№ 34
Гр. Силистра, 28 април 2022 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. Силистра, в открито съдебно заседание на двадесет и
осми март през две хиляди и двадесет и втора година, в състав:
Съдия: Елена Чернева
при секретаря Анета Тодорова, като разгледа докладваното от съдията адм. д
№ 15 по описа на съда за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Производството
по делото е образувано по жалба на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ №
19, представлявано от Т.П.Т., против Решение от 18. 01. 2022 г. на ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС), с което с което на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на разходите, засегнати от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по програмата, представляващи средства от ЕСИФ, от
стойността на договор № 000513-2021-0006 / 15. 11. 2021 г. с изпълнител
Обединение „ВЕР БГ08“ на стойност 3 033 333. 00 лв. без ДДС.
Жалбоподателят
излага доводи за процесуална и материална незаконосъобразност на оспореното
решение. Счита, че разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП касае спомагателни
документи към предложението за изпълнение на поръчката като диаграми, таблици,
графици и т.н., а не самото предложение по същество, поради в случая
разпоредбата няма как да бъде нарушена, тъй като възложителят не е поставил
изискване към участниците за представяне на планове, графици и други документи
от този характер. Оспорва извода на решаващия орган, че в показател П1 е било
предвидено представянето на една и съща информация няколко пъти, като изтъква,
че елемент 1 цели да установи дали участникът разбира предмета на поръчката,
елемент 5 цели да установи правилното и реалистичното разпределение на времевия
ресурс, а елемент 2 цели да установи дали участникът в пълнота може да направи
организацията за изпълнението на предмета на услугата. Оспорва извода, че в
техническата спецификация са разписани задълженията на всеки от експертите,
като счита, че в техническата спецификация само са изброени като списък
отделните задължения, без да са детайлно разработени. Със същите съображения
оспорва и извода, че предложението за дейностите, включени в предмета на
поръчката, са били разписани в техническата спецификация, като твърди, че
елемент 1 от показател П1 изисква от участника да направи декомпозиране на
всяка дейност на отделни задачи, а не просто да ги изброи. Твърди, че
упоменаването в техническата спецификация, че експертите следва да участват в
процеса по комуникация помежду си и с останалите звена, не означава, че в нея е
посочено как, с какви способи и средства, методи и начини става това, как се
организира, как се структурира във времеви диапазон. Оспорва заключението, че в
методиката са използвани термини, които са субективни, като акцентира, че не се
касае за термини, а за изрази. Посочва, че в оперативната самостоятелност на
възложителя е да определи критериите за оценка, като няма пречка същите да са
субективни, още повече, че в случая се касае до оценка на качествен, а не на
количествен показател, като оценяването не е произволно, извършва се чрез
присъждане на определен брой точки на база експертната оценка на членовете на
комисията, което позволява извършването на последващ контрол за спазване на
заложените критерии и дава възможност на участниците да се ориентират за
информацията, която следва да бъде включена в офертата с цел присъждане на
максимална оценка. Счита, че УО не е изложил каквито и да било нови мотиви по
изложените от бенефициента доводи в подаденото възражение, поради което
оспореното решение се явява немотивирано. Посочва също, че заложените критерии
за оценка на техническото предложение на участниците очевидно не са допринесли
за нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което е предпоставка за
налагането на финансова корекция. По изложените съображения моли оспореното
решение да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът по делото - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, представляван от Св. З. - служител с юридическо образование в ГД
"ОПОС", оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на оспорването и за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди
доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа страна:
На 21.08.2019 г. между Министъра на околната
среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., и
жалбоподателя, в качеството на бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
сключен административен договор № Д-34-66 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма “Околна среда“ 2014-20120 г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС по процедура чрез директно предоставяне ВG16M1OP2-1.016 "Изграждане на
ВиК инфраструктура" на конкретен бенефициент "Водоснабдяване и
канализация" ООД, Силистра (л. 62-67).
Съгласно договора проектът е на стойност 79 364 379. 48 лв.
С Решение № ЗОП-04 / 27. 01. 2020 г. на
управителя на „ВиК“ Силистра е обявена
открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Избор на експерти за
звено за управление на проект ВG16M1OP002-1.016-0005 "Изграждане на ВиК
инфраструктура за обособена територия на „ВиК“ Силистра". На основания чл.
110, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП откритата процедура е
прекратена, тъй като всички подадени оферти са били неподходящи.
След
влизане в сила на решението за прекратяване на процедурата и на основание чл.
138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП „ВиК“ Силистра обявява
процедура на договаряне без предварителна покана за участие. Изпратени са
покани до трима участници, като към поканите са били приложени техническа
спецификация, методика за оценка на офертите, проект на договор,
административен договор за БФП и ръководство за изпълнение.
Процедурата е проведена. Подадени са три
оферти, които са счетени за допустими от назначената комисия, но поради
непълноти в минимално изискуемото съдържание на офертата , въведено с
одобрената от възложителя методика за оценка, единият от участниците - „АГРОНТ“
ЕООД - е отстранен от по-нататъшно
участие в процедурата. От допуснатите
две оферти на първо място е класирана офертата на обединение „ВЕРБГ08“ ДЗЗД, с
което възложителят на обществената поръчка е сключил Договор № 00513 –
2021-0006 / 15.11.2021 г. на стойност
3 033 333. 00 лева без ДДС (л. 114-121).
При извършен последващ контрол за
законосъобразност на осъществената открита процедура по ЗОП във връзка с
получен сигнал за нередност е констатирано нарушение, което има финансово
влияние. С писмо с изх. №
1-016-0005-2-1100 / 09. 12. 2021 г. жалбоподателят е уведомен за стартиралата
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В писмото се съдържат констатации за наличие на нарушение на чл. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т.
3от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се в приет незаконосъобразен критерий за оценка, отнасящ се до
показател П1 – Организация за изпълнение на поръчката, като част от методиката
за оценка. Посочено е също, че са употребени термини, чието тълкуване е въпрос
на субективна преценка и не гарантират обективен подбор и оценяване на
техническите предложения, нито възможност за
отделните участници да преценят на кои елементи и обстоятелства следва
да наблегнат, за да получат конкретен брой точки.
Възползвайки
се от дадената възможност, възложителят е подал възражение пред УО на ОПОС, в
което е изложил доводи, сходни с изложените пред настоящата инстанция.
На 18. 02. 2022 г.
ответникът е издал решение, с което е наложил финансова корекция на
дружеството-жалбоподател в размер на 5
% от стойността на разходите, засегнати от нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по програмата, представляващи средства от ЕСИФ, от
стойността на договор № 000513-2021-0006 / 15. 11. 2021 г. с изпълнител
Обединение „ВЕР БГ08“. Решаващият орган е обосновал решението си въз основа на
констатация за нарушение, изразяващо
се в приет незаконосъобразен критерий за оценка, отнасящ се до показател П1 –
Организация за изпълнение на поръчката, като част от методиката за оценка.
Посочил е, че показател П1 съдържа шест точки (елемента), в които следва да се
изложи задължителното/базово съдържание на Предложението за организация за
изпълнение на поръчката, като по точки 1
и 5 е въведено изискване за едно и също съдържание относно посочването на
срока/необходимото време за изпълнение на всяка една от задачите и дейностите,
както и конкретните отговорни експерти за изпълнението, частично дублиращо се с
изискването по т. 2 за дефиниране на ресурсите и организацията на екипа за
изпълнение на всяка задача и дейност. Посочил е, че задълженията на всеки от
експертите и конкретните дейности са разписани от възложителя в техническата
спецификация и е неясно какво още следва да разпишат участниците в процедурата.
Акцентирал е, че предложението за осъществяване на комуникация с възложителя и
останалите участници в процеса, което следва да се разпише, също е вменено
изначално на съответните експерти в техническата спецификация. Приел е, че
изброеното изисква едно и също съдържание да бъде посочено няколко пъти, за да
отговаря на изискванията, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, според
който не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията. Коментирал е, че възможните пропуски в описаното съдържание от
страна на участниците би довело до отстраняването им, макар че изискуемото
съдържание е налично, но не е разписано необходимия брой пъти и в тази връзка е
посочено отстраняването на „АГРОНТ“ ЕООД. Приел е, че е налице нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, доколкото не би могло да се заключи едностранно
и обективно възможността за сравнение на техническите предложения на отделните
участници, както и възможността им за преценка на кои обстоятелства и елементи
да наблегнат в офертата си, за да получат конкретния брой точки. Изтъкнал е,
че са употребени термини като „подробно
и реалистично отразяване на планираната последователност“ и „да се гарантира
постигането на очакваните резултати“, чието тълкуване е въпрос на субективна
преценка и не гарантират обективен подбор и оценяване на техническите
предложения, нито възможност за
отделните участници да преценят на кои елементи и обстоятелства следва
да наблегнат, за да получат конкретен брой точки. Тези общи изрази предполагат и
допускат субективизъм в преценката на комисията, което е в конфликт с
принципите, установени в чл. 2 от ЗОП - равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и
прозрачност.
Административният
орган е анализирал доводите във възражението, достигайки до извод за тяхната
неоснователост. Приел е, че нарушението
съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в
категорията нередности, разписани в т. 11, б. "б" от Приложение № 1
от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) и процентът на финансовата
корекция следва да се определи по пропорционалния метод в единствения възможен
размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла а чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор за
ОП.
Оспорването
на посоченото решение е станало повод за
инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на
чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му,
спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.
Решението
е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от
ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Разпоредбата
на чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ предвижда, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните
периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. С преписката е представена заповед № РД-13 от 06.01.2022 г. на
Министъра на ОСВ, с която издателят на оспореното решение Г.С.С.-и.д. главен
директор в ГД “ОПОС“ в МОСВ, е определена за ръководител на УО на ОПОС
2014-2020. В качеството ѝ на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата
разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции.
Оспореното
решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В
обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни,
обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на
относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява
ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.
Няма
допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които
да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според
чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай
началото на производството е започнало по сигнал, респективно налице е допустим
способ за иницииране на адм. процес.
Спазено
е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от жалбоподателя.
Оспореното
по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за
издаване на адм. акт след представянето на възражението.
Основният
спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и
по-конкретно налице ли са посочените от УО на ОПОС нередности и правилно ли е
определена корекцията.
Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на
същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя
икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в
рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа
на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи
показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне
на оценката по всеки показател. В чл. 70, ал. 7 ЗОП се сочи, че в
документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на
комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател.
Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП поставя изискване
показателите за оценка да бъда определени по такъв начин, че да не се дава
неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Т. е.
методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Тя трябва да е
предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно
още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една
страна публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на
участниците и недопускане на дискриминация (в този смисъл Решение № 16159 от
27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2019 г., VII о.) .
В
конкретния случай в съответствие
с чл. 64, ал. 3 във вр. с ал. 2, т. 3 от ППЗОП възприетата от възложителя
методика е приложена към изпратената покана за участие в процедура на
договаряне без предварителна покана (л. 126-137 от делото). В нея е посочено,
че поръчката ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта,
при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като
комплексната оценка ще се извърши въз основа на три показателя, два качествени
и един финансов: П1– Организация за изпълнение на поръчката, по който се присъждат
максимално 8 точки; П2 – Професионална компетентност на персонала, носещ до 42
точки; П3– Предлагана цена, носещ максимум 50 точки. По първия показател е
предвидено, че предложението за организация на изпълнението на поръчката следва
да отговаря на шест изисквания, като в случай че отговаря, по показател П1 се
присъждат 8 точки и участникът се допуска до оценка по показател П2. В случай,
че предложението не отговаря на изискванията и указанията относно неговото
съдържание и обхват, участникът ще бъде предложен за отстраняване.
Настоящият
съдебен състав възприема мотивите на административния орган относно
обстоятелството, че изискванията по т. 1 и т. 5 се дублират, частично се
припокриват с тези по т. 2, а задълженията на всеки един от експертите, както и
конкретните дейности вече са разписани в техническата спецификация. Изискването
по т. 1 налага на участниците да представят описание
на всички дейности, включени в предмета на поръчката, съгласно Техническата
спецификация, като всяка една от дейностите следва да е депомпозирана на отделни задачи с приложени описания на
всяка от тях, включително организация и технология на изпълнение; за всяка от
задачите трябва да е посочен конкретния
отговорен експерт и срока за изпълнение. Изискването по т. 5 изисква предложението
подробно и реалистично да отразява планираната последователност, продължителност и взаимосвързаност на всички задачи и дейности, като е
отчетено времето, необходимо за
тяхното изпълнение и са посочени за всяка дейност и задача необходимите човешки ресурси и конкретните отговорни експерти за изпълнението им.
Видно е, че съдържанието, което следва да посочат кандидатите по посочените
точки, реално изисква да бъдат посочени конкретните задачи, отговорните
експерти за изпълнението им, както и срока/времето за изпълнението им. В същото
време на стр. 17-21 от техническата спецификация са посочени конкретните
дейности, които следва да се извършат в изпълнение на поръчката, като в
описанието на всяка от тях са посочени отделните задачи и необходимото време за
изпълнението им. Така например дейност 1 „Преглед на изходната информация“
изисква до един месец от подписване на договора (време/срок за изпълнение)
изпълнителят да извърши преглед на всички предходни и настоящи обстоятелства,
свързани с техническите аспекти от изпълнението на проекта и да изготви
експертен доклад, в който да посочи постигнатия напредък, идентифицираните
потенциални проблеми и рискове пред техническото изпълнение на проекта и да
предложи адекватни предупредителни или коригиращи мерки в доклада (встъпителен
доклад). Съдържанието на встъпителния доклад е посочено на стр. 21 от техн.
спецификация, а с изготвянето на доклада е натоварен ръководителя на проекта,
въз основа на информацията, предоставена от техническия ВиК експерт, видно от
разписаните им задължения. По подобен начин въз основа на техническата
спецификация могат да бъдат проследени и идентифицирани както конкретните
задачи, включени в дейностите, които следва да се извършат в изпълнение на
обществената поръчка, така и срокът за изпълнението им и отговорните експерти.
Въпреки това в П1 от методиката се изисква допълнително всички тези
обстоятелства да бъдат посочени отново в т. 1 и т. 5. В точка 2 от П1 се
изисква да бъде направено предложение за разпределение на ресурсите и организацията
на екипа за изпълнение на поръчката – човешки и технически ресурси, необходимия
документален инструментариум и задълженията на отговорните за изпълнението
ѝ лица. Както вече се коментира задълженията на всеки един от експертите,
необходими за изпълнението на поръчката, са уточнени в техническата
спецификация, поради което необходимата информация в това отношение по т. 2 от
П1 на практика дублира информацията, по техническата спецификация. Що се касае
за необходимостта от уточняването на необходимия човешки ресурс и задълженията
на отговорните за изпълнението лица, то тази информация е идентична със
съдържанието по т. 1 и т. 5, които бяха обсъдени по-горе.
В
заключение се налага извода, че начинът на формулиране на изискванията относно
съдържанието на качествен показател П1 в случая противоречи на чл. 33, ал. 1,
изр. 2 ППЗОП, тъй като на практика изисква разписване на една и съща информация
на няколко места, като евентуалният пропуск за попълване на някое от тях, макар
да е попълнена на останалите, води до отстраняване на участника от по-нататъшно
оценяване на офертата му. По този начин
е невъзможно да се оцени изпълнението, което се предлага с оглед предмета на
поръчката. Възприетият подход е в противоречие със забраната да се оценява
пълнотата и съдържанието на представяне на информацията. Посочените шест точки
по показател П1 имат преди всичко описателен характер. Възложителят има
изискване за определена информация/обем по показател П1 без възможност да се
оцени нивото на изпълнение. В този смисъл изработената методика за оценка
досежно показател П1 оценява наличието или липсата на изискуемите компоненти по
отделните точки, въпреки наличието на
дублиране между тях, а не оферираното ниво на изпълнение. В този смисъл
обоснован се явява извода за незаконосъобразност на същата в нарушение на 70,
ал. 7, т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП.
На
следващо място, нарушението на чл. 33 ППЗОП обосновава и нарушение на чл. 2,
ал. 2 ЗОП, защото оценяването въз основа на показател, при който се цени начина
и пълнотата на информацията дава необосновано предимство на участник, който
представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за способността
му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество (в този смисъл Решение
№ 7103 от 11.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4563/2021 г., VII о.). На това
основание е отстранен участникът „Агронт“ ЕООД, без да е оценено представеното
от него техническо предложение по показател П2 „Професионална компетентност на
персонала“ и показател П3 „Предлагана цена“
В обобщение на изложеното се налага извода, че правомощията на ответния
орган са упражнени в рамките на закона.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013,
съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице–
дружеството-жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове
В случая с обжалвания административен акт е установено извършване на
нарушения на Закона за обществените поръчки. Следователно и втората
предпоставка за нередност – нарушение на националното право, е налице.
Нито
националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има", т. е и третата материалноправна предпоставка за
налагането на корекция е била налице.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа
със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Установената
незаконосъобразност в случая покрива хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би могло да има за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. С оглед на характера на нарушението
е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.
В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ предвижда, че
минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с
актa по чл. 70, ал. 2, т. е. с Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Установената
незаконосъобразност попада в категорията нередности, разписани в т.11, б. „б“
от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, като е взето предвид,
че в случая е достигнато минимално ниво на конкуренция, тъй като до оценка на
техн. предложение са били допуснати две оферти. Доколкото нарушението е от
естество, което не позволява да се определи реалната финансова последица от
установената нередност, процентът финансова корекция правилно е определен по
пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по
договора за ОП.
Предвид гореизложеното следва да се приеме, че оспореното Решение от 18.
01. 2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
"Околна среда 2014-2020“ е издадено от компетентен орган, не страда от
пороци относно форма, при издаването му са спазени
административно-производствените
правила, постановено е в съответствие с приложимите материални норми и с
целта на закона, поради което жалбата следва да се отхвърли.
С оглед изхода на делото и на
основание чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ,
искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да
се уважи като се присъди такова в размер на 450 лева.
Водим от горното, Административен съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“
ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Силистра, ул.
„Баба Тонка“ № 19, представлявано от Т.П.Т., на Решение от 18. 01. 2022 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“, с което с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ на
дружеството е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
разходите, засегнати от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по програмата, представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на
договор № 000513-2021-0006 / 15. 11. 2021 г. с изпълнител Обединение „ВЕР БГ08“
на стойност 3 033 333. 00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА "Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра с
ЕИК:********* със седалище - гр. Силистра, ул. “Баба Тонка“ № 19 да заплати на
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към
Министерството на околната среда и водите разноските по водене на делото в
размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева, представляващи възнаграждение за
осъществено процесуално представителство.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен
съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: