен е и е внесен
в Комисията доклад и проект на решение на Комисията относно искането. Съответно
е прието решение, с което Комисията е
отхвърлила искането за даване на задължителни указания. Посоченото дава
основание да се приеме, че административно производствените правила са спазени
и не са налице основания за отмяна на
акта в условията на чл. 146, т. 3 от АПК.
По
отношение на съответствието на оспорения акт с материално правните разпоредби,
настоящия състав намира следното:
1.По
искането за даване на
задължителни указания на „***“ ЕАД (***) да приведе договора в съответствие със
Закона за електронни съобщителни мрежи и физическата инфраструктура (ЗЕСФМИ)
КРС е приела, че не са налице основания за даване на задължителни
указания позовавайки се на решение
№ 235 от 18.06.2019г. на КРС, на изразена готовност от страна на мрежовия
оператор за привеждане на договора в съответствие със закона и на липсата на
индикации за прекратяване на договора от
страна на „***“ЕАД.
Подаденото
заявление от „***“ООД с вх. № 60000018 от 24.10.2019г. до „***“ЕАД за
привеждане на договор № 27299 от 25.05.2010г. в съответствие със ЗЕСМФИ е
индикация, че заявителят желае да продължи ползването на физическата
инфраструктура. От доказателствата по делото е видно, че „***“ЕАД не е
пристъпило към прекратяване на договора и не е постановило мотивиран отказ по
направеното заявление. От доказателствата по делото е видно, че „***“ЕАД публично
е оповестило условията за предоставяне на достъп до и съвместно ползване на
физическата инфраструктура на
02.06.2020г.. В искането, с което е сезирана КРС не са изложени обстоятелства
за препятстване правото на ползване на инфраструктурата, а е обосновано единствено,
с непривеждането на договор в съответствие с разпоредбите на ЗЕСМФИ в указаните
в пар. 3 от ПЗР срокове. При това се налага извод, че заявителят реално ползва
физическата инфраструктура при условията на действащия договор.
Съгласно § 3,
ал. 2 от ПЗР на ЗЕСМФИ, в срок до 7 месеца от публичното оповестяване на
условията по ал. 1 мрежовите оператори и операторите на електронни съобщителни
мрежи привеждат действащите договори за достъп до и/или съвместно ползване на
физическа инфраструктура в съответствие с този закон,
актовете по прилагането му и условията за предоставянето на достъп на
съответния оператор. Операторите на електронни съобщителни мрежи заявяват пред
мрежовите оператори волята си да приведат действащите договори в съответствие с
приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата
инфраструктура на съответния мрежов оператор по ал. 2 (§ 3, ал. 3).
По разбиране на състава не е налице формиран спор, по
който комисията да се намесва посредством даване на задължителни указания,
поради което правилно е отклонено искането в тази му част. Неспазването на
сроковете по §
3 и §
4 от ПЗР на ЗЕСМФИ не води до настъпването на негативни последици както за
мрежовия оператор, който е задължен да предоставя достъп до физическа
инфраструктура (в случая ***), така и по отношение на операторите на електронни
съобщителни мрежи, ползващи този достъп. Не е предвиден също така административно-наказателен
състав за неизпълнението на § 3
и § 4
от ПЗР на ЗЕСМФИ от страна на операторите на електронни съобщителни мрежи,
когато са в качеството им на ползватели на достъпа. Съгласно разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от ЗЕСМФИ
прилагането на този закон не може да ограничава задължения, наложени е актове,
приети по прилагането на Закона за електронните съобщения (ЗЕС), във връзка е
достъп до и съвместно ползване на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и
свързаната с тях инфраструктура по смисъла на ЗЕС. С Решение № 235/18.06.2019
г. на КРС, на което се е позовал ответника е определен пазара на едро на локален достъп в
определено местоположение (пазар За от Препоръка 2014/710/ЕС) като съответен
пазар. Съгласно т. 3. 2. от това решение, до публичното оповестяване на общи
условия по реда на ЗЕСМФИ, *** предоставя достъп до и/или съвместно ползване на
пасивна инфраструктура (подземна канална мрежа) при условията на задълженията,
предвидени с Решение № 372/13.08.2015 г. на КРС. Както към момента на сезиране
на КРС с искането на „***“ООД, така и към момента на произнасянето, са налице
специфични задължения, наложени от КРС по реда на ЗЕС. На 02.06.2020 г. са публикувани общите условия на ***, съгласно
ЗЕСМФИ като до този момент, отношенията по повод предоставянето на достъп се
уреждат съобразно наложените от КРС задължения с Решение № 372/13.08.2015 г. на
КРС и одобреното от комисията Типово предложение за предоставяне на достъп до
пасивна инфраструктура (подземна канална мрежа), което не е подписано от
настоящия жалбоподател. Правата на операторите са гарантирани и с Решение № 235/18.06.2019 г. на КРС, по силата
на т.3.1 на което, *** няма право да прекратява и/или изменя условията на договорите, сключени
при условията на наложените специфични задължения в срок от 12 месеца, считано от публичното
оповестяване на интернет страницата на „***" ЕАД на общи условия по чл.
15, ал. 2 от ЗЕСМФИ за предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на
пасивна инфраструктура (подземна каната мрежа). Така очертаната правна рамка ведно със специфичните задълженията,
наложени с актове, приети по прилагането на Закона за електронните
съобщения, каквито са цитираните решения на КРС във връзка с достъп до и съвместно ползване на
електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура
обуславят извод, че задълженията на
всяка от страните, възникват след публикуване на общите условия от страна на „***“ЕАД
и в срок до 7 месеца от публичното им оповестяване мрежовите оператори и
операторите на електронни съобщителни мрежи привеждат действащите договори за
достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура в съответствие с
този закон, актовете по прилагането му и условията за предоставянето на достъп
на съответния оператор. Следва да се
има предвид и това, че предвиденият в § 3,
ал. 1 от ПЗР на ЗЕСМФИ 7-месечен срок за публично оповестяване на общи
условия за предоставяне на достъп до физическа инфраструктура е не приложим за ***,
тъй като съгласно чл.
1, ал. 3 от ЗЕСМФИ, прилагането на този закон не може
да ограничава задължения, наложени с актове, приети по прилагането на ЗЕС, във връзка с
достъп до и съвместно ползване на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и
свързаната с тях инфраструктура по смисъла на ЗЕС, а нормата на чл.
15, ал. 4 от ЗЕСМФИ допълнително предвижда, че Общите условия по ал. 2 и
договорите не могат да противоречат на ЗЕС и да
ограничават задължения, наложени с актове, приети по неговото прилагане във
връзка с регулиран достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура и
на електронни съобщителни мрежи по смисъла на ЗЕС, на други
специални закони и правила, приложими по отношение на физическата
инфраструктура по ал. 1. Следователно наложените с решение № 372/13.08.2015 г.
и решение № 235/18.06.2019 г. на КРС на *** са такива специфични задължения
по ЗЕС, каквито специфични задължения е компетентен на възлага именно КРС. Отчитайки факта, че общите условия са публично
оповестени едва на 02.06.2020г., то към дата на сезиране на комисията за
произнасяне дори седем месечният срок, регламентиран в ПЗР на ЗЕСМФИ не е
изтекъл. Успоредно с това привеждането на договора в
съответствие със ЗЕСМФИ не следва да се осъществява чрез административна принуда (указания) на
КРС, а чрез позволените от ЗЕСМФИ, ЗЗД и ТЗ механизми за изменение на договорни
отношения и пряка намеса на регулаторния орган в договорните отношения е
недопустима. Не е за подценяване и това, че едно решение на КРС по искания от
жалбоподателя начин ще го задължи да
сключи договор за достъп до физическата инфраструктура или да измени действащия
такъв, съгласно новите общи условия. Това може да се постигне чрез изменение на самата
договорна връзка между страните на основание изричните разпоредби на ЗЕСМФИ,
които допускат това. По изложените съображения съдът намира, че жалбата е
неоснователна в тази й част, а решението, с което е отхвърлено искането за
даване на задължителни предписания по т. 1 е в съответствие с материално
правните разпоредби.
2.По искането за даване на задължителни указания на „***“ЕАД да прилага цени за достъп до
физическата инфраструктура на ***, съгласно разпоредбите на ЗЕСМФИ, както и за
механизъм на ценообразуване дали да включва компонент „печалба“, с оглед
разпоредбите на ЗЕСМФИ, КРС е приела, че не са налице основания за даване на задължителни указания. За
да достигне до това решение КРС е проследила механизма на ценообразуване на
цените в приложение № 3 към общите условия на *** и ги е съпоставила с
методиката по чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ. Съпоставка е направена и с действалите
решения на КРС, с които е налагано специфично задължение за прилагане на
разходоориентирани цени по отношение на месечните цени за ползване под наем на
канална мрежа. В одобрения модел на калкулиране е включен и компонент печалба.
Изведен е извода, че калкулирането на
„печалба“ не противоречи на разпоредбите на ЗЕСМФИ и Методиката.
Настоящия състав намира, че решението в тези му части
е правилно. ЗЕСМФИ
в чл. 15 предвижда задължение за мрежовите оператори да предоставят на
операторите на електронни съобщителни мрежи достъп до и/или съвместно ползване
на физическата си инфраструктура, включително до нейните елементи и/или
съоръжения, с оглед на разполагане и използване на електронни съобщителни
мрежи, при наличие на обосновано искане и при условията на този раздел и
актовете по прилагането на закона /ал. 1/. Според ал. 2 на чл. 15 от ЗЕСМФИ,
мрежовите оператори предоставят достъп до и/или съвместно ползване на
физическата си инфраструктура с писмен договор при предварително оповестени на
интернет страницата си прозрачни, пропорционални и справедливи общи условия,
включително цена. Минималното съдържание на общите условия е разписано в ал.
3 на чл. 15 от ЗЕСМФИ като доводи против тях от страна на жалбоподателя не
се въвеждат. Съгласно чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗЕСМФИ в тях са регламентирани и
цени и механизъм за ценообразуване. Следователно мрежовият оператор е
регламентирал условията, при които ще предоставя за ползване инфраструктурата
си, по прозрачен и достъпен начин, съответно разпоредбата е гаранция за
равнопоставеност на всички участници в процеса при наличието на ясни правила. В
случая цените са определени в рамките на разпоредбите на ЗЕСМФИ и методиката по
чл. 3, ал. 5 от него. Чл. 3, ал. 4 от закона изрично предвижда, че цените,
които мрежовите оператори могат да определят за предоставяне на достъп до и за
съвместно ползване, право на преминаване, за координиране, съгласуване или за
други дейности по този
закон, отразяват всички разходи, които са свързани със съответната дейност.
Съответно ал. 5 постановява, че мрежовите оператори на физическа инфраструктура
определят цени за предоставяне на достъп до и за съвместно ползване и на право
на преминаване съгласно методика, определена с наредба, издадена от министъра
на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Методиката по ал. 5
определя начина за разпределянето на разходите към определената услуга, като
разпределението трябва да е представено по начин, който гарантира спазването на
принципите на прозрачност, равнопоставеност и липса на антиконкурентно
крос-субсидиране, съгласно чл. 3, ал. 6 от закона.
Разпоредбите на Методиката указват какви принципи да
се следват при разпределянето на разходите при определяне на цените за ползване
на физическа инфраструктура и не ограничават реализирането на печалба от
предоставянето на тези услуги от мрежовите оператори, като естествен
икономически стимул за осъществяване на
всяка стопанска дейност и инвестиране в нейното развитие. В случая, Общите
условия са публикувани на 02.06.2020 г., като
в Приложение № 3 са месечни и еднократни цени за ползване на канална
мрежа. От същата ценова листа е видно, че са посочени цени за ползване на
линеен метър от различните размери тръби - канална ф 110/75 и защитни с ф40,
ф32, ф25 и ф20. В допълнение е предоставена и възможността операторите на ЕСМ
да избират дали да ползват услугата с или без положена защитна тръба от *** при
съответно различна цена. Предвидена е и отделна цена за полагане на оптичен
кабел извън защитна тръба. В този смисъл различните размери тръби, които са
заложени в ценовата листа на практика отчитат реално заетата площ от
ползвателя, като последният заплаща съответната цена за заетата от него
площ. Позоваването на предходни решения на КРС,
съответно Решение № 246/22.02.2011 г. и Решение № 372/13.08.2015 г. е
обосновано, доколкото с тях е наложено
специфично задължение за прилагане на разходоориентирани цени по
отношение на месечните цени за ползване под наем на каналната мрежа. Изискването
за налагане на задължение за достъп до подземна кабелна мрежа на ***, което е
предприятие със значително въздействие върху пазара е в съответствие с чл. 13
на препоръка 2010/572/ЕС, като съгласно чл. 14 от препоръката достъпът да
подземна кабелна мрежа се предлага на разходоориентирни цени. Съгласно
разпоредбите на Закона за електронните съобщения, *** е предприятие със
значително въздействие и като такова му се налагат специфични задължения или
т.нар. exante регулация . В конкретния случай едно от тези задължения включва
разходоориентирани цени за ползване на каналната мрежа. В моделът за определяне на цените намират
място, разходни елементи свързани с изграждане на мрежата, разходи за текуща
поддръжка, ремонт и охрана, други разходи и печалба. Доколкото с решение № 235/18.06.2019г. КРС е
отменила задължението на *** да прилага нарочен модел за определяне на цените
за достъп до канална мрежа, то последното е запазило логиката за формиране на
цените, като видно от представените от *** допълнително представени обосновки в
ценообразуването са намерили място точно тези разходни елементи. Успоредно с това, тези разходни елементи са намерили отражение и са заложени в Методика за начина за разпределяне на разходите при определяне на цени за
предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура и
право на преминаване по ЗЕСМФИ, съгласно чл. 5, чл. 8 и чл. 9.
Основният принцип при определянето на
разходоориентирани цени е причинно-следствена връзка между разходите и
дейността, като разходите се разпределят по тези услуги, за осигуряването на
които са направени. Този принцип е посочен и в чл. 2, т. 1 от Методиката по
ЗЕСМФИ и е видно, че в случая е спазен, с оглед следвания от *** модел за
определяне на цените, при които разходите се разпределят по тези услуги, за
осигуряването, на които са направени.
Спазен е принципа на прозрачност, залегнал в чл. 2, т.
2 от Методиката, тъй като *** е публикувало на интернет страницата си
информация за цените и начина на ценообразуватето им, видно от приложение № 3
от общите условия.
Не е налице и нарушение на принципа на
равнопоставеност, тъй като видно от общите условия цените за достъп до подземна
кабелна мрежа ще се прилагат спрямо всички настоящи и бъдещи контрагенти.
Цените са определени при отчитане на реално ползван
ресурс, с което са спазени изискванията за пропорпоционалност по т. 4, на чл. 2
от методиката. Изхождайки от приложение към решение № 372 от 13.08.2015г. и от
приложение към решение № 235 от
18.06.2019г. за определяне на едро на локален достъп в определено
местоположение формулата, по която се прави изчислението се основава на
прилагането на стандарт ANSI/TIA/EIA 569-А“Comersial Building Standard
for Telecommunication Pathways and Spaces“ /стр. 307 и стр. 308/, какъвто именно стандарт е използвало и *** при прилагане на формулата за ефективно
заето площ.
По отношение т. 5, чл. 2 от методиката е видно, че по
силата на решение № 356 и 357 от 23.06.2016г. са наложени задължения за водене
на разделно счетоводство, с което се гарантира антиконкурентното
крос-субсидиране.
Изложеното мотивира състава да приеме, че разпоредбите
на Методиката указват какви принципи следва да се следват при разпределянето на
разходите при определяне на цените за ползване на физическа инфраструктура и
тези разпоредби не ограничават реализирането на печалба от предоставянето на
тези услуги от мрежовите оператори, като естествен икономически стимул за
осъществяване на всяка стопанска дейност и инвестиране в нейното развитие. При
това положение правилно искането за даване на задължителни указания е
отхвърлено. Въз основа на това се споделят доводите на ответника по жалбата, че не са били налице
основания за даване на задължителни указания по т. 2 и т. 3. Решение № 87 от 25.02.2021г. на Комисия за регулиране на
съобщенията е издадено в съответствие със закона, а жалбата в тази й част е
неоснователна. Не са налице отменителни основания по чл. 146, т. 4 от АПК.
Неоснователна е жалбата и в частта, с която с Решение № 87 от 25.02.2021г.
на КРС е отхвърлено искането за присъждане на разноски в хода на
административното производство. Процесното решение е взето на основание чл. 85, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ. По
естеството си то е правораздавателен акт, тъй като е издаден в резултат на
дейност на специализиран независим държавен орган/чл.
21, ал. 2 от ЗЕС/, насочена към разрешаване на правен спор, за което му е
предоставена компетентност по силата на чл.
81, ал. 1 от ЗЕСМФИ, при конкретно сезиране от оператор на електронна
съобщителна мрежа, при спазване на състезателно производство, уредено в чл. 81
– чл. 85 от ЗЕСМФИ, при условията на
независимост и самостоятелност на решаването. Съгласно чл.
81, ал. 8 и ал.
9 от ЗЕСМФИ за извършването и се дължи такса, вносима от страната, сезирала
КРС за разрешаване на спор. Според чл.
1, ал. 3 от Тарифа за таксите, които се събират от КРСЕСМФИ, тя се внася
при подаване на искането, а съгласно чл.
81, ал. 10 от ЗЕСМФИ, заплатената такса се поема от ответната страна по
спора в съответствие с уважената част от искането. Т. е. разпределянето на
направените в производството пред КРС разноски се извършва съобразно изхода от
спора, за чието разрешаване е сезирана. При липсата на уважаване на искането, с
което е сезирана комисията, правилно е разпоредено разноските да останат за
сметка на „***“ООД.
С оглед на гореизложеното се приема,
че административният акт, предмет на съдебен контрол, е издаден от компетентен
орган, в изискуемата форма, при спазване на административно производствените
правила, при наличие на посочените в закона материални предпоставки и
съответства на относимите правни норми. Същото е и в съответствие с целта на
закона. При осъществения съдебен контрол не се констатират основания за отмяна
на акта в условията на чл. 146 от АПК.
Въз
основа на изложеното настоящият състав приема жалбата за напълно неоснователна и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК същата ще се
отхвърли.
По разноските:
При
този изход от спора ответната страна има право на разноски. Същите са поискани
своевременно от участвалият по делото процесуален представител. На основание
чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК в полза на ответника
следва да се присъдят съдебни разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите
се определят по реда на чл. 24 от
Наредбата за правна помощ и се присъждат в размер на 200.00 лв., с оглед
действителната фактическа и правна сложност на делото.
Мотивиран от изложеното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Перник
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на „***“ООД,
със седалище и адрес на управление на дейността гр. Перник, ул. „***“ № 57,
чрез управителя К.П. против решение № 87 от 25.02.2021г. на Комисия за
регулиране на съобщенията.
ОСЪЖДА „***“ООД,
със седалище и адрес на управление на дейността гр. Перник, ул. „***“ № 57,
представлявано от управителя К.П. да
заплати на Комисия за регулиране на съобщенията съдебни разноски в размер на 200.00
лв. /двеста лева/.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните пред Върховен
административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ:/п/