Решение по дело №348/2020 на Апелативен съд - Варна

 

 

Р   Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер 260020/18.02.2021 година              Град  Варна

 

                         В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                                 наказателно отделение                            

На  пети февруари                             две хиляди и двадесет и първа година                                                

В  открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

ЧЛЕНОВЕ:  ГЕОРГИ ГРЪНЧЕВ

                               ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар:Геновева Ненчева

Прокурор:Милена Гамозова

като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиева

ВНОХД                            номер 348                по описа за 2020   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Въззивното производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по жалба на процесуалния представител на подс. Ю.В.Р.-адв. Ц.И.-ТАК против присъда №6 от 28.05.2020г., постановена по НОХД №183/2018г. по описа на Окръжен съд –Търговище.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.255,ал.3,във вр. с ал.1,т.6 и 7 от НК, за което при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание ТРИ ГОДИНИ „лишаване от свобода“, чието изтърпяване е  отложено за срок от ПЕТ ГОДИНИ, на осн.чл.66,ал.1 от НК. С присъдата подсъдимия е осъден  да заплати на ТД на НАП-Варна, офис Търговище сумата от 27702,65лв., ведно със законната лихва, считано от 10.04.2007г. до окончателното и изплащане, представляваща причинена вреда от престъплението.Съдът се е произнесъл и по направените разноски по досъдебното производство и в съдебната фаза.

Във въззивната  жалба се навеждат доводи за необоснованост на изводите на първата инстанция за осъществено от въззивника престъпление по чл.255 от НК, за допуснати от съда съществени процесуални нарушения и несправедливост на наказанието. В постъпилото допълнение се излагат конкретни съображения.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си-адв.И. поддържа жалбата на изложените в нея основания. Поддържа се становището, че обжалваният акт няма мотиви, деянието не е съставомерно, а предявеният граждански иск е погасен по давност. Моли се за оправдателна присъда.

В съдебно заседание представителят на апелативна прокуратура заема становище за неоснователност на жалбата и правилност на проверяваната присъда.За правна прецизност се иска отпадане на факура №165/03.10.2006г., издадена от „Омега Транс“, по отношение на която наказателното производство е било прекратено с Постановление на прокурор в ДП. В останалата част, присъдата като обоснована и законосъобразна следва да бъде потвърдена от съда.

В личната си защита и последна дума подсъдимият Р. заявява, че не се счита за виновен, като е подписвал някои фактури, които му е давал К. и не е подавал Справка-декларация.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на цялостна проверка на постановения акт, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира за установено следното:

 

Търговското дружество „Тим Лесо Груп“ ЕООД е вписано в търговския регистър при Окръжен съд Търговище на 28.01.2006г., със собственик св.Ц. Тодорова Е.  и притежава специална регистрация по ЗДДС, считано от 20.09.2006г. Основният предмет на дружеството е бил търговия с дървен материал и търговия от ветеринарна лечебница, като притежава  Удостоверение за износ на стоки №948/23.08.2006г. за износ на технологична дървесина, издадено от Министерство на земеделието и горите. Дружеството е осъществило износ на дървесина за Турция през м.10 и м.11.2006г. Международният транспорт е извършван от гр.Омуртаг, с.Трескавица и с.Зелена Морава до Турция. През м.септември и м.октомври 2006г. дружеството е упражнило право си на данъчен кредит по 18бр. данъчни фактури, издадени от ООД“Омега транс“, с предмет „дърва за огрев“ и „технологична дървесина“, като общото фактурирано количество дървесина е 1 298,5тона. Подадените от дружеството СД за м.септември и м.октомври 2006г. са с резултат ДДС за възстановяване. Декларирания ДДС за възстановяване за м.10.2006г., в размер на 2 488,81лв. е възстановен с АПВ№1123/11.12.2006г.

За периода 20.09.2006г.-31.12.2006г. е била извършена данъчна ревизия на дружеството „Тим Лесо Груп“ЕООД и издаден РА№2500131/19.07.2007г./т.2,л.229 от ДП/. В същия е констатирано, че в дневника за покупки на „Тим Лесо Груп“ЕООД са включени фактури, с издател „Омега-транс“ООД, с цел приспадане на данъчен кредит,както следва: За данъчен период м.9.2006г. фактури с №№159,160,161с ДДС, в размер на 2805лв. и за данъчен период м.10.2006г., с №№162, 163, 164, 165, 168,169, 170,174,176,177,179,180 и 181 с ДДС, в размер на 11 604,80лв.. В РА е прието, че по посочените фактури липсват доказателства за реална доставка, поради което не е било признато право на данъчен кредит. РА е бил обявен за нищожен в частта, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период м.10/2006г., по фактури, издадени от ООД“Омега Транс“,поради липса на представителна власт на органа, който го е издал/т.2,л.229-236 от ДП/. Извършена била повторна ревизия, приключила с РА № №********* /23.09.2009г. /том2,л.354 и сл. от делото/, чиито фактически констатации се покриват от предходната. РА не е обжалван и е влязъл в сила на 12.10.2009г./л.36 и сл. от делото/. За установяване на задължения по ЗДДС на „Тим Лесо Груп“ЕООД за периода 01.01.-31.06.2007г. е извършена ревизия,приключила с издаването на РА №2500234/22.11.2007г./т.7,л.1173 от ДП/. С посочения акт, данъчните органи са отказали право на приспадане на данъчен кредит, в размер на 33 604,91лв. по фактури за доставка на дървесина, с издател „Мигрос“ЕООД-гр.Горна Оряховица, с Управител Росен Руменов Неделчев за данъчен период м.февруари 2007г. и за м.март 2007г. с №№128,166,167 и 170, тъй като същите не са били включени в дневника за продажби на доставчика.

През процесния период Ц. Е. , като собственик и управител на „Тим Лесо Груп“ЕЕОД издала еднотипни безсрочни пълномощни на сина си-св. К.П. от 02.02-2006г./т.1,л.20 от ДП/ и на подс.Ю.Р. и М.О.  през м.август същата година/т.1,л.18,19 от ДП/. По силата на същите, на посочените лица е дадено право да сключват сделки и договори за износ и внос на стоки, да откриват сметки в банки и да оперират с тях, да представляват дружеството пред митническите и данъчни органи, вкл. да подават дължимите справки и декларации /т.1,л.18 от ДП/.

През 2006г. подс.Р. и М.О. , в качеството им на пълномощници на собственици на гори, изготвяли необходимата технологична документация, подавали заявления, за което са им издавани разрешения за сеч, в землищата на населени места в Община Омуртаг и Община Антоново. Двамата организирали и реализирали сечта, чрез наети работници и техника, след което са им издавани необходимите превозни билети за добита дървесина, с различни дестинации в страната. За периода м.април-м.ноември 2006г. общото придобито количество дървесина от подс.Р., като пълномощник на собствениците на гори, е било в размер на 1231,5куб.м., а като пълномощник на св.Русанка Матеев-1720,7куб.м.. За същия период М.О.  добил и превозил, като пълномощник на собствениците, общо 3079куб.м. дървесина. В хода на ревизионното производство били представени договори за покупка на дървесина от „Омега-транс“ООДгр.Велико Търново от подс.Ю.Р., М.О.  и Р.М., сключени съответно на 08.09.2006г., 18.08.2006г. и на 39.08.2006г., всеки за количество от около 450тона. Към договорите са били представени и покупко-разплащателни разписки.

През м.септември 2006г. и м.октомври 2006г., „Тим Лесо ГРуп“ЕООД гр.Омуртаг упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури, издадени от „Омега транс“ООД, с управител св.Андрей Владев, за доставки на дърва и технологична дървесина.

В инкриминирания период, дейността на „Тим Лесо Груп“ЕООД била обслужвана технологично от СК“Съни“-гр.Търговище. Управителят на последната-св.С.М., била упълномощена да представлява дружеството пред данъчните органи и да подава СД по ЗДДС. Счетоводните документи,вкл. процесните фактури били предоставяни на счетоводната къща от пълномощниците на дружеството-подс.Ю.Р. и св.М.О. . На базата на представените от пълномощниците счетоводни документи: фактури, касови бонове и платежни нареждания, служителите на СК“Съни“ съставяли дневниците за покупки и продажби за съответните данъчни периоди, а св.С.М. подавала СД по ЗДДС до ТД на НАП-Търговище по електронен път.

Дружеството „Омега транс“ООД гр.Велико Търново е регистрирано на 31.08.2004г. с Решение от 16.06.2006г. на ВтОС. Като Управител на дружеството бил вписан Андрей Тодоров Владев. С Решение от 05.02.2007г. на ВтОС била извършена промяна в наименованието на дружеството-в „Проектострой“ЕООД. Дружеството било регистрирано по ЗДДС на 03.05.2005г. Същото не е разполагало с ДМА, като е декларирало дейност-таксиметрови превози/л.253,т.2 от ДП/. Съгласно декларация от Андрей Владев, транспорта по сделките с „Тим Лесо Груп“ЕООД е бил за сметка на купувача. Не са били представени документи във връзка с техническа обезпеченост на дружеството за извършване на сеч, за съхранение и транспортиране на стоките, предмет на доставките.

Собственик на „Мигрос“ ЕООД гр.Горна Оряховица е лицето Росен Руменов Неделчев. Същият е напуснал пределите на РБългария на 06.09.2008г. и до момента няма данни за връщането му в страната.

Със СД вх.№25000809156/14.11.2006г.бил деклариран право на данъчен кредит на „Тим Лесо Груп“ЕООД, за данъчен период м.октомври 2006г.,в размер на 11604,50лв.

Със СД вх№25000902487/10.04.2007г. бил деклариран право на данъчен кредит на „Тим Лесо Груп“ЕООД, за данъчен период м.март 2007г.,в размер на 33 604,01лв.

По делото са изготвени следните експертизи:

1. Графологична –л.1420,т.8 от ДП/ от в.л. Панайот П..

Експертизата дава заключение, че:

- ръкописния текст на 18бр. фактури с получател „Тим Лесо Груп“ЕООД и доставчик „Омега транс“ООД гр.В.Търново и 5бр. фактури с доставчик „Мигрос“ЕООД гр.Г.Оряховица е изпълнен от едно и също лице;

-Не е установена идентичност между почерка, с който е изпълнен ръкописния текст във фактурите и почерка на лицата Ю.Р., М.О.  и Андрей Владев;

-в 18бр. фактури с доставчик „Омега транс“ООД подписите в графа „съставил“ вероятно са положени от лицето Андрей Владев, а в графа „получател“ са положени от лицето Ю.Р.;

-във фактури с №№127,128 и 166/2007г. с доставчик „Мигрос“ЕООД подписите в графа „съставил“са положени от лицето Ю.Р..

2. В хода на делото е изготвена допълнителна графологична експертиза/т.2,л.276/.Констатациите на същата са в следния смисъл:

-в 5бр. фактури с доставчик „Мигрос“ООД подписите за „получил“ не са положени от лицата: Ц. Е. , Ю.Р.,М.О. , Андрей Владев, Васил Стоянов и К.П.;

-във фактури с №№164,168,169,170,174,175,178 и 179 от 2006т. с доставчик „Омега транс“ООД, подписите в графа „получател“ са положени от Ю.Р.. Изключение прави единствено подписа по фактура 176, който е възможно да бъде изпълнен от друго лице.

3.Съдебно-счетоводна експертиза /т.11,л.377/, изготвена от в.л. Е.В., която дава следното заключение:

-Дължимото ДДС за периода м.09.-м.10.2006г. от „Тим Лесо Груп“ЕООД по издадени фактури от „Омега транс“ООД , е в общ  размер на 11 604,80лв.

-дължимото ДДС за периода м.3.2007г. от „Тим Лесо Груп“ЕООД по издадени фактури от „Мигрос“ООД, е в общ размер на 33 604,91лв.

-дължимите данъци по фактури за периода 29.09.2006г.-13.03.2007г.,общо е в размер на 45 209,71лв.

4.Допълнителна съдебно-счетоводна експертиза /т.11,л.397 от ДП/.

Вещото лице дава заключение, е в процесните две СД по ДДС няма посочени неверни обстоятелства.

5. Допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, изготвена по делото/т.2,л.297 от делото/, която дава заключение в следния смисъл:

-констатации от Акт за прихващане или възстановяване №1123/11.12.2006г./т.6,л.1022/

-В информационната система на НАП няма данни дали има плащан ДДС по ДДС-сметка на „Тим Лесо Груп“ЕООД;

-дружеството не е внасяло ДДС за данъчни периоди м.09.2006г.-м.12.2007г., като е с регистрация за периода 20.09.2006г.-14.08.2009г.;

-данни по РА от 19.07.2007г. и Решение №1310/16.10.2008г. на ВнАдмС.

6.Допълнителна съдебно-счетоводна експертиза-л.338 от делото.Вещото лице е дало заключение, че РА№********* от 23.09.2009г. касае данъчен период м.10,2006г., по който са установени задължения за внасяне на ДДС, в размер на 11301,27лв. за „Тим Лесо Груп“ЕООД. По отношение на Акта за прихващане и възстановяване уточнява, че данъчния кредит за този период е формиран основно от покупки на дърва от „Омега Транс“ООД, като се възстановява ДДС за м.10.2006г., в размер на 2488,81, като АПВ е на база подадена предходна декларация.

Горната фактическа обстановка се установява от цялата доказателствена съвкупност по делото.

 

Първият основен въпрос на който се дължи отговор е за възможността на подс.Ю.Р. да е субект на данъчно престъпление по чл.255 от НК.

Съгласно  задължителните указания на ТР №4 от 12.03.2016г. по т.д.№4/2015г. на ОСНК на ВКС “Субект на престъплението по чл. 255, чл. 255а и чл. 256 от НК, респ. чл. 255 - 257 от НК (ДВ, бр. 62/97 г.) може да бъде както физическото лице, представляващо по закон данъчно задълженото лице– търговско дружество/едноличен търговец, вписано в това му качество в търговския регистър, така и всяко друго физическо лице /пълномощник по силата на пълномощно по ЗЗД и ТЗ, търговски представител, счетоводител или друго лице/, което осъществява фактически дейност и функции на данъчно задълженото лице – търговец“. Такова физическо лице също е възможно да бъде субект на престъплението, когато осъществява фактическото изпълнение на задълженията на търговеца, възложени му от съответния данъчен закон.

Т.е.представителната власт, възникнала по силата на закона, или въз основа на упълномощаване не е единственият критерий. От решаващо значение е дали лицето фактически осъществява дейност и функции на данъчно задължено лице.

По делото е установено, че по силата на пълномощно от 08.2006г., издадено от Ц. Е. , на подс.Ю.Р. са били делегирани права да представлява „Тим Лесо Груп“ЕООД, да сключва, подписва сделки от името на фирмата, договори за внос и износ, да открива банкови сметки на дружеството, да тегли суми от същите, да извършва преводи от името на фирмата, да участва в търгове, да представлява дружеството пред митнически и данъчни органи, да подава декларации, счетоводни справки, декларации и др. във връзка с управлението на дружеството/вж пълномощно на л.18,т.1 от ДП/. От същото е видно, че подсъдимия е разполагал с представителна власт по отношение на фирмата, по пълномощия от собственика и управителя на „Тим Лесо Груп“ЕООД Ц. Е. .

Настоящият състав намира, че подсъдимия  е осъществявал и фактически дейност и функции на данъчно задължено лице.Какви са съображенията за това.

 Подсъдимият е участвал в търговската дейност на дружеството, като същият е подписал процесните данъчни фактури за „получател“, издадени от  „Омега транс“ООД и по три от фактурите с доставчик „Мигрос“ЕООД за „съставител“. Това се установява от заключението на графологичната експертиза/вж експертиза в т.8,л.1429 от ДП/. По отношение обясненията на  подсъдимия, че е подписвал попълнени фактури, без да е наясно с тяхното съдържание, отношение ще бъде взето по нататък.

Подсъдимият е участвал и в дейността по  предоставянето на процесните фактури в счетоводната къща, която е обслужвала дружеството. Това се установява от показанията на св.С.М. /л.151 от делото и приобщени показания на л.1400,т.8 от ДП/ и св.Снежанка Малчева /л.156 от делото/. Подсъдимият не само е придружавал св.К.П. в митницата по повод подаване на документи за износ на дървесина, но и сам е подписвал такива/ вж декларация на л.1116,т.6 от ДП и показанията на св. А./. Подсъдимият е присъствал като пълномощник на фирмата и при извършени митнически проверки/том1,л.132 и сл./.

Горното налага извода, че дейността на подсъдимия изпълва критерииите за субект на престъпление по чл.255 от НК.

Вторият важен въпрос се отнася до реалността на сделките.

Видно от заключението на съдебно-счетоводните експертизи, процесните фактури с доставчик „“Омега транс“ООД са включени в дневника за покупки и продажби за съответния данъчен период, като са осчетоводени по счетоводна сметка и са включени в оборотната ведомост и счетоводните регистри. Относно извършеното плащане на ДДС и данъчна основа са представени доказателства за плащане само  за част от процесните фактури.

По отношение на фактурите с издател „Мигрос“ ООД, същите са осчетоводени и записани в счетоводните регистри на процесното дружество, но не са включени в Дневник за продажбите  на „Мигрос“ООД в данъчен период м.2 и 3.2007г.Същите не са включени в дневника за продажби и в следващите данъчни периоди-м.2-м.9. 2007г.

Видно от констатациите по ССчЕ, назначена в хода на съдебното производство, дружеството“Тим Лесо Гуп“ не е внасяло ДДС за данъчни периоди м.9.2006г.-м.12.2007г.

От ревизиращите органи е установено, че както фирмата „Тим Лесо Гуп“ЕООД, така и нейните доставчици, не разполагат с документи за предаване/ приемане на процесната стока. От издадените превозни билети за закупена от „Омега транс“ООД дървесина е видно, че същите са за транспортиране до различни населени места, но не и с получател „Омега транс“, или наетия от нея склад в района на гр.Омуртаг. Не са представени превозни билети, издадени от „Омега транс“ в качеството си на собственик и доказателства за извършване на доставка-продажба на дърва. Липсва фактическо прехвърляне на стоката от подс.Ю.Р., М.О.  и Р.М. на „Омега ранс“ООД, който е начислил данък. “Тим Лесо Груп“ЕООД и „Омега“ транс“ЕООД не разполагат и с доказателства за собственост върху процесната стока. От разрешителните за сеч и превозни билети е видно, че физически лица са добивали  дървесина през цялата 2006г., като добитото през м.8 и 9.2006г. количество е незначително и не може да покрие претендираното за закупено от „Омега транс“ООД. Липсват и доказателства за транспортиране и съхранение на стоката до нейната продажба на „Тим Лесо груп“ЕООД. В хода на ревизионната проверка /насрещна проверка/на „Омега транс“ е декларирало, че транспорта по сделките с „Тим Лесо Груп“ЕООД е за сметка на клиента. В същото време, липсват доказателства за транспортиране и съхранение на закупената през м.9.2006г. дървесина от „Тим Лесо Груп“ЕООД, като единствени транспортни документи са тези, по извършения международен превоз от места, различни от добиването и  е извършено през м.10.2006г.

По отношение на фактури, с доставка „Мигрос“ЕООД, данъчните органи са установили, че няма представени доказателства за договор за доставка, документи удостоверяващи сеч и извод на дървесина, позволително за сеч и за транспортиране при доставката. Не са посочени доказателства кой е извършил транспортирането на дървесината, посочена като доставка от „Мигрос“ЕООД и превозни билети, издадени от собственика на дървесината, превозни билети, удостоверяващи произхода и количеството за всяко транспортно средство. Липсват доказателства и досежно собствеността на дървесината,респ.предходен доставчик. Липсват и назначени лица по трудови договори, вписани от осигурител „Мигрос“ЕООД, свързани със сеч, превоз, товарене и разтоварване на дърва. Процесните фактури не са включени и в Дневника за  продажби на „Мигрос“ЕООД както за данъчен период м.2 и 3.2007г., така и за следващи данъчни периоди м.април-септември 2007г. Някои от фактурите не  отговаряли и на ЗСч.

Няма спор, че процесното дружество е осъществило износ на дървесина през м.10.2006г.-456тона, който е 1/3 от фактурирания дървен материал. Обстоятелството, че „Тим Леко Груп“ЕООД е изнесъл 456т технологична дървесина не сочи на реална сделка, тъй като липсват доказателства, че процесната стока е придобита именно от „Омега транс“ООД.

В чл. 6 от ЗДДС е дадено легално определение на понятието "доставка". По смисъла на закона, "доставка" е прехвърлянето на собственост върху стока или други вещни права върху стоки, когато се извършват срещу насрещна престация, на основание сключена сделка, или с цел такава да се сключи. Начисляването по чл. 55, ал.1 от ЗДДС се извършва от доставчика на стоката, който е регистрирано лице за всяка извършена от него облагаема доставка на стока или услуга. Данъкът е дължим от регистрираното лице за данъчния период, включващ датата на възникване на данъчното събитие, по силата на което данъкът е станал изискуем. Данъкът върху добавената стойност е изискуем от регистрираното по ЗДДС лице, което е доставчик на облагаемата доставка, като същото е длъжно да го начисли, като го включи в размера на данъка при определяне на резултата за съответния данъчен период в справка - декларация. Съгласно разпоредбата на чл. 125 от действащия ЗДДС, за всеки данъчен период, който е едномесечен, регистрираното лице подава справка- декларация, до 14 -то число на месеца следващ данъчния период, за който се отнася.

Правото на приспадане на данъчен кредит на първо място е предпоставено от наличието на РЕАЛНО ОСЪЩЕСТВЕНА ДОСТАВКА/СДЕЛКА/ по смисъла, вложен от законодателя в разпоредбата на чл.6,чл.9 и чл.63 от ЗДДС. При липсата на тази предпоставка, изследване на останалите законови предпоставки за правото на данъчен кредит е безпредметно. Изискването за начисляване на данъка е за изпълнителя по доставката. Последният посочва в данъчната фактура извършената облагаема доставка от регистрирани по ЗДДС лица, данъчната `и основа и дължимия данък. Следователно издаването на данъчната фактура, в която е начислен ДДС е последица от наличието на облагаема доставка, настъпило данъчно събитие. При липсата на данъчно събитие по чл.25 от ЗДДС/отм./ доставка на стоки и услуги, за доставчика не възниква задължение за начисляване на данък, респ. за получателя НЕ ВЪЗНИКВА ПРАВО НА ДАНЪЧЕН КРЕДИТ.

В цялостната непротиворечива практика на Върховния административен съд последователно се приема, че правото на приспадане на данъчен кредит възниква само когато е налице реалност на доставката по смисъла на чл.6 от ЗДДС/отм./ Плащането на стойността на доставките и данъка по ДДС сметка НЕ ВОДЯТ до приложение на  предвиденото в чл.65,ал.8 от ЗЗДДС изключение, тъй като няма категорични доказателства за реалността на доставките./В този смисъл са Решение №4995 от 11.05.2006г. по адм.д.№9626/2005г. на ВАС; Решение №10665 от 02.11.2007г. на ВАС по адм.д.№4616/2007г./.

Както беше отбелязано по-горе, според ЗДДС, данъчното събитие при доставка на стоки, възниква при прехвърлянето на собствеността върху тях, а съгласно ЗЗД правото на собственост върху движими вещи се прехвърля с тяхното предаване. Реалното предаване на стоката от продавача на купувача, по необходимост изисква продавачът /доставчикът/ да разполага със стоката към датата на извършване на доставката, респ. техническа обезпеченост за извършване на доставката.

По делото е установено по безспорен начин, че нито фирмата, която е представлявал подсъдимия-  „Тим Лесо Груп“ЕООД, нито неговите доставчици: „Омега транс“ООД и „Мигрос“  са притежавали необходимата материална и трудова обезпеченост за целия инкриминиран период. Същите са извършвали само и единствено документално "прехвърляне" на стоки, без реално същите да са преминавали от владението на единия в другия. Процесната фирма е купувала директно от производител, чрез друга фирма, която се явява посредник. Целта е стоката да бъде фактурирана от регистрирано по ДДС дружество, за да може фирмата, представлявана от подсъдимия, да се ползва от правото на данъчен кредит. Очевидно това  право не съществува, ако подсъдимия купува директно от производител. На практика, стоката преминава директно от производителя до крайния купувач. Нито фирмата, представлявана от подсъдимия, нито неговите доставчици, реално прехвърлят стоки. Последното само се оформя документално и се използва за да обоснове правото на данъчен кредит. На практика, фирмата представлявана от подсъдимия действа, като посредник, но документира своята дейност като реален участник в покупко-продажбата.

В посочения смисъл съдът намира, че не следва да кредитира допълнителното заключение на вещото лице, с което изразява становище, че няма декларирани неверни обстоятелства. Това е правен въпрос, на който трябва да отговори съда, след пълно изследване на фактическите обстоятелства по делото. Както беше посочено вече, спазване на формалните изисквания на ЗСч по оформянето на фактурите, отразяване на същите в счетоводството,дори извършеното плащане сами по себе си не обосновават извода за действително осъществени сделки. Т.е. не е достатъчно документалното оформяне на доставките. Необходимо е установяването по несъмнен начин на реалното осъществяване на престациите на двете страни по тези договори. Това е основанието държавата да претендира внасянето на дължимия се данък от продавача /като част от цената на продадената и доставена стока/, както и основание купувачът да начисли и прихване платения ДДС от дължим се от него данък при последващи продажби или да претендира възстановяването му. Тогава може да се говори за добросъвестност на търговеца в смисъла, вложен в тълкуванията на съюзното данъчно право от СЕС.

 

Следващият основен въпрос се отнася до фактическото участие на подсъдимия в дейността на „Тим Лесо Груп“ и неговото знание за извършваните действия по представителството на фирмата.

Настоящият състав намира за безспорно установено, че подсъдимият е имал реална представа, че сделките, обективирани в съставените от него и предоставени на счетоводителите данъчни фактури не са реални, тъй като те се сключвали само документално, без да има движение на пари, стоки и услуги. Обясненията, дадени от подсъдимия следва да бъдат обсъдени ведно с останалата доказателствена съвкупност, имайки предвид двояката им функция-защитна и доказателствена. Въпреки, че изрично не е посочено от проверявания съд, обясненията на подсъдимия не следва да се кредитират, тъй като същите се опровергават от останалите доказателства.

В своите обяснения, подс.Р. застъпва становището, че „не е имал хабер от фирми и ДДС“. Възможно е да е подписвал някои фактури, но нямал представа за какво става въпрос/вж обяснения на л.424,том2 от делото/. Същият твърди, че не знае за фирмата „Омега Транс“ и не познава нейния собственик. По отношение на пълномощника на процесната фирма-св.К.П. сочи, че се познават от деца и му е вярвал. Подсъдимият твърди че не е теглили и плащал пари. “Той си теглеше парите, той и ги даваше/К./“. Нямал идея за къде се товарят дървата-за „Мигрос“ и „Омега Транс“. Подсъдимият обяснява, че няма спомен и къде подписвал фактурите.

Съдът намира ,че тази част от обясненията на подсъдимия се опровергават от събрания доказателствен материал.

По отношение представителството на фирмата.

 На първо място сведения в тази насока дава св.Ц. Е. . Нейните показания, дадени на ДП са приобщени по надлежния ред. Същата твърди, че само фиктивно е била собственик на фирмата и никога не е участвала в нейната дейност. Св.Е.  е издала пълномощни на лицата: Ю.Р., М.О.  и на сина си-К.П.. Последният дава показания, с които потвърждава тези обстоятелства. Св.П. твърди, че е познавал единствено подсъдимия, на когото се е доверил, а той от своя страна е довел останалите, на които били издадени пълномощни /в тази насока са и показанията на св.М.О. /. Според показанията на св.П., единствено подсъдимия  е осъществявал дейността на фирмата. Свидетелят го е представил на управителя на счетоводната фирма-С.М.. Това обстоятелство се потвърждава от последната. Видно от нейните показания, „Ц. доведе К., К. доведе М. и Ю. и ги представи и каза, че те ще бъдат пълномощници и ще носят документи, тъй като той заема някаква длъжност, която не му дава позволява да извършва търговска дейност“ /вж показания на св. на л.157 от делото/. Според нейните показания, основно подсъдимия е носил документи на фирмата. Документите са били попълнени и готови:платежни ведомости, фактури и др. К. идвал изключително рядко, като се интересувал само от „някаква справка“. Св.П. и съобщил, че Ю. и М. са изтеглили пари от възстановено ДДС, което впоследствие не е било внесено. В този смисъл са и нейните отговори при проведената очна ставка с подс.Р./л.369,т.11 от ДП/.

 Информация за дейността на подсъдимия по представителство на фирмата дава и св.С.М.-работила в счетоводната къща “Съни“. Същата се е занимавала със счетоводството на „Тим Лесо Груп“ЕООД. Видно от показанията, която свидетелката е дала на ДП, надлежно приобщени от съда, „всичко, свързано с дейността на фирмата движеха двама пълномощници Ю. и М.. Последните двама са носили всички първични счетоводни документи на фирмата,т.е. фактури, всякакви платежни нареждания за извършване на преводи, за теглене на суми-попълнени и подписани“. „От време на време“ идвал и друг пълномощник-К.. Собственичката на фирмата не е идвала в счетоводната къща. Свидетелката заявява, че не е имало документи, удостоверяващи, че фирмата има собствени, или наети превозни средства, както и складови и други бази за дървен материал. Същата е осчетоводявала постъпилите документи, а справките декларации е подавала управителката-С.М., която е имала пълномощно да представлява фирмата пред НАП. В с.з. свидетелката поддържа дадените показания. Имайки изминалия дълъг период от време  /показанията на ДП са дадени на 20.03.2009г., а пред съда на 05.20.2019г./, съдът намира, че следва да бъдат кредитирани дадените на ДП показания. Изложеното опровергава твърдяната от подсъдимия фиктивност на неговото представителство и обстоятелството, е подписвал фактурите в счетоводната къща.

 По отношение реално осъществявана дейност на ДЗЛ от подсъдимия, показанията дава св.Р.М.. Същата притежавала гори в землището на гр.Омуртаг. Свидетелката предоставила пълномощно на подсъдимия да продава добива от дървесина. Свидетелката твърди, че е взела парите от продажбата в брой от подсъдимия:“Взех си парите, дадоха ми парите в брой.Ю. ми даде парите.С К. и М. не съм контактувала“/вж показания на л.144 от делото/. Видно от приложената към договора за покупко-продажба покупко-изплащателна разписка /л.997том6/, фирмата купувач-„Омега транс“ с МОЛ св.Владев е изплатила на закупчика продажната цена.В този смисъл е плащането и  по други договори за закупени дърва за огрев от самия подсъдим/л.998 и л.999,т.6 от ДП/.

От съществено значение е и обстоятелството, че в хода на ревизията,осъществена от данъчните органи, подсъдимия е предоставял документи във връзка с доставките на „Омега Транс“ООД: договор и позволителни за сеч /вж Ревизионен доклад на л.247,т.2 от ДП/. Видно от РД, ревизиращите са установили, че подс.Ю.Р. е „подписвал  митнически декларации за износ на „Тим Лесо Груп“ЕООД, в качеството му на декларатор /представител/ на дружеството. Същият по документи през ревизирания период е представляващ собствениците на гори /упълномощено лице, от които се извършва сеч на дървесина /изнесена от „Тим Лесо Груп“ЕООД/, доставчик на дървесина на „Омега Трнс“ООД и декларатор/представител/ на „Тим Лесо Груп“ ЕООД в ЕАД от 30.10.2006г. и 30.10.2006г“/вж РД,л.266,т.2 от ДП/. Участието на подсъдимия, като представител на „Тим Лесо Груп“ пред митническите органи се установява от показанията на св.Д.Т., както и от митническа декларация, подписана лично от подсъдимия Ю.Р./вж декларация на л.1116,т.6 от ДП/. Подсъдимия е представлявал фирмата „Тим Лесо Груп“ЕООД и при извършени проверки от митническите органи по повод износа на дървесина/вж протоколи за проверка л.132 и следващите, том1 от ДП/.Изложеното опровергава тезата на подсъдимия за фиктивно представителство.

 На следващо място, видно от представения от подсъдимия договор и покупко-изплащателна разписка /л.999,т.6 от ДП/, подс.Р. е продал дърва за огрев на „Омега транс“ООД, представлявана от св.Владев, за което има издаден и разплащателен документ. В тази връзка е показателно и обстоятелството, че на 02.08.2006г. св. Владев /собственик на Омега транс“/ е издал пълномощно на подсъдимия Р. „да сключва договори от името на фирмата, да подписва фактури“. Видно от представената пред данъчните органи декларация/л.1034,т.6 от ДП/, подс.Р., като „пълномощник на „Тим Лесо груп“ е декларарирал тези обстоятелства. Изложеното, ведно с активността на подсъдимия при представяне на договора за покупка от „Омега транс“, разплащателен документ и декларация пред ревизиращите органи, сочи на знание и активно участие в дейността на дружеството. В тази насока следва да се отдели внимание и на показанията на св.Владев, който твърди, че е придобил фирмата „Омега транс“ООД, заедно с още много други фирми срещу заплащане и не е участвал в нейната дейност. Това негово твърдение се опровергава от обстоятелството, че в хода на ревизията, същия е представил множество специфични счетоводни документи на фирмата, вкл. и договор за наето по трудово правоотношение лице/вж л.253,т.2 и л.321,том2 от ДП/. В описа по ревизионния доклад/РД/, по т.7 е посочено, че „предходен доставчик  е Ю.В.Р., за което е представен и договор за покупко-продажба на дърва за огрев от 08.09.2006г.“, а под т.11 е представена декларация от св.Владев, в която същия е декларирал, че транспорта на сделките с „Тим Лесо Груп“ е за сметка на купувача, т.е. „Омега Транс“/вж декларация на л.1006,том6 от ДП/. В същото време от представената оборотна ведомост на дружеството/№10/е установено, че дружеството не разполага с ДМА, въпреки, е предметът му на дейност е именно „таксиметрови превози“/вж л.253,т.-2 от ДП/. Очевидно както Владев, така и подс.Р. са извършвали дейност по документиране на неосъществени сделки, с цел използване на тези документи.

 На последно място, но не по важност е обстоятелството, че процесните фактури, с издател „Омега транс“ са подписани за „получател“ от подсъдимия Р. и за съставител от св.Владев. В същото време подс.Р. е участвал и в съставянето на три от фактурите на „Мигрос“. Във фактури с №№127,128 и 166/2007г. с доставчик „Мигрос“ЕООД, подписите в графа „съставил“са положени от лицето Ю.Р./вж графологична експертиза на л.1429,том 8 от ДП/.

По отношение участието на подсъдимия в представителството на „Тим Лесо Груп“ са и показанията на св. М.Г., дадени на ДП и надлежно приобщени по делото. Видно от същите, от пролетта на 2007г., свидетелят е бил съдружник с подсъдимия Р. и св. М.О.  във фирма „Форестгруп“ЕООД гр.Омуртаг, а през есента на 2006г.  подс.Ю. е работел като пълномощник на „Тим Лесо Груп“ЕООД. Свидетелят сочи, че е виждал как подс.Р. подписва фактури, предоставени му от св.К.П. във офиса на фирмата. В с.з. свидетеля заявява, че е извършвал транспорт на „Тим Лесо Груп“, като за това му е плащал и подсъдимия/вж показания на л.172 от делото/.

Съобразявайки всичко изложено до тук  и имайки предвид, че за субективния елемент съдим от обективните действия на подсъдимия, настоящия състав намира за доказано, че подс.Р. е участвал активно в дейността на дружеството, не само в неговото представителстово, но и неговата фактическа дейност. Същият е представлявал дружеството при закупуването на дървесина, активно е участвал при придобиването и, извършвал е разплащане на същата,вкл. извършвал  дейност, във връзка с нейния добив, съставял е фактури и е предоставял същите на счетоводителите, за тяхното осчетоводяване и включване в СД. Изложеното дава основание на съда да приеме, че подсъдимия е съзнавал всички елементи от обективния състав на престъплението- неверността на фактурите,поради липса на реално прехвърляне на стока, тяхното представяне на счетоводната къща „Съни“ с цел  включването им в изготвените декларации по ДДС, респ. деклариране право на данъчен кредит и избягване плащане на данъци на Държавата. От изложените по-горе доказателства се установява обстоятелството, че подсъдимия не е бил пълномощник на процесната фирма формално, „само по документи“, а реално е участвал в нейната дейност и представителство. Същият има активно участие по реализацията на дървения материал от неговото придобиване-като пълномощник на собствениците на гори, пред неговата „продажба“ на „Омега транс“ и „Тим Лесо Груп“-като пълномощник на същите до износа му в Турция-представителство пред митническите власти. Налице е едно документалното прехвърляне на стоките, в което подсъдимия е участвал. На практика „Тим Лесо Груп“ е „купувала“ дървен материал директно от собствениците на гори, чрез друга фирма, която се явява посредник. Целта е стоката да бъде фактурирана от регистрирано по ДДС дружество, за да може  да се ползва от правото на данъчен кредит. На практика, стоката преминава директно от производителя до крайния купувач. Нито фирмата, представлявана от подсъдимия, нито нейните доставчици реално прехвърлят стоки. Последното само се оформя документално и се използва за да обоснове правото на данъчен кредит.

 Подсъдимият е имал реална представа, че сделките, обективирани в изготвените и предоставени от него и впоследствие декларирани данъчни фактури не са реални, тъй като те се сключвали само документално, без да има движение на стоки и услуги. Последното е безспорно установено по делото. На установената пълна стопанска неспособност да се реализира сделката /липса на налични активи, транспорт, наети работници, сграден фонд, финансови средства и др./ както към момента на сключването и, така и при твърдяното изпълнение, не може ефективно да се противопостави само документирано изпълнение. Само по себе си наличието на фактура не означава, че има извършена доставка, дори и при наличие на плащане. Плащането на ДДС също не е достатъчно, за да се признае на получателя правото на приспадане на данъчен кредит, след като не е доказано осъществяването на облагаема сделка. В случая е налице пълна имитация на стопанска дейност, която се развива като документален поток, отразяващ верига от нищожни сделки, наричани в практиката като „фиктивни“, или „кухи“. Нищожността следва именно от липсата на намерение на двете страни да се задължат реално по сделката с предаването на стоките/вж в този смисъл Решение № 76 от 10.03.2015 г. на ВКС по н. д. № 1950/2014 г., III н. о., НК, докладчик съдията Цветинка Пашкунова и Решение № 217 от 25.02.2019 г. на ВКС по н.д.№ 716/2018 г., II н.о., НК, докладчик съдията Биляна Чочева/.

 

От правна страна.

 

Престъплението по чл. 255 от НК от обективна страна се изразява в избягване установяването или плащането на данъчни задължения в големи или особено големи размери, чрез потвърждаване на неистина в подадена декларация, чрез използване на документи с невярно съдържание, неистински или преправен документ, при водене на счетоводството и чрез приспадане на неследващ се данъчен кредит. За да възникне данъчно задължение е необходимо да съществува определен данъчен закон, с което то се индивидуализира и конкретизира. Избягването на установяване и плащане на данъчни задължения е обективен признак от състава на престъплението по чл. 255 от НК. Субект на това престъпление може да бъде както физическото лице, представляващо по закон данъчно задълженото лице– търговско дружество /едноличен търговец, вписано в това му качество в търговския регистър, така и всяко друго физическо лице /пълномощник по силата на пълномощно по ЗЗД и ТЗ, търговски представител, счетоводител или друго лице/, което осъществява фактически дейност и функции на данъчно задълженото лице – търговец.

 В конкретния казус, подс.Ю.Р., като пълномощник и реално осъществяващ фактическа дейност и функции на ДЗЛ „Тим Лесо Груп“ е обвинен за това, че през периода 02.10.2006г.-10.04.2007г. в гр.Търговище, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на пълномощник на „Тим Лесо Груп“ЕООД гр.Омуртаг избегнал установяване на данъчни задължения в особено големи размери 26 910,15лв.ДДС, както следва:

1.По СД с вх №25000909159/14.11.2006г., като съставил и използвал документи с невярно съдържание при упражняване на стопанската дейност и при представяне на информация пред органите на приходите:фактури с 168/03.10.2006г., 169/03.10.2006г.,170/04.10.2006г.,175/27.10.2006г.,176/30.10.2006г., 177/31.10.2006г., 178/31.10.2006г., 179/31.10.2006г.,180/31.10.2006г.и 191/31.10.2006г., издадени от „Омега Транс“ООД гр.Велико Търново и приспаднал неследващ се данъчен кредит на данъчен субект „Тим Лесо Груп“ЕООД, в размер на 7729лв..

По отношение на Фактура №165/03.10.2006г. наказателното производство е прекратено с Постановление за частично прекратяване от 04.05.2018г.на ОПрТърговище.Ето защо, подсъдимият следва да бъде оправдан по това му обвинение.

2.По СД с вх№250009024487/10.04.2007г., като съставил и използвал документи с невярно съдържание, при упражняването на стопанска дейност и при представяне на информация пред органите по приходите: фактури с №№ 127/28.02.2007г., 128/06.03.2007г., 166/08.03.2007г. и 168/13.03.2007г., издадени от „Мигрос“ЕООД гр.Горна Оряховица и приспаднал неследващ се данъчен кредит на данъчен субект „Тим Лесо Груп“ЕООД гр.Омуртаг, в размер на 19181,15лв.- престъпление по чл.255,ал.3 във вр. С ал.1,т.6 и т.7 във вр. С чл.26,ал1 от НК.

Подсъдимия Р. е предавал лично на счетоводителя на дружеството процесните данъчни фактури за включването им в счетоводството на дружеството, въпреки знанието за нереалността на фактурираните с тях доставки. Тези фактури били осчетоводявани от счетоводителя, като данните от тях били вписвани в дневниците за покупки на дружеството за посочените данъчни периоди и въз основа на тях били формирани резултатите по съответните справки– декларации. Счетоводителят е осъществявал само техническата дейност по вписване на данните, предоставени й от подсъдимия. 

С отразяване в счетоводството на инкриминираните данъчни фактури с невярно съдържание, чрез описването им в Дневниците за покупки и чрез включването им в Справките - декларации за съответните данъчни периоди,  същите са придобили невярно съдържание.

Механизмът на извършеното престъпление с резултат избягване установяването на данъчни задължения по ЗДДС е следния: чрез описване на фактури за доставки на стоки, каквито реално не са били получени, се завишава общата сума на данъчния кредит по СД, в резултат на което чрез приспадане се намалява и данъчното задължение по ЗДДС.

Понятието "невярно съдържание" се извежда по тълкувателен път от Постановление на ВС № 3 от 1982 г., според което "невярно съдържание има, когато изявените обстоятелства, отразени в документа, не отговарят на обективната истина". Процесните фактури са документи с невярно съдържание, тъй като в същите невярно е документирано, че доставките на стоки, описани във всяка една от фактурите, са реално осъществени.

Правилен е изводът, че стойностното изражение на постигнатия общ престъпен резултат ангажира наказателната отговорност на подс.Р. по чл. 255, ал.3 от НК, тъй като неследващия се данъчен кредит многократно надхвърля 12 000 лева, представляваща данъци в особено големи размери регламентирано в чл. 93, т.14 от НК.

Подсъдимият Р. е действал с пряк умисъл, тъй като е съзнавал общественоопасния характер на деянието, предвиждал е общественоопасните му последици и е искал и целял настъпването им. По делото беше безспорно установено, че доставките, отразени в процесните фактури са били нереални, за което бяха изложени подробни съображения по-горе, което е било известно на подсъдимия. Последният е бил наясно и с обстоятелството, че съставените и използваните от него процесни фактури са с невярно съдържание, тъй като сделките, с които се обосновава правото на приспадане на данъчен кредит, в действителност не са били осъществени. Подсъдимият е съзнавал на следващо място, че отразяването от счетоводителя на процесиите фактури в дневниците за покупки  на представляваното от него дружество, ще доведе до неистински резултат в справките-декларации, което ще осуети установяването на действителните данъчни задължения по ЗДДС. По този начин, съставяйки и използвайки процесните фактури при упражняването на стопанска дейност на дружеството и при представяне на информация пред органите по приходите, подсъдимият е съзнавал, че по този начин ще се приспадне неследващ се данъчен кредит, респ. се избягва установяването на данъчни задължения в особено големи размери. Ето защо, настоящият състав намира умисълът на подсъдимия е безспорно установен.

Първото възражение на защитата на подсъдимия е за липса на мотиви на обжалваната присъда.

Настоящата инстанция счита,  че наведените доводи от защитата за допуснато съществено процесуално нарушение от страна на проверявания съдебен акт, състоящо се в липса на мотиви, не се споделя от състава на АС-Варна. Принципно, липсата на мотиви на първоинстанционна присъда се отъждествява с пълна липса на съображения от решаващия съд, или с липса на такава част от мотивите, която се отнася до въпроси, на които трябва да се отговори с присъдата, както и когато мотивите са толкова формални и незадълбочени, че не дават възможност да бъде разбрано какво е възприел решаващият съд. Липсата на мотиви означава невъзможност както за страните, така и за горната инстанция, да проследи по какъв начин е формирано вътрешното убеждение на решаващия съд. Настоящият случай не е такъв. В мотивите на присъдата съставът на Окръжен съд гр.Търговище, макар и незадълбочено е изложил съображения по въпросите, визирани в чл. 301 от НПК. Съдържанието на мотивите на присъдата отговаря на законовите изисквания, посочени в  чл. 305, ал. 3 от НПК- изложена е възприетата фактическа обстановка, доказателствената основа, послужила за изграждане на фактическите изводи, както и съображенията за съставомерността на деянието и е обективиран процесът на индивидуализация на наказанието. Настоящата инстанция подложи на внимателна проверка всяко възражение на защитата, отразено във въззивната жалба и допълнението към нея, като в настоящото решение даде отговор,съобразно  изискванията на чл.339,ал.2 от НПК. Съобразно нейните задължения, при наличието на оспорване на определени факти, които са били приети за установени от първата инстанция, или пък твърдение, че са налице други - пренебрегнати /относими към предмета на доказване/, въззивният съд извърши нов анализ на доказателствените източници, които имат отношение към изясняването им, последван от конкретни изводи. Това е така, не само защото въззивния съд е длъжен да спазва разпоредбите на чл. 13 и чл. 14 от НПК, провеждайки обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, с цел разкриване на обективната истина, но и защото той е последна инстанция по фактите.

 

По отношение извода за наличие на квалифициращото обстоятелство „съставил“ е достатъчен факта, че неговия подпис е идентифициран като положен под графата "получател", на стока, която не е била никога предмет на сделка между фирмата и тази, посочената във фактурата като доставчик на стоката-„ОмегаТранс“ и като „съставител“ по три от фактурите с доставчик „Мигрос“ЕООД.

 

По жалбата за нарушение на материалния закон при определяне на наказанието.

При индивидуализацията на наказанието правилно съдът е отчел като отегчаващо отговорността обстоятелство  осъжданията на подсъдимия и размерът на причинената вреда на държавния бюджет, която двукратно надхвърля определения в чл.93,т.14 от НК минимален размер на "данъци в особено големи размери" от 12000лв. Като такова следва да бъдат отчетени и броят на квалифициращите обстоятелства по чл.255,ал.3 във вр. с ал.1,т. 6 и 7 от НК. Като смегчаващо отговорността обстоятелство, съдът е съобразил изтеклия продължителен период от време. За последното, видно от данните по делото, ДП е започнало на 03.11.2008г., като подсъдимия е привлечен като обвиняем  на 27.04.2009, от който момент е започнал да търпи и ограниченията, произтичащи от това му качество. Видно от материалите по делото, забавянето на наказателното производство от близо дванадесет години не се дължи на процесуалното поведение на подсъдимия.

Правилно първоинстанционния съд не е отчел неразумната продължителност на настоящото наказателно производство като изключително смегчаващо отговорността обстоятелство. Съгласно критериите формулирани в решението от 10.50.2011г. на ЕСПЧ по делото „Д. и Х. срещу България“§128, в случаите на забавено правосъдие, съдилищата трябва да признаят неспазването на изискването за разумен срок на чл.6,§1 по „достатъчно ясен начин“ и да компенсират подсъдимия по „изричен и измерим начин“,т.е. да облекчат положението на подсъдимия и възстановят накърнените му права. Намаляване размера на наказанието трябва в тези случаи да се възприема като „право за осъденото лице“. Тази компесаторна мярка не следва да бъде игнорирана, с довод за обществената опасност на деянието. В конкретния случай, правилно съдът е констатирал неоправданото забавяне и неразумната продължителност на наказателното производство не по вина на подсъдимия. В същото време е компенсирал търпените от подсъдимия ограничения с отчитане на същата като смегчаващо отговорността обстоятелство и е определи наказание към неговия законов минимум по чл.255,ал.3 от НК.

Правилно съдът е съобразил обстоятелството, че към момента на извършване на деянието подсъдимия не е осъждан на наказание лишаване от свобода за престъпление от общ характер, заключавайки законосъобразно, че за постигане целите на наказанието, предвидени в чл. 36 от НК и преди всичко за поправянето и превъзпитанието на подсъдимия не е наложително той реално да изтърпи определеното му наказание от „лишаване от свобода“. Предвид изминалия дълъг период от време, през която е протичало наказателното производство, през който подсъдимия няма криминални проявления, настоящия състав намира за законосъобразно да намали определения изпитателен срок от пет на четири години. Същият е достатъчен, за да осигури на подсъдимия възможност през този изпитателен срок от четири години да се поправи, да коригира своето поведение, да изгради у себе си необходимите морално-волеви задръжки, без да напуска нормалната среда, в която живее и без да бъде изолиран от обществото. В случая изминалия дълъг период от провеждане на наказателното преследване и определения срок на условното осъждане представлява достатъчна наказателна репресия спрямо подс.Р. и ще допринесе за резултатното поправяне на същия и за успешното постигане на предупредително-възпиращите цели на наказанието. В този смисъл не се налага на основание чл. 67, ал. 3 от НК за целия изпитателен срок или за част от него, на подсъдимия да бъде наложена, която и да било от пробационните мерки по чл. 42, ал. 2, т. 1-4 от НК.

Тъй като по делото не се установи подсъдимият да притежава налично имущество, което може да бъде предмет на наказанието конфискация, съдът правилно не е постановил налагането на това наказание.

 

По отношение на гражданския иск.

 

Възражението на защитата на подсъдимия е по отношение на неговата основателност и изтекла погасителна давност.

"Престъпното деяние, предмет на обвинението, от което пряко и непосредствено са причинени вреди, се явява и правното основание за гражданския иск на пострадалия в наказателното производство като процесуално средство за ангажиране на отговорността на дееца по чл. 45 от ЗЗД. Данъчното правоотношение между държавата и данъчния субект – търговското дружество, е обект на увреждане с извършеното престъпление по чл. 255, чл. 255а от НК (чл. 255 - 257 от НК, ДВ, бр. 62/97 г.). Затова гражданският иск в наказателния процес не е иск относно данъчното вземане на държавата към юридическото лице, данъчен длъжник, а иск за обезщетение за вреди от деликт по чл. 45 от ЗЗД, който се явява и престъпление по съответния текст от Наказателния кодекс. Обстоятелството, че престъплението по чл. 255, чл. 255а, чл. 256 от НК съставлява и деликт по смисъла на чл. 45 от ЗЗД, е основание за гражданска отговорност на неговия извършител." / Тълкувателно решение № 4 от 12.03.2016 г. на ВКС по т. д. № 4/2015 г., ОСНК/.В конкретния случай са налице всички законови предпоставки за реализиране на гражданската отговорност на подсъдимия за причинени вреди на Държавата. Укритите данъци са установени по размер, същите не са събирани по реда на ДОПК, нито са внесени от подсъдимия до приключване на съдебното следствие. Ето защо,гражданския е допустим и основателен до размер на 26 910,15лв., като в останалата част следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

 

По отношение на давността, съдът съобрази следното.

Съгласно чл.114,ал.1 от ЗЗД давностния срок започва да тече от деня, в който вземането е станало изискуемо. Когато деликта съставлява и престъпление, чл.114,ал.3 от ЗЗД въвежда изключение от принципа, като постановява, че при възникнало задължения от деликт, пет годишния давностен срок започва да тече от откриването на дееца. Съгласно ТР№5/2006г. на ОСГТК на ВКС ако извършването на деянието и откриването на дееца съвпадат, началния момент на давностния срок е един и същ. Ако откриването на дееца е станало по-късно, давностния срок този от този по-късен момент. Въпросът кога деецът е станал известен е фактически и се решава според всеки конкретен случай, като са допустими всички доказателствени средства.

Както е посочил ВКС в своето Решение №96 от 08.06.2017г., при деликти, съставляващи едновременно и данъчни престъпления са налице три момента: на причиняване на вредите /укриване или неизпълнение на данъчни задължения/, установяване на укритото или неизпълнено данъчно задължение и откриване на извършителя. Очевидно при причиняване на вредите осъществяването на деликта  е известно само на дееца. Установяването на данъчното задължение съвпада с влизане в сила на ДРА съгласно чл.197,ал.2 от ДПК/отм./ Съгласно същата, с ДРА се определят данъчните задължения, неизпълнението на които води до вреди за фиска. С ДРА се признават права и задължения, регламентирани в закона по общ начин като основания, размери и субекти, а не се създава такива. Той визира конкретно нарушение и конкретно данъчно задължено лице и по своята правна природа представлява индивидуален административен акт, който има само декларативно, а не конститутивно действие. С него се признава вече съществуващото право на държавата  да получи данъчно вземане,т.е.представлява изпълнително основание/ТР №1 от 2009г. на ОСНК на ВКС/.

Правното основание на гражданския иск на пострадалия в наказателното производство, с което се ангажира отговорността на дееца по чл.45 от ЗЗД, е престъпното деяние, предмет на обвинението, от което пряко са причинени вреди. За това гражданския иск в наказателния процес не е иск относно вземане на държавата към юридическото лице-данъчен длъжник, а иск за обезщетение за вреди от деликт, който е съответното престъпление по НК. Ето защо гражданска отговорност за деликта по чл.45 от ЗЗД носи извършителя на престъплението, което може да бъде само физическо лице.

В конкретния случай спорът касае момента на откриване на извършителя като физическо лице.

Съгласно чл.108,ал.1,т.5 от ДПК/отм./ задължителен реквизит на ДРА са данните за данъчния субект. В конкретния случай става въпрос за еднолично дружество с ограничена отговорност, чийто единствен собственик е и едноличен управител, а именно Ц. Е. . Съгласно ТР №4 от 1016г. на ВКС, субект на т.н.данъчни престъпения може да бъде както физическото лице, представляващо по закон данъчно задълженото лице, така и всяко друго физическо лице-пълномощник  и др., които осъществяват фактическата дейност и функции на данъчно задълженото лице.Такъв е и конкретния случай.По делото е установено, че търговското дружество „Тим Лесо Груп“ ЕООД е вписано в търговския регистър при Окръжен съд Търговище на 28.01.2006г. със собственик св.Ц. Тодорова Е. . Последната упълномощила безсрочно три лица: нейния син-св. К.П. от 02.02-2006г., подс.Ю.Р. и М.О.  през м.август същата година. По силата на същите, на  посочените лица е дадено право да сключват сделки и договори за износ и внос на стоки, да откриват сметки в банки и да оперират с тях, да представляват дружеството пред митническите и данъчни органи,вкл. да подават дължимите справки и декларации. Същевременно счетоводното обслужване на фирмата се е извършвало от счетоводна съща „Съни“, като св.С.М. е било упълномощена да представлява фирмата пред данъчните органи, като подава СД. От изложеното следва извода, че всяко едно от посочените лица е потенциален субект на престъпление по чл.255 от НК. Ето защо, не може да се приеме, че с влизане в сила на ДРА е станал известен на държавата деликвента. Той е винаги физическо лице, което може да стане известно на властите едва с повдигане на обвинение за данъчно престъпление, в което е конкретизирано както деянието, така и дееца. Подс. Р. е привлечен като обвиняем в Постановление от 27.04.2009г.. С постановление от 28.04.2009г. е привлечено още едно лице- Огнянов. Междувременно наказателното производство е било прекратявано по отношение на двамата обвиняеми два пъти: С Постановление от 15.08.2016г. и с Постановление от 02.06.2017г. и два пъти отменяно от съда и връщано за ново разследване. С Постановление от 16.03.2018г., производството по делото е било частично прекратено по отношение на обвиняемото лице М.О. . Ето защо, според настоящия състав, момента, в който е открит дееца е внасяне на ОА в съда.  В този смисъл, меродавния момент, от който започва да тече давностния срок за предявяване на граждански иск за непозволено увреждане по чл.45 от ЗЗД за държавата е  момента на внасяне на ОА в съда-14.08.2018г. Гражданският иск е депозиран в съда на 12.10.2018г. и приет за съвместно разглеждане. Ето защо, настоящият състав намира възражението за изтекла давност за неоснователно.

По изложените съображения и предвид наличието на служебно констатирани други, извън твърдените от жалбоподателите основания за изменение на присъдата, на основание чл.337 от НПК, съставът на Апелативния съд в гр.Варна намира, че обжалваната присъда следва да бъде изменена,като подсъдимия бъде оправдан за извършено престъпление чрез ползването на Фактура №165/03.10.2006г. с издател „Омега Транс“, да намали  определения изпитателен срок от пет на четири години, като отхвърли граждански иск до размер над 26 910,15лв

Водим от горното, съдът

 

 

Р  Е  Ш  И :

 

ИЗМЕНЯВА  присъда №6 от 28.05.2020г., постановена по НОХД №183/2018г. по описа на Окръжен съд –Търговище, като

-ПРИЛАГА закон за същото наказуемо престъпление и оправдава подсъдимия в извършено деяние чрез ползването на Фактура №165/03.10.2006г. с издател „Омега Транс“, като приема че е избегнал установяване на данъчни задължения, в размер на 26910,15лв.; 

-НАМАЛЯВА размера на определения изпитателен срок от пет на ЧЕТИРИ ГОДИНИ;

-ОТХВЪРЛЯ предявеният граждански иск за сумата над 26 910,15лв., като неоснователен;

-ОСЪЖДА подсъдимия Ю.Р. да заплати     държавна такса върху уважения размер на гражданския иск в полза на Държавата.

 ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата и част.

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.                   2.