Р Е Ш Е Н И Е
№ 2023 21.12.2021г. гр. Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в открито заседание на двадесет и четвърти ноември две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина Линова
като разгледа докладваното
от съдията адм. дело № 2077 по описа
за 2021 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, вр. с чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията
(ЗУТ).
Образувано е по
жалба на Т.С.З., със съдебен адрес:***, пл. „Баба Ганка“ №8, чрез адвокат П.Т. ***, против Заповед №
ДК-09-Б-1 от 29.06.2021г. на Началника на РДНСК – Бургас, с която е наредено
спиране изпълнението на всички СМР на строеж: „вътрешно преустройство и обединяване на офис с идентификатор ***.1.14
на партерен етаж и апартамент с идентификатор ***.2 на първи жилищен етаж,
находящ се в 5-етажна жилищна сграда в ПИ с идентификатор *** по КК на
гр.Бургас, УПИ V-327, кв.159
по плана на ЗЦГЧ на гр.Бургас с административен адрес: гр.Бургас, ул. „Ал.
Стамболийски“ № 14“.
В сезиращата
жалба не се оспорва констатацията за налична вътрешна стълба, която е изградена
в отклонение от одобрените проекти и издаденото разрешение за строеж. Твърди
се, когато жалбоподателят купувал имотите, тази стълба вече е била изградена.
Сочи, че същата била изградена още при строежа на самата сграда. Жалбоподателят
З. узнал, че стълбата е изградена в отклонение от строителните книжа едва, при
покупката на имотите. Иска се съдът да отмени заповедта. Ангажира
доказателства.
В съдебно
заседание, жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв.Т. *** (л.70), поддържа жалбата и иска отмяна на
заповедта. Претендират се разноските по делото.
Ответникът – началник
на РДНСК – Бургас, редовно призован, не се явява, а се представлява от упълномощен
процесуален представител – юрисконсулт К.. Оспорва се жалбата и пледира същата
да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд – Бургас, за да се
произнесе по жалбата, като взе предвид доводите и становищата на страните,
съобрази представените по делото доказателства и съгласно разпоредбите на
закона, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена от активно легитимирана страна,
засегната от действието на издадения административен акт, по съществото си
неблагоприятен за нея. Това е така, защото оспорващият се легитимира като
собственик на строежа, предмет на заповедта, поради което е налице правен
интерес от обжалването. Депозирана е в преклузивния 14-дневен срок за оспорване
на индивидуалния административен акт, считано от връчване на заповедта на 01.08.2021
г. (л.25), тъй като била подадена на 04.08.2021 г. (чрез ответния орган – издател), поради което е процесуално
ДОПУСТИМА.
При тези констатации, жалбата подлежи на разглеждане
по същество, при което съдът намери следното:
По
фактите:
Съгласно нотариален акт № 162, том III, дело № 3105/1998 г. на нотариус Диана Райнова (л.9) Т.С.З.
е собственик на процесните обекти – офис на партерен етаж и апартамент на първи
жилищен етаж, заедно с избено помещение и подземен гараж в сграда, изградена в
парцел V, имот с планоснимачен № 327, кв.159 по плана
на гр.Бургас, с административен адрес ул. Александър Стамболийски №14, както и съответните
ид.части от правото на строеж върху парцела.
С уведомления до кмета на община Бургас (л.12) и до
собствениците и носителите на ограничени вещни права в етажната собственост
(л.13), З. съобщил, че в качеството си на собственик на самостоятелни обекти –
офис на партерен етаж и жилище на първи етаж, ще предприеме текущ ремонт по
смисъла на §5, т.43 от ДР на ЗУТ, за който, съгласно чл.151, ал.1, т.1 от ЗУТ
не се изисква одобряване на инвестиционни проекти от общинската администрация.
Описан е характерът на предвидения ремонт. Към уведомленията били приложени:
документ за собственост (л.9), скици от АГКК и СОС и конструктивно становище
(л.14).
Във връзка с уведомлението, началникът на отдел
„Устройствено планиране и архитектура“ при община Бургас, уведомил жалбоподателя
З. (л.15) относно решение на общинския съвет, с което били определени периоди и
територии, в които се забранява извършването на СМР в Централната градска част
на гр.Бургас, определена за климатичен и морски курорт от национално значение. Указани
са последиците от неизпълнението на тези забрани.
На 23.07.2020 г. и 24.07.2020 г. в община Бургас постъпили две жалби от Живко Авджиев (л.44-46) и жалба от
27.07.2020 г. от Райна Атанасова (л.47). Жалбоподателите посочили, че са
собственици в етажната собственост на ул. Александър Стамболийски №14, гр. Бургас и сезирали общинската
администрация относно извършване на строителни
дейности без разрешение и без съгласие на етажните собственици в самостоятелни
обекти в жилищната сграда с идентификатор ***.1 по КК на гр. Бургас, с
административен адрес: гр. Бургас, ул. „Александър Стамболийски“ №14. Отправено
е искане за извършване на проверка.
Във връзка с изложеното в жалбите длъжностни лица от отдел „Устройствено
планиране и архитектура“ при Община Бургас извършили проверка на място и по
документи, като за резултатите от проверката бил съставен констативен протокол
№ П-105/11.08.2020 г. (л.36). При огледа на място се установява, че в ПИ с
идентификатор *** по КК на гр. Бургас е изградена пететажна жилищна сграда със
сутерен, партерен етаж и ателиета в подпокривното пространство. Към момента на
проверката в офиса в източната част на ниво партер и в източен
апартамент на първи жилищен етаж се извършвали СМР. Сочи се премахване на
подовите настилки и дограмата, както и подмяна на ВиК, ел. и ОВК. Полага се външна
топлоизолация. Описано е, че в отклонение от одобрените строителни книжа се
извършва преустройство и на двата обекта, като в стоманобетоновата плоча над
партер е направен отвор за вътрешно стълбище с бетонови стъпала с размери
приблизително 1м./2,40м., свързващо офиса на партера с жилището на първи етаж.
Плочата в близост до отвора за стълбището била укрепена с вертикална колона с
кръгъл профил. В апартамента са били премахнати вътрешни преградни неносещи
зидове и са изпълнени нови такива, като са обособени две санитарни помещения. Част
от външната стълбищна площадка към северната фасада с размери 1,50м./1,20м. е била
приобщена към застроената площ на офиса чрез масивен зид и ПВЦ дограма. Специалистите
посочили, че вътрешното преустройство в офиса на партера и апартаментът на
първи етаж е изпълнено със засягане конструкцията на сградата.
С оглед установената категория на строежа – IIIта, копия от жалбите, констативния протокол и разрешение за строеж № 167/26.11.1992
г. на община Бургас (л.39) са изпратени на началника на РДНСК – Бургас (л.42) с
копие до жалбоподателите.
На 16.09.2020 г. служители на РДНСК – Бургас извършили проверка на
процесния строеж „вътрешно
преустройство и обединяване на офис с идентификатор ***.1.14 на партерен етаж и
апартамент с идентификатор ***.2 на първи жилищен етаж, находящ се в пететажна
жилищна сграда с височина 17,50м. в ПИ с идентификатор *** по КК на гр.Бургас,
УПИ V-327, кв.159 по плана на ЗЦГЧ на
гр.Бургас с административен адрес: гр.Бургас, ул. „Ал. Стамболийски“ №14“. За проверката е съставен Констативен акт № 3 от 16.09.2020 г. (л.26-34). Установили,
че същият е собственост на жалбоподателя З. като същият не присъствал. Като
възложител и изпълнител е посочен именно собственика З.. Установено е още, че
за строежа има конструктивно становище, но липсвали разрешение за строеж,
протокол за откриване на строителна площадка и определяне на линия, заповедна
книга. Описано е, че двата самостоятелни обекта обхванати от преустройството са
разположени непосредствено „един над друг“. В КА с сочи, че са премахнати
подовите настилки и дограмата, изпълнява се подмяна на ВиК, ел. и ОВК
инсталациите. Описано е премахване на вътрешни преградни „неносещи“ зидове, както и изпълнението на нови такива, полагала се
външна топлоизолация на двата обекта. Извършваните СМР са окачествени като „вътрешно преустройство и обединяване“ на
двата обекта. В стоманобетоновата плоча над партер е изпълнен отвор за вътрешно
стълбище с бетонови стъпала с размери приблизително 1м./2,40м. Стълбището
осигурявало функционално свързване на офиса и апартамента. Плочата в близост до
отвора за стълбището е укрепена с вертикална колона с кръгъл профил.
Определена е категория на самия строеж и на жилищната сграда – IIIта, като е уточнено, че нямало данни сградата да е била въведена в
експлоатация. Проверяващите заключили, че посочените СМР се извършвали без
влязло в сила разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти, което
било квалифицирано като нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.137, ал.3, предл.
второ от ЗУТ.
Констативният акт е връчен на Т.З. на 10.11.2020 г. с разписка, срещу
подпис (л.34). В нарочен акт (л.35) служители на РДНСК – Бургас отразили, че
срещу КА №3/16.09.2020 г. нямало постъпили възражения.
Въз основа на констатациите в КА, ответният административен орган, издал
обжалваната заповед (л.22), с която наредил спиране изпълнението на всички СМР на
строеж: „вътрешно преустройство и обединяване на офис, с идентификатор ***.1.14
на партерен етаж и апартамент с идентификатор ***.2 на първи жилищен етаж,
находящ се в 5-етажна жилищна сграда в ПИ с идентификатор *** по КК на
гр.Бургас, УПИ V-327, кв.159
по плана на ЗЦГЧ на гр.Бургас с административен адрес: гр.Бургас, улица „Ал.
Стамболийски“ №14“. Със същата заповед е определен и срок за доброволно
изпълнение до 30.07.2021 г., в който възложителят на строежа Т.З. да извърши необходимите
действия по опразване на строежа от всички малотрайни, пожароопасни и
взривоопасни вещества и материали, както и неговото обезопасяване и охрана.
Указано е на началника на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, КЕЦ Бургас да
разпореди прекъсване на захранването на строежа с ел. енергия, считано от
02.08.2021 г., а на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД Бургас да разпореди
прекъсване на водоподаването на посочената дата. Забранен е достъпът, считано
от 02.08.2021 г. до описания строеж.
Заповедта е връчена на Т.З. на 01.08.2021
г. с разписка, срещу подпис (л.25).
По делото, от трето неучастващо лице – община Бургас,
са представени:
- одобрен архитектурен план от 14.09.1992 г., община
Бургас дирекция „Териториално развитие, жилищна политика и строителство“ който
включва: разпределение подпокривно пространство; покривни линии; вертикален
разрез А-А; южна фасада; северна фасада; разпределение 2-ри жилищен етаж
(л.86-91);
- разрешение за строеж № 167/26.11.1992 г. (л.85) за
процесната сграда;
- обяснителна записка от проектанта (л.82, 83).
Сред представените, от общината, доказателства не са
налични, указаните от съда в съдебно заседание от 27.10.2021 г., одобрени
проекти относно Кота партер и Кота първи жилищен етаж в част „Архитектурна“ и
част „Конструктивна“. Същите са представени от
ответния административен орган (л.48, 49) с административната преписка. Върху
проектът за Кота първи жилищен етаж е нанесена дата – 14.09.92 г. Дата върху
проектът за Кота партер не е нанесена.
Жалбоподателят е представил копия на изменени проекти
в процесната част – офис на кота 4.70 (л.74) и партер М 1:50 (л.75). Върху
двете копия, в съответната част с червено е очертано стълбище, като и върху двата
носителя е изписан идентичен ръкописен мастилен текст: „Подписаният Цанко Петров Ташев, ЕГН **********, удостоверявам, че направената промяна по време на
строителство е изготвена и подписана от мен и заверена от Община Бургас.
25.10.2021 г. подпис/печат“. В долния десен ъгъл на двете копия е нанесен печат с
текст: Дирекция „Териториално развитие, жилищна политика и строителство“,
ОДОБРЯВАМ, с нанесените ……, специалист ……, гр. Бургас, без дата. Проектант –
подпис, арх. Ташев. Върху този текст е поставен кръгъл печат на община Бургас с подпис/без име върху него, дирекция „Териториално развитие, жилищна
политика и строителство“.
Видно от заявление за услуга
относно документация от технически архив от 23.09.2021 г. (л.76), жалбоподателят
e
сезирал община Бургас с искане за издаване на заверени преписи/копия и издаване
на копия от планове и документация към тях за процесните офис и
жилище/апартамент, както следва: разпределение партер и 1-ви жилищен етаж от
архитектурен проект (екзекутив или промяна по време на строителство). В
заявлението е уточнено, че се прилагат копия на двата чертежа, които е
необходимо да бъдат открити и заверени, за да послужат пред РДНСК –
Бургас.
За установяване на факти от значение за правилното решаване на спора, по
делото, в качеството на свидетел, е разпитан Михаил Христов Томов, който сочи,
че през 1992-1993 г. работил при
изграждането на процесната сграда в гр.Бургас, на ул. „Александър Стамболийски“
№ 14. Свидетелят работил за „Братя Томов“ цял живот. Познава сградата и я
описва като жилищна сграда на 4-5 етажа. След 1992 г., след като било получено
разрешението за строеж, свидетелят участвал в изграждането на цялата сграда.
Бил е технически ръководител на обекта. Конкретно между партерния етаж и офиса
на първия етаж по време на изграждането на сградата е била изпълнена вита
стълба. Томов сочи, че лично е правил стълбата и в последствие правил облицовки
от теракот и фаянс. След запознаване със снимков материал, находящ се на
л.16-20 от делото /предявен на свидетеля
по време на изслушването/, техническият ръководител на обекта потвърждава,
че е правил и стълбата и плочките във вида, в който са изобразени на снимките.
В този вид обектът е бил продаден. Сочи, че негов братовчед се занимавал със сделките.
Изтъква, че е празнувал своя 40ти рожден ден в процесния офис. Това е
било през 1994 г. Още тогава е била завършена тази вътрешна стълба. Твърди, че направил
стълбата по проект. Уточнява, че документите са били тогава в неговия офис и
стълбата е направил по проект. Виждал е проекта. Не може да потвърди дали
стълбата е проектирана в самото начало или първоначалният проект е изменян, но е
сигурен, че стълбата е изградена по проект, още по времето, когато е построена
сградата. След запознаване със снимков материал на л.72 и л.73 от делото,
свидетелят отговаря, че се касае за същите стъпала, само че облечени с камък, а
не с теракот, както са били в началото. По време на изграждането нямало
гранитогрес, а само теракот. Потвърждава, че самата стълба е абсолютно същата,
само покритието е друго.
Въз основа на така направените фактически констатации,
съдът обосновава следните правни изводи:
Съгласно чл.222, ал.1, т.2,
предл. първо, т.3 и т.4 от ЗУТ, началникът на Дирекцията за национален
строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице спира строежи от
първа до трета категория включително, части от тях или отделни строителни и
монтажни работи с нарушения по чл.224;
забранява достъпа до строежи по т.1 и 2 и разпорежда поставянето на отличителни
знаци за ограничаване и недопускане на хора и механизация на строежите;
забранява захранването с електрическа и топлинна енергия, вода и газ на строежи
по т.1 и 2.
Съгласно чл.224, ал.1, предл.
първо от ЗУТ, началникът на
Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно
лице с мотивирана заповед спира изпълнението и забранява достъпа до строеж или
до част от строеж от първа до трета категория.
По делото е представена заповед № РД-13-171/13.06.2019
г., с която началникът на ДНСК предоставя правомощия на началниците на РДНСК по
различни текстове от ЗУТ, сред които и заповед с правно основание- чл.224, ал.1
от ЗУТ /съгласно т.2 от оправомощителната
заповед/. В конкретния случай, издател на индивидуалния административен акт е именно началникът
на РДНСК – Бургас /съгласно Заповед № РД-15-032 от 28.04.2021г.- л.55/, който се
явява материално и териториално компетентен да издаде такъв административен
акт, с оглед безспорно установената категория на строежа III-та, поради което
същата се явява издадена от компетентен административен
орган.
Обжалваната заповед е издадена в предвидената от
закона писмена форма. При положение,
че разпоредбата указва единствено заповедта да е мотивирана, то единственият
възможен извод е, че същата следва да е в писмена форма.
Относно
спазване на административнопроизводствените правила:
Съгласно чл.224, ал.2, изр. първо от ЗУТ, обстоятелствата
по ал.1 се установяват с констативен акт, съставен от органите на Дирекцията за
национален строителен контрол. Констативният акт се връчва на заинтересуваните
лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта по ал.1 се
издава в тридневен срок от изтичането на срока по изречение второ.
В настоящия случай, служители на РДНСК Бургас
установили нарушенията с Констативен акт № 3 от
16.09.2020 г. (л.26-34), който е връчен на жалбоподателя с разписка, срещу
подпис на 10.11.2020 г. (л.34). В нарочен акт от 01.12.2020 г. (л.35) е
отразено, че срещу констативния акт нямало постъпили възражения. Тук следва да
се отбележи, че в жалбата е изложено твърдение, че възражение е било
депозирано, което не е отразено в заповедта, като е представено копие от възражение
с вх. дата 10.11.2020г., но срещу Акт № Б-68/10.11.2020 г., а не срещу връчения констативен акт № 3 от 16.09.2020 г. В този смисъл възражението се явява неоснователно.
Съдът констатира, че заповедта е издадена след изтичане на указания
тридневен срок, но това не е съществено процесуално нарушение. Указаният 3-дневен срок
не е преклузивен, а инструктивен и не погасява правомощието на административния орган да издаде заповед,
след като е констатирано нарушение и са изпълнени останалите изисквания на закона. Успоредно с това, съдът установи, че при издаване на процесната заповед са допуснати други нарушения
на административнопроизводствените правила, които са съществени. Това е така,
поради следното:
Видно от съдържанието на заповедта, в нея е посочено непълно правното
основание за издаване на акта. Органът е основал заповедта на „чл.224, ал.1 и ал.3 от ЗУТ“. В първата
разпоредба, в осем точки, изрично са изброени хипотезите, при наличието на
които строеж от първа до трета
категория следва да бъде спрян и да бъде забранен достъпът до него. При
положение, че конкретната хипотеза на ал.1, а именно от т.1 до т.8 не е
цитирано, следва извода, че не се съдържа конкретното правно основание, въз
основа на което административният орган издава тази заповед. Принципно, ако в
акта са изложени точни и недвусмислени съображения за издаване на акта, в които
да са описани обстоятелствата относно процесната хипотеза непосочването на
конкретната норма не следва да се приеме за съществено нарушение. В случаят
обаче, липсата на конкретната хипотеза на закона в унисон с така описаните
факти и обстоятелства води до съществено нарушение правото на защита на
адресата на акта, защото е налице противоречие между описаните факти и
обстоятелства и изложени в констативния акт фактически основания за издаване на
заповедта.
На първо място,
видно и от направените констатации още в констативния акт, се сочи, че се
извършват СМР, представляващи вътрешно преустройство и обединяване на офис на
партерния етаж и апартамент на първи жилищен етаж на вече построена и обитаема
сграда. Още повече, че конкретно за стоманобетоновата плоча над партера е
описано, че е изпълнен отвор, както и стълбище с бетонови стъпала, с
приблизителни размери 1.00 х 2.40 м свързващи офиса и апартамента. Сочи се и
укрепване на плочата в близост до отвора с вертикална колона с кръгъл профил. В
констативния акт изрично е посочено, че описаните детайли са вече изпълнени,
без конкретизиране на периода на извършване. За разлика от тях, от самото
описание следва извода, че останалите дейности, като подмяна на подовите
настилки и дограмата, ВиК, Ел. и ОВК инсталациите, полагане на топлоизолация се
извършват към момента на осъществената проверка.
Описано е, че се извършва
преустройство изцяло в несъответствие с одобрените на 14.09.1992г.
инвестиционни проекти за пететажната сграда; за същото няма одобрени
инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж, както и без съгласие от
етажните собственици по реда на чл.185, ал.2 от ЗУТ, без да се сочи за кои точно
от извършваните дейности инвестиционните проекти не съответстват, респективно
не е дадено съгласие от етажните собственици, съгласно чл.185, ал.2 от ЗУТ.
От една страна в Констативния акт и в Заповедта се сочи нарушение на чл.148,
ал.1 от ЗУТ и чл.137, ал.3, предл.2 от ЗУТ, което означава въобще липса на
одобрен инвестиционен проект и разрешение на строеж, а от друга страна в Заповедта се описват факти и
обстоятелства свързани с несъответствие на конкретния строеж с одобрените на
14.09.1992г. инвестиционни проекти на пететажна сграда, респективно разрешение
на строеж № 167 от 26.11.1992г.
Следва да се
отбележи, че сред основанията за издаване на заповед като процесната в текста
на чл.224, ал.1 от ЗУТ, на който се позовава заповедта се съдържат алтернативни възможни хипотези,
изброени като основания по чл.224, ал.1, т.1-8 от ЗУТ. Така например,
хипотезата на чл.224, ал.1, т.1 от закона предвижда издаването на подобна
заповед при липса на влязло в сила разрешение за строеж, за разлика от
хипотезата на чл.224, ал.1, т.2 от ЗУТ, която указва издаване на
административен акт при съществени отклонения на осъществяван строеж спрямо
одобрения инвестиционен проект, по смисъла на чл.154, ал.2, т.5-8 от ЗУТ.
Тези възможни
хипотези не са обсъдени в административния акт и липса конкретизация за
основанията относно неговото постановяване.
Въобще не е посочено, дали констатираните
строително-монтажни работи, които се извършват към момента съставляват
съществени или несъществени отклонения на одобрения на 14.09.1992г. инвестиционен
проект, като дори не е посочено кое точно от извършените дейности съставлява
такова отклонение. Нещо повече, описаните дейности, които са заварени от
проверяващите по време на посещението на обекта са твърде разнородни по вид и
характер и изброяването им „ан блок“ води до невъзможност да се установи за
които точно дейности органът счита, че въобще не съответстват на одобрения през
1992 инвестиционен проект, респективно на строителното разрешение от същата
година.
Не става ясно дали премахването на
подовите настилки и дограмата, подмяната на ВиК, Ел и ОВК инсталациите или
премахването на вътрешни преградни „неносещи“
зидове, респективно изпълнението на нови такива и полагането на външна
топлоизолация на двата обекта, съставлява такова съществено отклонение от
одобрените проекти и на какво основание се приема за такова съществено изменение, при положение, че
в указаното от нормата на чл.154, ал.2, т.5-8 от ЗУТ, за да е налице основание
за издаване на заповедта по чл.224, ал.1, т.2 от ЗУТ следва да е налице извършване на отклонение, изразяващо
се в
„5.
променят строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или
натоварванията;
6. (доп. - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в
сила от 26.11.2012 г.)
нарушават предвижданията на проекта, като се
променя предназначението на обекти, отнемат се или се изменят съществено общи
части на строежа или инвестиционното намерение се променя за етапно изграждане
при условията на чл. 152, ал. 2;
7. променят вида и местоположението
на общи инсталации и уредби в сгради и съоръжения;
8. променят вида, нивото,
местоположението и трасето на преносни и довеждащи проводи и съоръжения до
урбанизираните територии и на общи мрежи и съоръжения на техническата
инфраструктура в урбанизираните територии, както и на
комуникационно-транспортните мрежи и съоръжения и на съоръженията и
инсталациите за третиране на отпадъци“.
Никъде в заповедта не се сочи
подобно описание на отклоненията, за да се приеме неговата съществена
значимост, като дори не се твърди подмяната на инсталацията да засяга общи
части или общи инсталации в сградата, за да се намесва изобщо института на
етажната собственост, нито промяната в предназначението на обектите, които са
изцяло собственост на жалбоподателя, нито промяна в конструкцията засягаща общи
части на сградата при положение, че и самият ответен орган използва термина „вътрешно преустройство“, още повече, че
двата обекта обхванати от описаното преустройство са непосредствено „един над
друг“, което е безспорно и е описано в самата заповед.
При тези констатации е абсолютно бланкетно позоваването на чл.185, ал.2 от ЗУТ за липса на съгласие на останалите етажни собственици, след като не е
упоменато дори за коя точно от изброените изчерпателно хипотези по чл.185,
ал.2, вр. с ал.1 от ЗУТ такова се дължи. Както е посочено в закона, на
основание чл.185, ал.1 от ЗУТ „не се
иска съгласието на останалите етажни собственици при преустройства на собствени
обекти, когато: „т.1-7…“. Следователно, за да се изисква подобно съгласие
следва да е налице описание на обстоятелства, при които по аргумент за
противното да се иска съгласие на основанията описани в седемте законови
хипотези- чл.185, ал.1, т.1-7 от ЗУТ. Подобни факти в заповедта въобще не се
съдържат и подобно указание към собственика е необосновано, като за пореден път
препятства правото му на защита да разбере какви задължения му се вменяват и за
коя конкретна дейност следва да получи такова изрично съгласие.
Отделен е въпроса, че в констативния акт, на който се основава издадената
заповед /последен абзац на стр.2 – л.27 от делото/ е посочено, че „жилищната сграда, в която се извършва ремонта е трета категория…“, без
да е конкретизиран вида на ремонта, който е от съществено значение, предвид
изричната норма на чл.151, ал.1, т.1 и т.2 от ЗУТ по отношение на текущ ремонт
на сгради, постройки, съоръжения и инсталации. Квалифицирането на
строително-монтажните работи е от съществено значение, защото и в хипотезата на
„текущ ремонт“ би могло без издаване на разрешение за строеж да се
извърши „вътрешно преустройство“, по смисъла на §5, т.43 от ДР на ЗУТ, ако не
са налице хипотезите на б.„а“, б.„б“ и б.„в“ от тази разяснителна норма
/дефиниция/. От страна на административния орган въобще не са изследвани тези
обстоятелства, като не са направени от ответната страна дори твърдения за
засягане конструкцията на сградата и от какво естество. Показателно е
описанието на обстоятелството, че „плочата
в близост до отвора е укрепена с вертикална колона с кръгъл профил“ /стр.1,
трети абзац на заповедта/.
Изложеното, обосновава извода, че
постановеният административен акт е издаден при неизяснена фактическа
обстановка, поради което не може за първи в път в производството по обжалване
на заповедта да се установяват факти, които не са описани от ответния орган в
неговия акт и въз основа на които следва да се направи един или друг извод.
Фактическите основания за издаване на заповедта следва да са описани прецизно и
недвусмислено, а не при наличието на неизяснени факти относно времето на
извършване на някои от дейностите и тяхното описване „ан блок“, защото самите
цитирани СМР както вече бе посочено са разнородни по вид, подчинени са на
различни нормативни указания и изисквания и създават неяснота както спрямо
адресата на заповедта, така и обективно препятстват евентуалното изпълнение на
административния акт. Нещо повече, налице е вътрешно противоречие в направените
изявления на ответния орган, който от една страна приема в обстоятелствената
част на акта си, че процесният строеж, с всички описани дейности /СМР/ е
извършен в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3, предл.2 от ЗУТ /без одобрени инвестиционен проект и
строително разрешение/, а в дадените в Раздел Втори на разпоредителната
част указания, нарежда „да бъде приведен
строежа в съответствие с одобрените инвестиционни проекти от община Бургас на
14.09.1992г.“. Противоречието в така отправените указания се онагледява
най-вече и от завършващата им част в раздел втори от диспозитивната част на
заповедта, където органът сочи, че строежът следва „алтернативно“ да бъде
приведен в съответствие с одобрени проекти заснемане на изпълненото
строителство и издаване на разрешение за вътрешно преустройство…“
Относно приложението на материалния закон и
неговите цели:
В хода на административното производство, административният орган не е
установил точното време на извършвания строеж. Дори по начина, по който е
описано състоянието на двата обекта по време на огледа на място, въз основа на
който е съставен констативния акт, следва извода, че отворът в бетоновата плоча
между партера и първия етаж, респективно изпълнените стъпала са били изпълнени
в един предходен период. Този извод напълно съответства на приложените от
жалбоподателя писмени доказателства, както и на снимковия материал, предявен на
свидетеля при изслушването по време на съдебно заседание.
Съдът, като взе предвид изявленията на страните и представените
доказателства намира, че спорният строеж описан в заповедта като „вътрешно преустройство и
обединяване на офис с идентификатор ***.1.14 на партерен етаж и апартамент с
идентификатор ***.2 на първи жилищен етаж, находящ се в 5-етажна жилищна сграда
в ПИ с идентификатор *** по КК на гр.Бургас, УПИ V-327, кв.159 по плана на ЗЦГЧ на гр.Бургас
с административен адрес: гр.Бургас, ул. „Александър Стамболийски“ № 14“ е бил
изпълнен най-рано от началото на декември 1992 г. и най-късно до 30.04.1998 г.
(датата на придобиване на имотите от жалбоподателя Т.З.. На първо място,
представените от административния орган одобрени проекти (л.48, 49) съдържат
данни, че са били одобрени на 14.09.1992 г. На следващо място, съгласно
разрешението за строеж на сградата, строежът е бил разрешен към на 26.11.1992
г. Данни в тази насока се съдържат и в доказателствата, представени от третото
неучастващо лице – община Бургас (л.82-91). Видно от доказателствата,
фактическото обединяване на офиса и жилището над него е било извършено чрез изрязване
или неизграждане на стоманобетоновата плоча между обектите и изпълнение на
стълбище. За периода на това обединяване данни се съдържат и в свидетелските
показания на свидетеля Томов, който сочи (л.78), че е бил технически
ръководител на обекта, като обяснява, че лично е изградил вътрешната връзка
между офиса и жилището над него, чрез изграждане на стълбище, което след това
лично облицовал с подово покритие /теракот/. Това се случило през 1992-1993г.
Съдът кредитира с доверие тези свидетелски показания, които на първо място не
противоречат на останалата съвкупност от доказателства, а освен това свидетелят
е безпристрастен и не е заинтересован от изхода на делото.
В периода на извършване на процесния
строеж, обществените отношения в областта на строителството са били уредени от Закон за териториално и селищно устройство и
Правилник за неговото прилагане. В нито един от тези нормативни актове не е
уредено изменение на проектната документация в хода на строителството.
Напротив, в разпоредбата на чл.229а от ППЗТСУ е предвидена възможност чрез изготвяне на екзекутивна документация да
бъдат отразени извършени при изпълнението на строежа отклонения от одобрените
(съгласуваните) проекти, допустими по строителните правила, норми и нормативи,
за които не е необходима процедура по узаконяване. Указано е, че екзекутивната
документация се представя след фактическото завършване на строежа от
инвеститора на одобряващия орган, който удостоверява това обстоятелство пред
държавната приемателна комисия. В алинея втора от тази разпоредба се казва, че
съществени отклонения от издадените строителни книжа
са отклоненията от одобрените проекти, от разрешението за строеж и от другите
строителни книжа, с които се нарушават техническите, технологичните,
санитарно-хигиенните, екологичните, противопожарните и архитектурно-градоустройствените
изисквания за строежа или се нарушават предвижданията на действащите подробни
градоустройствени планове, техническите и строителните правила, норми и
нормативи, както и изискванията за опазване и съхранение на паметници на
културата. За такива отклонения се издава акт за узаконяване, ако са допустими
по разпоредбите на закона, правилника и
действащите нормативи.
Следва да бъде изяснено, че алинея първа
на чл.229а от ППЗТСУ е била приета с ДВ № 6/16.01.1998г., което време е включено в
периода, в който съдът прие, че е изпълнено процесното вътрешно преустройство-обединяване,
чрез изграждане на стълбище между двата имота на жалбоподателя. В този случай
обаче, е следвало да бъде изготвена екзекутивна документация, която да бъде представена
след фактическото завършване на строежа от инвеститора на одобряващия орган,
който да удостовери това обстоятелство пред държавната приемателна комисия. Видно
от доказателствата, представени от ответния административен орган (л.48, 49)
процесното вътрешно преустройство-обединение не е било предвидено с одобрената
проектна документация. Следователно, същото се явява извършено при изпълнението на строежа в отклонение от
одобрените (съгласуваните) проекти. Правната норма указва, че такова отклонение
следва да е допустимо по строителните правила, норми и нормативи, за което да не
е необходима процедура по узаконяване. Екзекутивната документация се представя
след фактическото завършване на строежа от инвеститора на одобряващия орган, който
удостоверява това обстоятелство пред държавната приемателна комисия.
Жалбоподателят е представил
два чертежа, които видимо отразяват изпълненото преустройство с нанесено
стълбище и за които се твърди, че са съставени по време на изпълнението на
процесния строеж. Съдържанието и периода, за който се твърди, че са изготвени
тези доказателства не са опровергани от ответника с други доказателства. По
тези съображения съдът кредитира доказателствата, като приема, че същите са
изготвени към момента на изпълнение на процесния строеж и са били одобрени от
съответния административен орган. Фактът, че отразеното
преустройство-обединение е било одобрено от компетентен орган сочи извод, че
същото е било допустимо по
строителните правила, норми и нормативи, действали към онзи момент. В този
случай е следвало одобряващият орган да удостовери това обстоятелство пред
държавната приемателна комисия, макар по делото да не са ангажирани
доказателства за изпълнение това изискване.
Разпоредбата на чл.229а, ал.2 от ППЗТСУ (ДВ,
бр.140/27.11.1998 г.) е неприложима, тъй като е приета много след придобиването
на имотите от жалбоподателя – 30.04.1998 г.).
На следващо място съдът съобрази, че с разпоредбата на
чл.312, ал.1 от ППЗТСУ е била предвидена възможност за узаконяване на строежи,
извършени в отклонение на издадените строителни книжа. Тази разпоредба е била
част от правилника още от неговото приемане. Същата изисква кумулативно
съответните строежи да са били допустими по действащите разпоредби и
застроителни и регулационни планове и се узаконяват от органа, който е издал
или е следвало да издаде разрешението за строеж. Относно допустимостта по
действащите разпоредби на процесния строеж съдът изложи съображения по-горе в
това решение, а именно, че след като отразеното преустройство-обединение е било
одобрено от компетентен орган (л.74, 75) то същото е било допустимо по строителните правила, норми и нормативи,
действали към онзи момент. Според ал.4, изр. първо, узаконяването се състои в
заснемане на извършения строеж, одобряване на проект за него, привеждане на
строежа в съответствие с одобрения проект и издаване на акт за узаконяване.
Анализът на посочените правни норми, води до извод, че
узаконяването на части от строежи, извършени в отклонение на издадените
строителни книжа е процедура, която
завършва с издаване на акт за узаконяване. В конкретния случай обаче, дори да
се приеме, че процесното отклонение от одобрените строителни книжа е било
допустимо, поради одобрението на представените от жалбоподателя чертежи (л.74,
75), по делото не се представи, а и не се твърди да е наличен такъв акт. По
тези съображения съдът приема, че вътрешното преустройство-обединяване на двата
обекта, чрез изграждане на стълбище, не е бил узаконяван по действалите към
онзи момент условия за узаконяване.
Относно търпимостта на незаконния строеж:
Търпимите строежи по смисъла на §16 от ДР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ са тези, които макар и да са изградени без
строителни книжа отговарят на нормите по устройство на територията към момента
на извършването им или по сега действащите норми. Посочените норми обаче
въвеждат времево ограничение за това кои строежи могат да се приемат за
търпими, а именно тези които са извършени до 31.03.2001 г., като това е
най–късната допустима дата по закон.
Първата
хипотеза на търпимостта е неприложима, с оглед приетото време на изграждане,
при положение, че разрешението за строеж и одобряване инвестиционния проект за
процесната сграда, в която се намират обектите датират от края на 1992г.,
респективно не попадат в периода «до 07 април 1987г.», съгласно §16, ал.1 от
Преходните разпоредби на ЗУТ.
Институтът на търпимост не е приложим и в останалите, обективирани от
действащото законодателство хипотези. Това е така, защото съгласно § 16, ал.2 и
ал.3 от ПР на ЗУТ е налице и друго кумулативно изискване, а именно за надлежно
деклариране на собствеността /строежа/ пред съответните одобряващи органи
/общинската администрация/, каквото дори не се твърди да е извършвано някога от
жалбоподателя, нито са представени такива доказателства от него или от
сезираните в хода на производството институции. Отделно от това, конкретно за
ал.3 обективно не е възможно позоваването на тази разпоредба след като
началният срок за извършване на строежи в тази конкретна хипотеза / след 30 юни 1998г./ е очевидно след
времето на извършване, с оглед приетото време на изграждане предвид датата на
придобиване собствеността.
Последният възможен вариант за окачествяването на
строежа като търпим също е обективно неприложим, с оглед времето указано в
нормата на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като началният срок за
изграждане на строежите в този случай следва да бъде от 02.01.2001 г. /обнародване на
ЗУТ/ до 31.03.2001 г./влизането му в сила/, което
също очевидно не съответства на времето на изграждане на процесния строеж /от месец
декември 1992г., когато са издадени строителните документи за строеж на самата
сграда и 30.04.1998г./ и тази хипотеза също е неотносима.
По изложените съображения, по принцип процесният
строеж не може да се счита за търпим, с уточнението, че това се отнася само за
изградената връзка между офиса и апартамента на жалбоподателя намиращ се на
първия жилищен етаж, за което са налице данни за извършване в периода от 1992
до 1998г.
Въпреки това, обжалваната заповед е незаконосъобразен
административен акт, издаден при съществени нарушения на производствените
правила, материалноправни разпоредби и целите на закона, доколкото сред
неговите цели е спазване на нормативните изисквания по отношение на извършвани
към момента на констатациите строежи, а не на реализирани в минал период
мероприятия, осъществени в отклонение на одобрен инвестиционен проект и
издадено разрешение за строеж. По делото е доказано именно обстоятелството, че
преустройството /вътрешната връзка/ между офиса на партера и апартамента на
първия жилище етаж е осъществено в хода на строежа на самата сграда, при което
само по себе си това т.нар. вътрешно преустройство може да се квалифицира
евентуално като незаконен строеж, по смисъла на чл.225, ал.2, т.3, вр. с ал.1
от ЗУТ, който подлежи на премахване в производство с това правно основание.
Целите на настоящото производство, завършващо със
заповед по реда на чл.224, ал.1 и ал.3 от ЗУТ, на които се позовава в акта си
ответника, са относими към извършващи се в сегашно време строежи, в противен
случай законодателят нямаше да предвижда възможност за „спиране изпълнението и забрана на достъпа“ до такива строежи.
В случаят, за да е налице
годен предмет на процесната
заповед, поради което да е налице възможност за спиране изпълнението на
строителството по реда на чл.224а,
ал.1 или ал.5
от ЗУТ следва да е налице строеж, който е в процес на изпълнение, т.е. е
необходимо да е налице строителство, което да бъде спряно. В случаят тази
материалноправна предпоставка не е налице, тъй като към момента на
постановяване на процесната заповед е налице описан в КА от 16.09.2020 г.
изпълнен строеж „отвор в стоманобетонова плоча над партера и бетонови стъпала,
осигуряващи функционалното свързване на офиса и апартамента". Установи се
по делото, че строежът е бил изпълнен в периода на изграждане а сградата и не
по-късно от момента на покупката на помещенията от жалбоподателя – 30.04.1998г.
Този факт не е оборен от приобщените към преписката доказателства от страна на административния
орган. Освен това, от съвкупното описание на всички СМР изброени в заповедта не
става ясно на какво основание се спира изпълнението на дейностите „премахване
на подови настилки и дограмата, подмяна на ВиК, Ел и ОВС инсталациите, констатациите
на вътрешни преградни „неносещи“ стени и изпълнение на нови такива, като
въобще липсва конкретизация какво е тяхното местоположение и каква е връзката
им с обединяването на партерния офис с жилището на първия етаж, при положение,
че същото е осъществено посредством отвор в плочата и изградена стълба през
отвора, а не става ясно какви зидове са съборени, респективно какви нови са
изградени и с каква функция са тези зидове, както и каква е връзката на
изграждащата се външна топлоизолация на двата обекта със строежа и защо се
спират всички тези описани СМР.
Описаната компилация на дейности, без да е изяснено от
проверката кои точно от тях се извършват към съответния момент, респективно
кога са били извършени и какъв е техният характер, несъмнено обуславя
незаконосъобразност на издадената заповед, която подлежи на цялостна отмяна. В
този смисъл Решение № 9775/17.07.2018 г.
по адм. д. № 5202/2018 г., ІІ отд. на ВАС. Спирането на СМР представлява
мярка с преустановителен характер, доколкото за да се приложи е необходимо да
са налице извършващи се в обекта СМР. Мярката има и превантивен характер,
доколкото дори и към момента на проверката да не са извършвани непосредствени
строително-монтажни работи, целта й е да осуети подновяване във всеки момент на
строителна дейност. Когато обаче строежът е завършен още към момента на
съставяне на КА, каквито данни са налице относно извършеното „обединяване“,
мярката остава без предмет, тъй като липсват СМР, чието извършване се цели да
се преустанови, а посочените други такива дейности имат съвсем различна уредба,
като извършвани без да се изисква разрешение за строеж /подмяна на настилки, инсталации, външна изолация/. От там нататък е
меродавно установяване законността на строежа, в каквато насока органът има
правомощия по чл.225, ал.2, вр. с ал.1 от ЗУТ, но не и по чл.224, ал.1 и ал.3
от ЗУТ.
В тази връзка, обсъждането на търпимостта на строежа
следва да се извърши принципно в производство, с правно основание чл.225, ал.2,
вр. с ал.1 от ЗУТ, макар и да бяха изложени такива съображения в настоящото
решение, с оглед изясняване на всички аспекти относно твърдяната незаконност на
строежа.
При този изхода на спора и своевременното
искане за присъждане на разноски, на основание чл.143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателя, следва да се присъдят
доказаните разноски в общ размер на 810 лв., от които платено адвокатско
възнаграждение в размер на 800 лв. (л.70) и платена държавна такса в размер на
10 лв. (л.59). Възражението на пълномощника на ответната страна за прекомерност
на адвокатския хонорар е неоснователно, предвид минималния размер на
адвокатското възнаграждение в производствата по ЗУТ, съгласно Наредба № 1 от
2004г.
Мотивиран от изложеното,
Административен съд – Бургас, първи състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № ДК-09-Б-1 от 29.06.2021г.
на Началника на РДНСК – Бургас, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА.
ОСЪЖДА Дирекцията за национален строителен контрол /ДНСК/ да заплати на Т.С.З., ЕГН **********, разноските по делото възлизащи на сумата от 810 /осемстотин и десет/ лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: