Р Е Ш
Е Н И Е №238
Град Несебър, 10.08.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на единадесети юни, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Радостина Менчева, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 76 по описа за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “Б.С.В.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:*** Влас, комплекс “********************, ап.26, представлявано от управителя С.А., против Наказателно постановление № 02-0002686 от 23.10.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на основание чл.79, ал.4 от ЗТМТМ му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 3 000 лева за нарушение по чл.75а, ал.5, във връзка с чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
Жалбоподателят твърди, че постановлението е неправилно и незаконосъобразно, отрича описаната в него фактическа обстановка, конкретно отрича Н.Д.да е работила за “Б.С.В.” ЕООД. Дружеството е подало заявление до Агенцията по заетоста за получаване на разрешение за сезонна заетост до 9 месеца за четири лица, между които и Н.Д., което е следвало да се случи след получаване на виза “D” и регистрация служба “Миграция към ОДМВР – Бургас след пристигане на територията на Република България. Разрешение за работа не е получено, съответно за лицето не е издадена виза “D”, поради което и сключеният с това лице трудов договор не е породил действие. Н.Д.е пристигнала в Република България с виза тип “С”, а след пристигането си е придобила качеството на съдружник и на съуправител заедно с още четири лица на “Г.С.В.” ООД, ЕИК *********. По силата на договор, сключен на 14.06.2019г. с “Б.С.В.” ЕООД, *** ООД е поел задължение на извършва дейности по управление и стопанисване на ресторант “Бригантина”. При проверката в този обект от служители на Д”ИТ” – Бургас, Н.Д.и останалите лица са били заварени да полагат труд именно в качеството им на управители на представляваното от тях дружество, а за юридическо лице, каквото е дружеството с ограничена отговорност, няма законово изискване за получаване на разрешение за достъп до пазара на труда. Моли постановлението да бъде отменено.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява в съдебно заседание от упълномощен адвокат, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искане за отмяна на постановлението. Декларираното от Н.Д.при проверката в обекта не следва да се кредиира, тъй като тя е декларирала неверни данни, а именно, че има разрешение и че работи по трудов договор.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесуален представител, който заявява, че оспорва жалбата като неоснователна, тъй като от събраните по делото доказателства може да се направи единствено възможния извод, че “Б.С.В.” ЕООД е извършило административното нарушение, чиито съставомерни признаци са налице в кумулативна наличност. Моли постановлението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира юристконсултско възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът прие за установено следното от фактическа страна:
На 10.06.2019г. в Търговския регистър е вписано дружество с ограничена отговорност с фирма “Г.С.В.”, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***-с “********************, ап.26. Н.Д. е вписана като съдружник и като управител на това дружество заедно с още четири лица.
По делото е представен договор, в който е посочено, че е сключен на 14.06.2019г. между Б.С.В.” ЕООД, от една страна в качеството му на възложител, и “Г.С.В.” ООД, от друга страна в качеството му на изпълнител. При сключването на договора “Г.С.В.” ООД е бил представляван от Н.Д.. Възложителят е приел срещу заплащане – 1 000 лева месечно, да извършва управлението на стопанисваното от възложителя заведение за обществено хранене, находящо се в град Свети Влас, к-с “Долче Вита”. Срокът, за който е сключен договора, е за времето от 14.06.2019г. до 30.09.2019г., а задълженията на изпълнителя се свеждат до това да управляна заведението с грижата на добър търговец, лично или чрез нает допълнително персонал да осигурява готвачи, сервитьори и администратор на заведението, да предаде управлението на заведението на възложителя след изтичане срока на настоящия договор.
На 20.06.2019г. Н.Д. е попълнила декларация за регистрация на самоосигуряващо си лице, която е постъпила в ТД на НАП – Бургас на 27.06.2019г.
На 15.07.2019г. е била извършена проверка по спазване на трудовото законодателство от Д.П.С. и Любомир Борисов Витанов, двамата служители в отдел “АИПО”, Д”ИТ” – Бургас, в ресторант “Бригантина” в град Свети Влас, стопанисван от “Б.С.В.” ЕОД, а за резултатите от проверката съставили Протокол № ПР1923458/15.07.2019г. за извършена проверка, в който като едно от констатираните при проверката в обекта и при проверката на документи от 18.07.2019г. и 03.09.2019г. нарушения (т.4) е описано, че при проверката на 15.07.2019г. в 17:18 часа на място в обект: ресторант “Бригантина”, находящ се в град Свети Влас, ж.к. **********”, стопанисван от “Б.С.В.” ЕООД, ЕИК *********, се установило, че лицето Н.Д., родена на ***г., гражданин на Република Казахстан, с паспорт № N12206170, издаден на 06.02.2019г., да предоставя работна сила. В хода на проверката се установява, че за лицето Н.Д.няма издадена виза за краткосрочно пребиваване за целите на сезонна работа, а за частно посещение, поради което се констатира, че работодателят “Б.С.В.” ЕООД е допуснал лицето Н.Д.да предоставя работна сила в стопанисвания от него обект: ресторант “Бригантина”, находящ се в град Свети Влас, ж.к. **********”, без същият да има право на достъп до пазара на труда в Република България в нарушение на чл.75а, ал.5 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, във връзка с чл.75а, ал.2 от същия закон.
При проверката заварената да полага труд Н.Д.саморъчно е декларирала в попълнената от нея декларация п чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ, че притежава разрешение за работа в България, работи за “Б.С.В.” ЕООД от 14.06.2019г. като готвач в ресторанта по силата на трудов договор, с два почивни дни в седмицата, с две почивки от по 30 минути през работния ден, срещу уговорено ежемесечно възнаграждение в размер на 250 евро.
Изготвена е призовка по чл.45, ал.1 от АПК, с която е било наредено на управителя на „Б.С.В.” ЕООД да се яви лично или чрез упълномощено лице на 18.07.2019г. в 11:00 часа в Д”ИТ” – Бургас и да представи пълни трудови досиета на работниците в обекта, ведомости за заплати за месеците май и юни 2019г., присъствени отчетни фрми за периода месец май – месец юни 2019г., Правилник за вътрешния трудов ред, правила за организация на работната заплата и заповеди за работното време, оценка на риска и договор с трудова медицина, инструктажни книги, програми, заповеди и други, протоколи за измервания ФРС и ел. измервания.
Въз основа на запитване от 31.07.2019г. от страна на Д”ИТ” – Бургас, е постъпил отговор от Дирекция “Консулски отношения” към МВнР, според който Н.Д.паспорт № N12206170, виза № *********, е получила виза тип “С” на основание “частно посещение”, а въз основа на друго запитване от страна на Д”ИТ” – Бургас от 23.08.2019г., е отговорено от Агенцията по заетостта, че на Н.Д.не е извършвана регистрация от работодателя “Б.С.В.” ООД за осъществуване на сезонна заетост до 90 дни, както и че съгласно чл.24, ал.1 от ЗТМТМ в Агенция по заетостта са постъпили заявления за упражняване на сезонна заетост за 9 месеца за пет лица, между които и Н.Д., но към 27.08.2019г. не са издадени разрешения за достъп до пазара на труда, във връзка с издаване на документ за пребиваване и работа “Разрешение за сезонен работник” от органите на МВР; на работодателя “Б.С.В.” ООД е изпратено писмо за предоставяне на допълнителни документи, които към 26.08.2019г. не са представени.
На 03.09.2019г. е съставен АУАН № 02-0002686 от Д.П.С. ***, в който е посочила, че при извършена проверка на 15.07.2019г. в 17:20 часа на място в обект: ресторант “Бригантина”, находящ се в град Свети Влас, ж.к. **********”, стопанисван от “Б.С.В.” ЕООД, ЕИК *********, се установило, че лицето Н.Д., родена на ***г., гражданска на Република Казахстан, с паспорт № N12206170, издаден на 06.02.2019г., представя работна сила. Същата се намирала в кухнята на ресторанта и приготвяла храна, попълнила е декларация на основание чл.68, ал.1, т.3 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, в която декларирала, че работи в “Б.С.В.” ЕООД със сключен трудов договор от 14.06.2019г. на длъжност “готвач с работно време от 08:00 часа до 20:00 часа, работно място ресторант “Бригантина” град Свети Влас, и работна заплата 250 евро. При проверката на документи на 18.07.2019г. и 03.09.2019г. се установило, че Н.Д.е с виза № *********, издадена на 30.05.2019г., тип “С” с основание “частно посещение”. В тази връзка е отправено писмено запитване изх.№ 19070294 / 31.07.2019г. до Дирекция “Консулски отношения” към Министерството на външните работи на Република България относно основанието за издаване на визата на лицето и посочената цел на пребиваване. В писмен отговор от 05.08.2019г. от институцията, след извършена проверка, потвърждават, че лицето е получило виза тип “С” с основание “частно посещение”. Отправено е и писмено запитване изх.№ 19076215 / 23.08.2019г. до Агенция по заетостта относно обстоятелството постъпвали ли са декларации за регистрация за извършване на сезонна работа до 90 дни на основание чл.24, ал.3 от ЗТМТМ за лицето. В писмен отговор вх.№ 19094767 / 27.08.2019г. от Агенцията по заетостта уточняват, че на лицето не е извършвана регистрация в Агенцията по заетостта от работодателя “Б.С.В.” ЕООД за съществуване на сезонна заетост до 90 дни. Посочва се, че съгласно чл.24, ал.1 от ЗТМТМ в Агенцията по заетостта е постъпило заявление за регистрация за упражняване на сезонна заетост до 3 месеца горецитираното лице, но към момента не е издадено разрешение за достъп до пазара на труда във връзка с издаване на документ за пребиваване и работа “Разрешение за сезонен работник” от органите на МВР. На работодателя “Б.С.В.” ЕООД е изпратено писмо за допълнителни документи, които към 06.08.2019г. не са предоставени. Съгласно чл.8, ал.1, т.1 от ЗТМТМ право на достъп до пазара на труда нямат работници – граждани на трети държави, които имат виза за краткосрочно пребиваване в Република България, освен в случаите на сезонна работа по чл.24, ал.3 от ЗТМТМ. В настоящия случай се установява, че лицето Н.Д., родена на ***г., гражданка на Република Казахстан, няма издадена виза за краткосрочно пербиваване за целите на сезонна работа, а за частно посещение, поради което се констатирало, че работодателят „Б.С.В.” ЕООД на 15.07.2019г. е допусал лицето Н.Д.да предоставя работна сила в стопанисвания от него обект: ресторант “Бригантина”, находящ се в град Свети Влас, ж.к. **********”, без същата да има право на достъп до пазара на труда в Република България. Като нарушена законова разпоредба актосъставителят е посочил чл.75а, ал.5, вр. ал.2 о ЗТМТМ. След съставянето на акта същият е подписан от актосъставителя, от един свидетел, който обаче е свидетел по нарушението, и от упълномощено от дружеството лице, на което е връчен препис от акта срещу разписка.
Разпитан в качеството му на свидетел, актосъставителят потвърждава направените от него констатации в акта, както и за действията и проверките, които е изършил до съставянето на акта, и които са били необходими за пълното изясняване на фактите по случая. Уточнява, че при проверката в обекта е присъствал управителят на дружеството-жалбоподател, а заварената да работи в кухнята като готвач Н.Д.е готвела супа с още един работник, била е с работно облекло – престилка.
В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН срещу акта са постъпили възражения от страна на „Б.С.В.” ЕООД, като това са същите доводи, които впоследствие са послужили за обжалване на наказателното постановление.
Административно наказващият орган е приел, че нарушението е доказано и е издал обжалваното наказателно постановление, с което е наложил санкцията, и в което е възпроизвел съдържаниео на акта.
Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес да оспорва наказателното постановление, в законоустановения 7-дневен срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на 06.01.2020г., а жалбата срещу него е подадена на 13.01.2020г.
На жалбоподателя е наложено наказание на основание чл.75а, ал.5, вр. ал.2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност. Според тази норма на работодател – юридическо лице, за което се предоставя работна сила при условията на чл.8, ал.1 от чужденец, който няма право на достъп до пазара на труда, се налага имуществена санкция в размер от 2 000 до 20 000 лева освен ако не подлежи на по-тежко наказание.
Нормата на чл.8, ал.1 от ЗТМТМ съдържа състав на административно нарушение, като определя кръга на лицата, които нямат право на достъп до пазара на труда, като в т.1 на цитираната разпоредба са посочени, че това са граждани на трети държави, които имат виза за краткосрочно пребиваване в Република България, освен в случаите на сезонна работа по чл.24, ал.3 от ЗТМТМ. Съгласно разпоредбата на чл.24, ал.3 от ЗТМТМ сезонна работа до 90 дни без прекъсване в рамките на една календарна година съгласно чл.24л от Закона за чужденците в Република България се регистрира от Агенция по заетостта въз основа на подадена от работодателя декларация и при условия и по ред, определени с Правилника за прилагане на закона. Нормата на чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ предвижда, че наказанията по ал.1 и ал.2 се налагат и в случаите, когато се предоставя работна сила при условията на чл.8, ал.1 от чужденец, който няма право на достъп до пазара на труда. Ал.1 санкционира чужденец – гражданин на трета държава, който предоставя работна сила или е приет като командирован или изпратен в Република България в рамките на предоставяне на услуги без съответното разрешение или регистрация в Агенция по заетостта, с глоба от 500 до 5 000 лева. Ал.2 предвижда, че наказанието по ал.1 се налага и на работодател – физическо лице, за което чужденец предоставя работна сила или е приело законно пребиваващи чужденци – граждани на трети държави, без съответното разрешение или регистрация в Агенция по заетостта, а на работодател – юридическо лице, се налага имуществена канкция в размер от 2 000 лева до 20 000 лева.
Видно от внимателния преглед на приложимите правни норми, в случая с нарушението по чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ се санкционира само единия от елементите на трудовото правоотношение без съответното разрешение, сключването на трудов договор и други. Освен санкционен, тази разпоредба има и материалноправен характер, тъй като изрично разписва противоправно поведение, въздигнато в състав на административно нарушение. Тази нормативна разпоредба притежава както хипотеза, така и санкция, по подобие на разпредбите в НК.
Въпросът за това дали едно лице полага труд по трудово правоотношение е подробно уреден в Кодекса на труда. Така, за да могат отношенията между работодател и работник/служител да се квалифицират като трудови, следва безспорно да се установи и докаже наличие на отношения по предоставяне на работна сила между тях. От съществено значение за преценката дали изпълняваната дейност е трудова, е наличие на безспорни доказателства относно същността на рабатата като съвкупност от трудови функции, за чието извършване се предоставя работна сила при определени условия. Елементите на трудовото правоотношение пък са посочени в чл.66, ал.1 от КТ, като основните от тях са: престиране на работна сила (трудови функции) на дадено работно място в определено работно време срещу определено трудово възнаграждение.
В случая обаче е без значение дали е било налице трудово или друго някакво правоотношение на краткосрочно пребиваващата в страната Н.Д.– гражданин на Казахстан, тъй като тя е предоставяла работна сила като готвач несъмнено в полза на “Б.С.В.” ООД, което именно дружество е стопанисвало проверявания обект. Доказан е статута на лицето – такъв на краткосрочно пребиваване в Република България, и същата не е имала право на достъп до пазара на труда по смисъла на чл.8, ал.1, т.1 от ЗТМТМ. Липсват данни, а и безспорно по делото е, че Н.Д.не е регистрирана в Агенция по заетостта като сезонен работник по реда на чл.24, ал3 от ЗТМТМ.
Не е спорно между страните по делото, а и от доказателствата е категорично установено, че Н.Д.се е намирала на 15.07.2019г. в проверявания обект, стопанисван от “Б.С.В.” ООД, за да полага труд, и която към момента на проверката е приготвяла храна - също е безспорно установено, тъй като този факт не се оспорва от жалбоподателя, макар в жалбата да се изразява становище, че приготвянето на храна представлява дейност по управление на търговския обект. Проверяващите са заварили Н.Д.за готви супа, които конкретни действия влизат в обхвата на понятието “предоставяне на работна сила” по смисъла на чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ. Ето защо съдът намира това обстоятелство за доказано по делото.
По делото са събрани достатъчно данни, че Н.Д.е полгала труд именно за дружеството-жалбподател, като самата тя собственоръчно е декларирала това обстоятелство в предоставената й за попълване декларация по чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ. Този извод не се опровергава от представения от страна на жалбоподателя с възражението срещу акта документ, озаглавен “договор”, с посочен в него предмет управление на заведение за обществено хранене. Убедителността на това, което се изявява в един частен свидетелстващ документ, какъвто се явява “договор“-ът от 14.06.2019г., е различна в зависимост от това от кого изхожда той, кога е съставен, по какъв повод е съставен; съдът е длъжен да вземе предвид всички доказателства по делото – както доказателствата, които потвърждават верността на съдържанието, така и тези, които го опровергават. От една страна съдът намира, че договорът не е антидатиран, тъй като регистрирането на “Г.С.В.” ООД, в което Н.Д.е съдружник, и на което тя е управител, е имало за цел именно това новоучредено дружество да бъде страна по договора. Със сключването на договора обаче жалбоподаелят е целял гражданите на трети страни, които са вписани като управители на дружеството, да изпълняват трудови функции в полза на “Б.С.В.” ООД в стопанисвания от него ресторант до издаването на разрешенията от Агенция по заетостта, по силата на които те да могат да получат достъп до пазара на труда и да полагат труд, дори и за сезонна работа. Това пък се потвърждава именно от саморъчно декларираните от Н.Д.обстоятелства, че неин работодател е “Б.С.В.” ЕООД, в полза на това дружество тя престира работна сила и от него тя получава трудовото си възнаграждение, което трудово възнаграждение е уговорено в контретно посочен в декларацията размер. Н.Д.нито е изпълнявала дейности по управление на търговския обект, нито пък в “договора” са били конкретно уговорени дейности по управление,*** ООД да е в състояние да изпълни.
С оглед изложеното, всички елементи от състава на нарушението са налице, като то е подведено под правилната санкционна норма на чл.75а, ал.5, вр. ал.2 от ЗТМТМ.
При съставяне на АУАН и издаване на атакуваното НП са спазени изискванията, визирани в разпоредбите на чл.42 и чл.57, ал.1 от ЗАНН.
Актът е съставен изцяло в съответствие с разпоредбата на чл.42 от ЗАНН като нарушението е изчерпателно описано и са посочени обстоятелствата, при които е извършено то, както и обстоятелствата, при които е установено. Актът е съставен от компетентно лице и в същия е дадена правната квалификация на установеното нарушение.
Постновлението е издадено от компетентен орган в кръга на неговите компетентност и правомощия, в предвидената от закона форма, при спазване на материалноправните и процесуалноправни разпоредби и е съобразено с целта на закона.
След като правилно е приел, че административното нарушение е доказано, административно наказващият орган необосновано е наложил на “Б.С.В.” ЕООД имуществена санкция в размер на 3 000 лева, вместо минимално предвидения размер, като не е съобразил, че се касае за първо нарушение, като не е изложил никакви съображения кое налага санкцията да бъде определена в посочения от него размер, вместо минималния такъв. Това налага наказателното постановление да бъде изменено в частта относно размера на санкцията, като следва да бъде намален нейният размер от 3 000 лева на 2 000 лева.
Административното нарушение не разкрива характеристиките на маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН и не представлява такъв, тъй като липсват изключителни или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, които да го отличават със значително по-ниска степен на обществена опасност на типичната за този род административни нарушения, или пък изобщо – липсата на такава. Нарушението, за което е санкционирано дружеството-жалбподател, е формално, на просто извършване, поради което за неговата съставомерност не се изисква да са настъпили вредни последици. В този смисъл не са налице основанията за приложение на чл.28 от ЗНН, във връзка с чл.93, т.9 от НК по силата на препращането т чл.84 от ЗАНН.
В полза на наказващият орган следва да ес присъди юристконсултско възнаграждение в размер на 60 лева (чл.18, ал.2, вр. чл.7, ал.2 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения) съобразно изменението на санкцията, която сума дружеството-жалбоподател следва да бъде осъден да му заплати.
Жалбоподателят не е правил разноски не претендира заплащането на такива.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 02-0002686 от 23.10.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на “Б.С.В.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:*** Влас, комплекс “********************, ап.26, представлявано от управителя и едноличен собственик на капитала С.А., на основание чл.75а, ал.5, вр. ал.2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 3 000 лв. (три хиляди лева), като ПОСТАНОВЯВА:
НАМАЛЯВА размера на наложеното административно наказание – “Имуществена санкция” от 3 000 лв. (три хиляди лева) н 2 000 лв. (две хиляди лева).
ОСЪЖДА “Б.С.В.” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:*** Влас, комплекс “********************, ап.26, представлявано от управителя и едноличен собственик на капитала С.А., ДА ЗАПЛАТИ на Изпълнителна агенция “Главна инспекция по труда” сумата в размер на 60 лв. (шестдесет лева) за юристконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд – Бургас в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: